（宪法学与行政法学专业论文）论行业组织社会公权力的规制.pdf

摘要 发端于2 0 世纪中后期的行政改革浪潮，使各国达成了一条共识： 输出政府职能，即转化行政权，由社会组织承担一定的行政职能。但 是，历史经验告诉我们：任何权力的不当行使必然会对权利造成侵害。 本文正是在这一背景下，对行业组织社会公权力规制进行研究，以期 能为我国行业组织权力规制制度的完善尽一点微薄之力。 本文主要包含以下内容：引言中简要说明了研究行业组织社会公 权力规制的目的意义，以及目前理论界的研究状况和本文的研究方 法。 之后，第一部分行业组织社会公权力规制概述部分，主要探讨了 与行业组织社会公权力规制相关的基本概念( 包括行业组织的概念、 社会公权力的概念和规制的概念) ，以及行业组织社会公权力规制的 特征和价值。 第二部分行业组织社会公权力规制的理论基础部分，探寻了行业 组织社会公权力规制的宪法学基础、法理学基础和行政法学基础。 第三部分国外主要国家相关制度借鉴部分，通过对法国公务法人 制度、德国公法人制度和美国公用事业管制法律制度的介绍，结合我 国行业组织的实际情况，指出了国外主要国家的相关制度对我国的借 鉴。 第四部分行业组织社会公权力规制现状部分，指出了规制方面的 缺失即行业组织法律地位不明确以及其规章制定、管理模式和事后监 督存在瑕疵，以及需要完善之处。 第五部分行业组织社会公权力运行规制的完善部分，针对目前行 业组织社会公权力行使及规制现状所暴露的问题，从事前、事中、事 后三个方面提出了相应的完善措施。 最后，在结论中强调，对行业组织社会公权力运行规制要从三方 面着手，从行业组织社会公权力运行前、运行中以及运行后进行规制。 即要严格行业组织的章程制定程序，反映大多数成员的意志和利益； 对行业组织的日常管理行为和处罚行为要加以规范；最后要对受行业 组织侵害的成员给予司法上的救济，即将行业组织纳入行政诉讼被告 范畴。 关键词：行业组织；社会公权力； 规制；公务法人； 公共事业 中图分类号： b e g a ni n t h e2 0 恤c e n t u r yw a v eo fa d m i n i s t r a t i v er e f o r m t h e c o u n t r i e sr e a c h e d a c o n s e n s u s： o u t p u t f u n c t i o n s o ft h e g o v e r n m e n t ，n a m e l yt h e t r a n s f o r m e de x e c u t i v ep o w e r ，u n d e r t a k et h e c e r t a i na d m i n i s t r a t i v ef u n c t i o nb yt h es o c i a la s s o c i a t i o n s h o w e v e r ，t h e i m p r o p e re x e r c i s eo fp o w e ri sb o u n dt or i e 出t sv i o l a t i o n s t h i sp a p e ri s p r e c i s e l yu n d e rt h i sb a c k g r o u n d ，c o n d u c t st h er e s e a r c ht ot h er e g u l a t i o n o ft h ep r o f e s s i o n a la s s o c i m i o n s s o c i e t y p u b l i ca u t h o r i t y t h i sp a p e r m a i n l yc o n t a i n st h ef o l l o w i n gc o n t e n t s ： t h ei n t r o d u c t i o ns u m m a r yo ft h er e s e a r c ha s s o c i a t i o n st or e g u l a t e t h ea i mo fs o c i a ls i g n i f i c a n c ea n dt h ec u r r e n ts t a t u so fr e s e a r c ha n d t h e o r e t i c a lr e s e a r c hm e t h o d sp a p e r t h ef i r s t c h a p t e r i sa b o u tt h e c o n c e p t s o f p r o f e s s i o n a l a s s o c i a t i o n s ，s o c i e t yp u b l i ca u t h o r i t ya n dr e g u l a t i o n ，a sw e l la st h e c h a r a c t e r i s t i c sa n dt h ev a l u eo ft h er e g u l a t i o no ft h e p r o f e s s i o n a l a s s o c i a t i o n s s o c i e t yp u b l i ca u t h o r i t y t h et h e o r yf o u n d a t i o no fr e g u l a t i o n ，i n c l u d i n gt h ej u r i s p r u d e n c e f o u n d a t i o n ，t h ec o n s t i t u t i o na n da d m i n i s t r a t i v el a wf o u n d a t i o na r em a i n i s s u e so f t h es e c o n dc h a p t e r i ti sd i s c u s s e dt h er e l a t e d s y s t e m si nf o r e i g nc o u n t r i e s s u c ha s f r e n c h ，g e r m a na n dt h eu n i t e ds t a t e si nt h et h i r dc h a p m r a tt h es a m e t i m e ，u n i f i e s o u r c o u n t r yp r o f e s s i o n a l a s s o c i a t i o n st h ea c t u a l s i t u a t i o n ，h a sp o i n t e do u tt h eo v e r s e a sm a i nn a t i o n a lr e l a t e ds y s t e mt oo u r c o u n t r ym o d e l t h ef o r t hc h a p t e rc o n c e m st h ep r e s e n ts i t u a t i o no ft h er e g u l a t i o no f t h ep r o f e s s i o n a la s s o c i a t i o n s s o c i e t yp u b l i ca u t h o r i t y ，p o i n t so u tt h e p l a c e sw h i c hn e e di m p r o v e ，s u c ha st h el e g a ls t a t u s ，m a n a g e m e n ta n d s u p e r v i s i o n t h ef i f t hc h a p t e ri sa b o u tt h ei m p r o v e m e n to ft h er e g u l a t i o no ft h e p r o f e s s i o n a la s s o c i a t i o n s s o c i e t yp u b l i ca u t h o r i t y i nv i e wo ft h ep e r f e c t m e a s u r e sf r o mt h r e ea s p e c t s ，w h i c hi s e n g a g e di n ，i nt h em a t t e ra n d a f t e r w a r d s f i n a l l y ，t h e c o n c l u s i o ns t r e s s e st h a ts o c i a la s s o c i a t i o n s b e g i n t h r e e - p r o n g e da p p r o a c ht op o w e rs y s t e mr e g u l a t i o n r e g u l a t et h ep u b l i c a u t h o r i t y ，t h eo p e r a t i o na n dt h ea f c e ro p e r a t i o no f t h es y a e m k e yw o r d s r e g u l a t i o n ； ：p r o f e s s i o n a la s s o c i a t i o n s ；s o c i a l p u b l i ca u t h o r i t y ； p u b l i cc o r p o r a t i o n ；p u b l i cu t i l i t i e s 承诺书承话吊 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导 下独立完成的，学位论文的知识产权属于山西大学。如 果今后以其他单位名义发表与在读期间学位论文相关 的内容，将承担法律责任。除文中已经注明引用的文献 资料外，本学位论文不包括任何其他个人或集体已经发 表或撰写过的成果。 学位论文作者( 签章) ：别宝花 2 0 06 年 月肜e l 引言 引言 现代民主社会要求“小政府，大社会”的发展模式，政府不得不把一部分公共 事务管理权转移给社会组织行使。于是，作为社会组织的重要一员行业组织， 承担了政府转移出来的部分公共事务的管理权。行业组织作为一种社会公共组织享 有一定的行业公共事务的管理权力，而这一管理权力必然具有权力的共同之处：存 在被滥用的可能性。但是在传统的政治观念中，人们只承认国家是唯一合法使用暴 力的组织，将注意力集中在如何防止政府权力的滥用上，而忽视了对同样行使公共 权力的社会组织的监督和制约。因而相对于实践中行业组织大量行使公共管理权的 事实，我国目前关于行业组织社会公权力规制的研究，只是散见于有关行业组织权 力来源、行业组织的法律责任等领域的研究中，且处于初级阶段，各种理论学说、 制度框架尚在零星构建之中，还未形成系统的理论体系和比较完备可行的制度设计。 笔者以“行业组织社会公权力规制”作为研究课题，其意义在于以下两方面： 首先，从理论意义来看，行业组织行使社会公权力的法律现象虽然从行业组织产生 之初就已存在，但一直未引起学者们的重视。学界对行业组织的研究大多是从行业 组织在行政法上的地位、行业组织与政府的关系等角度来研究行业组织问题。本篇 毕业论文对行业组织行使社会公权力的研究虽然没有表现为对理论研究领域的拓 展，但是试图在制度建构方面有所创新。其次，从实践意义来看，这篇论文的选题 的确定起缘于在阅读报刊杂志过程中发现现实案例和现实生活反映出的相关问题。 例如2 0 0 2 年3 月，长春亚泰足球俱乐部有限责任公司因不服中国足球协会对其作出 的处罚决定，向法院提起行政诉讼。本篇论文以此为题也是希望立足社会实践，引 发理性思考。 本篇论文的写作目的是试图通过对行业组织社会公权力规制的研究，探索推动 对行业组织的多角度研究，将行业组织权力规制问题纳入法制轨道，进而寻求合理 解决现实问题的方法，维护组织成员的合法权益。 本篇论文的研究方法主要有三种：1 、比较分析的方法：本文通过对法国公务法 人制度、德国公法人制度以及美国公用事业管制法律制度的研究分析，找出适合我 国行业组织管理监督的有效途径。2 、辨证分析的方法：本文是对法律现象的研究， 作到既要合理解释其成因，又要透过现象分析背后的法律原理；既要看到其积极的 一面，又要关注其中暴露出的现实问题。3 、学科交叉的研究方法：本篇论文的研究 对象是关于行业组织的权力行使问题，因此涉及到行政法学和行政管理学两个领域。 作为一篇宪法学与行政法学专业的毕业论文总的角度仍是从行政法学视角出发。 论行业组织社会公权力的规制 一、行业组织社会公权力规制概述 廓清行业组织社会公权力的内涵是研究行业组织社会公权力规制的前提，因此， 笔者在本章着重介绍了行业组织的基本理论以及行业组织社会公权力的基本理论。 ( 一) 行业组织社会公权力规制概念 了解“行业组织社会公权力规制”的概念，必须了解“行业组织”、“社会公权 力”以及“规制”的内涵。在本节中，笔者主要对行业组织、社会公权力以及规制 作了较为详细的介绍，并由此引出“行业组织社会公权力规制”这一核心概念。 1 、行业组织社会公权力规制的相关概念 ( 1 ) 行业组织 1 ) 行业组织的概念及其特点 在我国，民间性行业组织历史悠久。据现存的史料来看，在唐代的时候就已经 出现了“行会”。据房山石经记载，唐天宝至贞元年间，属范阳郡就有绢行、布 行、染行、大米行、生铁行、炭行等，属幽州的有油行、磨行等。经过唐、宋、元、 明各代经济的发展，行会的规模也逐渐变大。到了清朝，行会发展成了以行业为主， 包含不同地区的同业商人的“同业行会”和以地域和商品为主，只包括同地区，经 营同一种商品的商人的“帮会”。民国时期，行业组织被称为“商会”、“同业公会”。 我国目前的行业组织一般称之为“行业组织”或“行业协会”。 对于行业组织概念的界定，不同国家和地区有不同的涵义。英国行业组织专家 斯坦利海曼博士认为，行业组织是由独立的经营单位组成，保护和增进全体成员 既定利益的非营利性组织；美国的经济学百科全书将行业组织界定为是一些为 了达到共同目标而自愿组织起来的同行或者商人的团体。【i 】 在我国国内法学界，一般认为“行业组织是指由法人、其他组织或公民在自愿 的基础上组成的一种民问性非营利社会团体。行业组织种类繁多，名称不一，包括 行业协会、商会、同业公会、企业联盟、经济组合等形式。”f 1 】回根据这一概念，可 以推导出行业组织具有以下几个方面的特征。 同业性 。目前，我国行业组织生成的途径主要有三种：体制外途径、体制内途径和法律的授权。体制外途径生成的行业 组织足由公民、法人或其他组织白发形成的如以温州为例，灯只商会、鞋革t 业协会等都足由行业内企业自发 自愿组建并根据朴会团体学记管理条例取得 团法人资格的行业组织：体制内途径生成的行业组织足指f 确改 府机构改苹和转变职能的需要，将部分政府职能转移给补会组织向形成的行业组织，如中国足球协会：法律授权 产生的行业组织足指通过口法或事后确认的行业组织，如律帅协会等。虽然我国行业组织的产生途径小同，但从 本质i ：讲，部具有自愿性、非营利性等特征。 2 一、行业组织社会公权力规制概述 所谓的“同业性”是指行业组织只能是从事同一类生产、经营领域或者同一职 业的法人、其他组织或者公民基于共同利益组成。无论该行业组织的宗旨是什么， 其成员都与特定的行业或职业有关。也就是说，同业性是行业组织建立的必要条件。 非营利性 非营利性组织是相对于营利性组织而言的。将社会组织分为营利性社会组织和 非营利性社会组织是基于该社会组织是否以营利为动机和目的。营利性社会组织关 注的是如何实现自身利益的最大化，公共利益并不是其追求的目标，而非营利性组 织关注的则是公共利益。行业组织是各种利益主体自发形成的民间性组织，其成立 的目的就是为成员提供服务，保障整个行业的共同利益，这就客观上要求行业组织 不具有营利的动机和目的。即使行业组织在运行过程中有一定的收入和盈余，法律 也禁止行业组织成员内部以任何形式分配利润，而只能将其投入行业组织的公务活 动中去。 享有公权力 设立行业组织的一个重要目的，就是对同行业的公共事务进行组织和管理，保 障整个行业的共同利益，促进行业的发展。也就是说，行业组织享有对一定公共事 务进行组织和管理的公权力。这就使得行业组织同不具有公共管理职能，不享有公 共管理权力的其他民间性组织如基于兴趣爱好而自发形成的诗歌爱好者协会、戏曲 爱好者协会等区别开来。 2 ) 行业组织权力的一般来源 在当代社会，政府的主要职能是根据国民经济管理的需要，对国民经济进行宏 观调控、间接管理。因此，政府不断地从原有微观领域退出，越来越多地微观公共 事务开始由行业组织来进行管理。虽然政府与行业组织都承担了对公共事务进行管 理的职能，但由于组织性质的不同，在管理权力的来源上存在一定的差别。 对于政府来讲，公共管理的权力来自法律的明文规定，即“法律保留原则”或 “权力法定原则”。从法理上看，“私权利的运行规则是：凡法律不禁止为自由。与 公民权利不同，公权力的运行规则：凡法律没有授权的，行政机关不得为之，法律 禁止的更不得为之。” 2 1 由于行业组织不属于国家机构的组成部分，而是社会成员在自愿的基础上形成 的民间性的社会团体，具有自治性和非国家性。那么，“一个社团的存在和权力是来 自某个公共权威的授权呢，还是来自创建人的意志，抑或是来自它作为一种联合体 所固有的性质”【3 】这一在中世纪就困扰法学家的问题，仍然是今天我们必须面 论行业组织社会公权力的规制 临和解决的难题。一般而言，在我国，行业组织的权力来源主要有以下三种途径： 通过法律授权而取得 传统行政法学中，法律规定非国家行政机关的组织的公共权力叫做“法律授权”。 “授权”既包括将原属于政府的权力转移给非国家机关的公共组织来承担，同时还 包括法律对本应由社会组织自主享有的自主权确认和保护。因此，在法律规定的行 业组织所享有的权力中，有一部分就是为了发展行业组织而将国家行政权转让给行 业组织，如我国的注册会计师法第9 条授权省、自治区、直辖市注册会计师协 会对参加注册会计师全国统一考试成绩合格，并从事审计业务工作两年以上的人员 进行注腑管理。还有一部分就是对行业自主权的确认，如律师法圆对律师协会按 照章程对律师给予奖励或者给予处分的规定，就是对律师协会依据章程进行管理的 自主权的确认。 通过政府委托而取得 政府的主要职能是对国民经济发展进行宏观调控、整体决策。但是，政府为了 更好更顺利地实现这些职能，有时必须得到行业组织地参与协助，因而政府通过委 托的方式让行业组织也承担部分职能。如政府制定产业政策和发展计划时，可以委 托行业组织进行前期调查研究、提出具体建议等。中国仪器仪表行业协会章程。第 6 条就规定：“受政府委托，就行业发展规划和有关重大技术经济政策、法规，向政 府主管部门提出建议；承担政府主管部门委托的行业管理工作。” 通过内部章程而取得 行业组织的有些管理权力既不是来源于国家法律的明确授权，也不是来源于政 府的委托，而是由其成员通过一定的机构和程序以行业章程的形式赋予行业组织对 他们进行一定管理的权力。 对这种因成员一致同意而达成契约所带来的权力，可以运用卢梭的“社会契约 论”进行分析和解释。卢梭的“社会契约论”认为“当自然状态中不利于人类生存 的障碍超过了人类个人所拥有的力量时，人类就必然要寻找一种结合的形式，使它 能以全部的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富。”1 4 】p 2 3 在自由市场经济体 制中，为了追求无限的利润，各企业之间的恶性竞争愈演愈烈，正常的生产经营环 w 中华人民共和国注册会计师法( 简称注册会计师法) 1 9 9 3 年1 0 月3 1 日第八届全国人民代表大会常务 委员会第四次会议通过，1 9 9 4 年1 月1 起施行。 o 中华人民共和周律师法( 简称律师法) 1 9 9 6 年5 月1 5 日第八届伞困人民代表大会常务委员会第卜九次 会议通过，1 9 9 7 年1 月i 口起施行：根据2 0 0 1 年1 2 月2 9 口第九届拿国人民代表大会常务委员会第二十五次会 议关于修改( 中华人民共和周律帅法) 的决定修正。 o 中国仪器仪表行业协会章程于2 0 0 2 年1 月2 2r i 会员代表大会表决通过。 4 一、行业组织社会公权力规制概述 境遭到破坏，威胁到各市场主体的生存和发展。因此，为了防止无限竞争和相互损 害，同时有效抵制外部侵害，各市场主体必须联合起来，共同面对这些障碍。而这 种联合就是通过其所有成员的一致契约达成的。“正如自然赋予了每个人以支配自己 的各部分肢体的绝对权力一样，社会公约也赋予了政治体以支配它的各个成员的绝 对权力。” 4 1 ”同样，行业组织与成员间的契约也赋予其支配它的各个成员的权力。 ( 2 ) 社会公权力 1 ) 公权力的概念及其分类 人类的社会生活由私人领域和公共领域共同组成。权力相应地划分为存在并作 用于私人领域的权力和存在并作用于公共领域的权力，即私权力和公权力。【5 】公权力 是人类共同体组织以共同体的名义，代表共同体作出某种行为的能力或力量。【6 】由于 人类共同体组织有国家、社会、国际组织等不同的形式，因而公权力也可以相应地 划分为国家公权力、社会公权力和国际公权力等。国家公权力是最主要、最基本的 公权力，是随着国家的产生而形成的，其主体主要是拥有适用合法的国家强制力的 垄断性权威机构即各类国家机关。在现代社会，社会公权力的主体主要是政府以外 的各种社会组织，社会公权力是社会自治的表现。国际公权力的行使主体是国家之 间经过协商而建立的用以解决全球或者地域性问题，协调国际纠纷的国际组织，如 联合国、世界贸易组织、上海合作组织等各种国际性政府组织或国际性非政府组织。 2 ) 社会公权力的发展及其特点 社会公权力是人类共同体最初形成的公权力。早在国家产生之前的原始社会中， 人们就需要维护社会秩序、解决纠纷的公共力量的存在，此时的公权力可以称为社 会公权力。它是氏族公社和部落中的公权力，代表公社和部落中全体成员的利益和 意志，是以共同生产和血缘关系为基础，基本上是事实强制性的权力。【5 j 在资源有限的前提下，国家公权力与社会公权力是竞争的，广泛国家公权力的 获得，就意味着社会公权力的有限性的设立。所以，国家公权力出现以后社会公权 力逐步衰落，甚至几乎被国家公权力完全吞并。国家公权力垄断一切，作为国家公 权力行使主体的政府也不断的膨胀。庞大的政府必然会承担一些本来应当属于社会 并且社会可以完成得更好的事情，这样不仅使社会丧失自身管理的能力，而且使政 府难以即时地、全面地回应经济增长带来的人们的多样化的需求。因而，公权力社 会化，将过大的国家公权力还原为社会公权力和公民个人权利，在国家公权力与社 会公权力、公民个人权利之间保持适当的份额比例是政府走出困境的有效举措之一。 社会公权力是社会自治的表现，存在于社会之中，为社会成员共同拥有，是社 5 论行业组织社会公权力的规制 会成员对共同利益的自觉认识与自发管理，因而从性质上说，社会公权力并非国家 的统治权，而是社会组织自身固有的力量。社会组织行使社会公权力的特点是非强 制性，更多采取弹性、柔和、富含民主色彩的行政合同、行政指导、行政激励等非 强制性行政方式。 3 ) 行业组织社会公权力概念及其特点 所谓的“行业组织社会公权力”，指的是行业组织通过其内部章程而赋予行业组 织享有的对行业组织内部一定公共事务以及行业成员进行组织和管理的社会公权 力。它是行业组织依据其内部章程而享有的，区别于行业组织通过法律授权或政府 委托而享有的国家公权力。 行业组织社会公权力的特点可以概括为以下四个方面。首先，就社会公权力的 行使主体而言，行业组织社会公权力的行使主体是存在于社会生活中的行业组织， 而非其他社会团体；其次，从社会公权力的行使对象而言，行业组织行使社会公权 力是以行业组织内部事务以及行业组织成员为对象的，并非针对任何社会事务以及 任何社会公民个人；第三，从权力行使的依据来看，行业组织社会公权力行使的依 据是行业组织在民主、平等、自愿的基础上订立的行业组织章程，而不是国家权力 机关或行政机关制定的法律法规；第四，从对行业组织成员制裁的依据上看，行业 组织行使其所享有的社会公权力对其成员进行制裁的依据即为行业组织内部章程。 即对违反行业组织内部章程规定的成员，行业组织依据其制定的章程给予一定的制 裁，以达到维护行业组织稳定的目的。 ( 3 ) 规制 规制一词来源于英文“r e g u l a t i o n ”或“r e g u l a t i o nc o n s t r a i n t ”，本意为以( 规则) 管制、限制、约束的意思，是日本学者植草益在2 0 世纪7 0 年代精心构造的一个词 汇。植草益教授从经济法的角度认为，通常意义上的规制，是依据一定的规则对特 定社会的个人和特定经济的经济主体的活动进行限制的行为。进行规制的主体有私 人和公共机构两种形式。由私人进行的规制，譬如私人( 父母) 约束私人( 子女) 的行动( 称之为“私人规制”) ；由社会公共机构进行的规制，是由司法机关、行政 机关以及立法机关进行的对私人以及经济主体行为的规制( 称之为“公共规制”， p u b l i cr e g u l a t i o n ) 。 7 1 规制有广义和狭义之分。狭义的“规制”仅指政府规制，即 政府部门依据有关的法律法规，通过许可等手段，对市场主体的活动进行管理和控 制。广义的“规制”除了政府规制( 行政规制) 外，还包括立法规制，司法规制和 社会规制。立法规制指立法机关通过制定相应的法律法规对市场主体加以规范；司 6 一、行业组织社会公权力规制概述 法规制指法院依据法律对市场主体的行为进行审查并依法对其效力作出肯定或否定 判断的控制方法；而社会规制主要指社会团体利用自身的社会影响以及宣传舆论工 具，对市场主体的行为进行的社会监督。 本文所讨论的“规制”是规则制约的简称，即通过建立形式理性的抽象规则、 正当程序以及事后救济等对权力的行使加以约束、限制。规制的核心价值主要表现 为：第一，对权力的规制有利于人们自由平等权利的保障和实施。通过宪法和法律 法规等明确规定权力的界限和行使程序，一方面可以防止权力被滥用；另一方面也 使权力的运作公开透明，便于公众的监督，易于其自由平等权的实现。第二，正当 的程序是保障公正的重要措施。英国学者韦德认为：“程序不是次要的事情。随着政 府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人容忍。”嘲( p 9 3 ) 2 、行业组织社会公权力规制概念 行业组织社会公权力规制指的就是使行业组织社会公权力按照既定的规则、正 当的程序运作，即指对行业组织章程赋予行业组织的权力加以制约和监督。具体而 言，主要包括规范行业组织制定章程与作出决定的程序，以及对行业组织社会公权 力行使后果的监督程序。 对行业组织社会公权力进行规制的主体除了行政机关、司法机关外，还应当包 括行业组织成员；规制的客体即为行业组织依据章程获得的社会公权力；而规制的 内容即为对行业组织社会公权力运行过程的制约监督，包括对其来源、运作以及后 果的制约监督。 ( 二) 行业组织社会公权力规制价值 对行业组织社会公权力进行规制，其必要性即价值主要体现在以下几个方面： 1 、权力的特征 r h 陶奈说：“权力可以被定义为一个人( 或一群人) 按照他所愿意的方式去 改变其他人或群体的行为以及防止他自己的行为按照一种他不愿意的方式被改变的 能力。”1 9 1 彼得布劳说：“权力是个人或群体将其意志强加于其他人的能力。” i o i 在 权力的概念中，意志和行为是权力的必要要素，这种意志具有支配性和强制性，即 可以支配他人改变自己的行为，使其行为服从于自己。在权力支配下的被支配者是 没有自由的，行为自由和意志自由只属于支配者，因此，在权力关系中最本质的特 征就是双方当事人地位的不平等。历史事实证明，掌权者化公为私地运用权力是不 可避免的。孟德斯鸠指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的 7 论行业组织社会公权力的规制 经验，有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。” 1 l l 行业组织作为一 种社会公共组织享有一定的行业公共事务的管理权限，它必然具有所有权力的共同 之处：存在被滥用的可能性。 然而，在传统的政治理念中，人们只承认国家是惟一合法使用暴力的组织，将 注意力集中在如何防止政府权力的滥用上，而忽视了对同样行使公共权力的社会组 织的监督和制约。但在现代社会，社会团体对其成员的强制与制约可能比国家的强 制更具有压迫性。在行业组织内部，成员违反行业规则可能受到同行抵制这种最严 厉的惩罚。“失业、丧失从事专业工作的权利或再教育的机会，可能比判刑更为痛苦， 如果这些权利被专横剥夺而无求助手段时，法律秩序就存在了漏洞。”【1 2 】( p 6 3 8 ) 因此， 要对行业组织社会公权力监督制约，防止其被滥用。 2 、行业组织公益性特征 行业组织是社会成员在自愿的基础上结成的非营利性的民间组织，关注的是行 业的共同利益，因而，其与营利性组织的规制有很大的不同。营利性组织的规制既 来自所有者的约束，更源于竞争环境下顾客的“用脚投票”和自由选择，价格、市 场占有率等信号持续传递给生产者，形成外部硬性监督约束。而非营利性组织( 包 括行业组织) 规制面临的主要问题是动力不足和规制主体缺失。行业组织是社会自 治的表现，享有自治权，因而政府不便也不宜对其进行过多的干预尤其是行业组织 社会公权力的行使过程；而行业组织成员往往忙于自己的业务无暇顾及组织内部事 务的争论。因此，以集体的名义作出的决定有时并不真正代表成员的意志。在行业 组织中，集体的权力与成员个人的权利是对立统一的。而且在组织的集体权力与个 人权利之间，个人自由才是最基本的，个人参与结社的根本目的最终也就是通过组 织保护自己的个人权利。因此，对组织权力的有效监督和合理制约是必要的，在制 定行业组织章程时就要最大限度地保护成员的权益，明确行业组织的职责以及其行 为的界限和正当性的判断标准。 对行业组织社会公权力的规制必要，还来自近几年来行业组织在实际活动中出 现各类问题，最主要的即是行业组织滥用社会公权力侵害成员以及公共利益。如2 0 0 2 年5 月，九寨沟大饭店协会对不执行其规定的最低限价的某宾馆处以罚款、停业整 顿的处罚，而对于违规的旅行社，大饭店协会禁止行业内的任何会员为其提供服务。 3 、行业组织的准入机制 从行业组织的准入机制来看，目前我国的规范方式是重事前审批轻事后监督。 政府只重登记环节，对行业组织的设立控制很严，但行业组织一旦完成登记，政府 8 二、行业组织社会公权力规制的理论依据 的规制则较松甚至处于放任自流的状态，对行业组织设立后的监督缺乏明确有效的 规范。这种状况极不利于行业组织的发展和规范管理。在这种情况下，对成立后的 行业组织在其行使社会公权力的过程中进行持续而稳定的过程性规制机制，既保障 了公民的结社自由，又促使行业组织能够步入规范、有序的良性运行轨道。 二、行业组织社会公权力规制的理论依据 法国资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠曾说过，“一切有权力的人都容易滥用权力， 这是一条万古不易的经验。” 1 1 1 本章分别从宪法学基础、法理学基础以及行政法学 基础三个方面论述对行业组织社会公权力进行规制的理论基础。 ( 一) 宪法学理论一人权理论 宪法是国家的根本大法，规定了公民的基本权利和国家的基本经济制度和政治 制度，是一部静态的法律。要使得宪法的规定变为现实，就必须有宪法的实施过程， 即宪政。国内著名宪法学家李步云教授认为，宪政就是“国家依据一部充分体现现 代文明的宪法进行治理，以实现一系列民主原则与制度为主要内容，以厉行法治为 基本保证，以充分实现最广泛的人权为目的的一种政治制度。”【1 3 】 根据以上关于宪政定义的论述，宪政包含三个基本要素，即民主、法治、人权。 因而国内有的学者把宪政又定义为“宪政是以宪法为前提，以民主政治为核心，以 法治为基石，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。”0 4 宪政的本质是以保障 人权为根本宗旨。 关于人权的概念，马克思在论犹太人问题一文中就明确指出，“首先我们肯 定这样一个事实，就是不同于公民权的所谓基本人权无非是市民社会的成员的权利， 即脱离的人的本质和共同体的利己主义的人的权利。”【1 5 】附5 恩格斯也认为权利要 求“获得了普遍的、超出个别国家范围的性质，而自由和平等也很自然地被宣布为 人权。”【1 5 j ( p 4 3 乃马克思恩格斯的论述表明了人权强调的是人的主体性，其基本前提是 人格平等，反对特权。即“人权”就是指在一定的社会历史条件下每个人按其本质 和尊严享有或应该享有的基本权利，也就是人人自由、平等地生存和发展的权利， 或者说，就是人人基于生存和发展所必需的自由、平等权利。人权的本质特征和要 求是自由和平等，而实质内容和目标是人的生存和发展。 人类社会历史表明，人类社会要存在并发展，必须有各种组织协调人与人之间 的关系，且该组织的协调结果必须得到人们的遵守。因而，人类社会不可避免地存 在能够使一部分人服从于另一部分人或组织的力量权力。历史经验告诉我们， 9 论行业组织社会公权力的规制 权力具有扩张性，拥有权力的人或组织必然会滥用其权力，侵害其他人享有的基本 人权。行业组织诞生之初就是为了保障公民的基本人权。正如英国古典经济学家亚 当斯密在其著作国民财富的性质和原因的研究中所认为的那样：人具有追求自 我利益的自然倾向，在市场这只“看不见的手”的引领下达到利益的最大化，整个 社会也可以在市场机制的安排下实现资源的有效配置。但是，市场本身固有缺陷导 致了社会资源的极大浪费以及贫富差距的只益扩大，产生了大量的社会矛盾和社会 问题，即市场失灵。为了解决“市场失灵”，国家增设大量的行政机构和行政人员对 社会生活进行全面干预，政府权力逐步扩大而公民的权利却在逐步的缩小。而此时 政府的权力却发生了异化，政府借助行政和法律手段创造不平等的竞争环境并维持 归一部分人所有的租金，即“权力寻租”。因此，由具有相同利益的社会群体组成 的行业组织的出现弥补市场和政府的不足。行业组织充当了宏观的政府和微观的市 场之间的一个中观协调角色，减少了政府与市场的功能性摩擦，使得相同利益的公 民有了对抗政府的组织，保障了公民的基本权利。 但是，随着行业组织在人们生活中的作用越来越大，行业组织的规模也在不断 地扩张，其权力也在不断地膨胀，而权力的行使往往伴随着侵害他人的权利。因此， 正如为了尽可能地避免权力滥用所造成的社会损失，就必须对权力以及权力的拥有 者进行一定的限制。同样，为了避免行业组织行使社会公权力而肆意侵害成员的合 法权益，保护成员的基本人权，就必须对行业组织的社会公权力进行必要的规制。 ( 二) 法理学理论权力制约理论 权利与权力是构架人类社会制度的脊梁，对行业组织社会公权力的规制实质上 就是为了实现权利与权力的良性互动。而关于权利与权力的概念，古今中外很多学 者论及，但见解不一。在我国关于权利的概念占据主流地位的是“资格说”，即认为 权利“就是人们为满足一定的需求，获求一定的利益而采取的一定行为的资格和可 能性”，其实质就是一定社会所允许人们为了获取自身利益而行为自由的方式、范围 和界限。而关于权力的概念，国内学者林酷认为，权力是“特定主体将他的意志强 加于他物使之产生一种压力，进而服从的一种能力”，【l6 】具有支配性和强迫性。 权利与权力是相互联系相互依存的，二者在人类社会中同时产生同时存在。人 生而享有权利，在社会生活中，人们在追求自身利益的同时不可避免地会产生冲突， 。“权力寻租”，是指握有公权青以权力为筹码谋求获取自身绎济利益的一种非生产性活动。即将权力商品化， 或u 以权力为资奉，去参l j 商品交换和市场竞争，谋取金钱和物质利益。也就是通常所说的权物交易、权饯交易、 权权交易、权色交易等等。像物质形态的十地、产业、资本那样，扯这攀，权力也被物化r ，转化为商品货币， 进入消赞和财富增环节。权力、手租所带来的利益，成为权力腐败的原功力。 1 0 二、行业组织社会公权力规制的理论依据 为保护和实现自身的权利，也为了社会不致于在相互争斗中消亡，人们自愿放弃部 分权利而将其让渡给第三者，由他来评判、组织管理社会事务。这就是权力的雏形， 后来，第三者变成了国家。由此可见，权力乃是权利的一种衍生形态，国家权力的 存在是以维护一定阶级、集团和人们的权利为前提的，公民权利是国家权力存在的 基础和赖以产生的源泉。 协调、解决权利冲突，服务权利，是权力最初产生时的本质属性。现代社会权 利日益成为人们生活的基础和核心。德国学者耶林曾说过，“对人类而言，人不但是 肉体生命的存在，同时其精神的生存至关重要，人类精神的生存条件之一即主张权 利。主张权利是精神上的自我保护的义务，完全放弃权利是精神上的自杀。，【”j 而且在当今世界，各国都把权利保障制度作为国家和社会、民族文明进步的体现， 法治社会的标志，大力宣传人们享有的各种权利。但由于权力具有支配性和强迫性， 一切有权力的人都容易滥用权力，权力的无形膨胀和不合法、不正当行使必然会导 致以权谋私等腐败行为的出现。这样不仅不能充分发挥权力服务权利的作用，相反 还会导致权力侵害、挤压权利，使得权力日益膨胀而权利日益萎缩。因此，为了避 免权力与权利本末倒置，必须对权力及其运行过程进行必要的规制，使权力对权利 的行使不予干涉，并且对权利被侵害予以救济。 ( 三) 行政法学理论一控权论 如前文所述，“权力”是“特定主体”强加于其他主体的一种压力，即权力就是 一种以对人、财、物等资源的支配力量，具有与生俱来的支配性和强迫性。然而， 马克思主义认为权力的本质是一种现实的人与人之间的社会关系：权力实质上是一 种客观力量，是一种工具，其本身无是与非、善与恶之分；权力只有依靠权力主体 即现实中的人的具体执掌和行使才能变成支配和决定社会或他人行为的一种现实力 量。 虽然权力本身没有意志，但是执掌和行使权力的权力主体是有意志、有目的的 人，权力一旦为其执掌和使用就凝结了他们的主观意志，权力的运作受到了具体权 力主体的权力观驱使。由于权力本身具有支配性、强迫性以及工具性，通过权力可 以实现某种目的、获取预定价值和调整利益关系，因此，在权力缺乏有效制约和监 督的情况下，掌权者便是处于主导、主宰地位的强者，权力所指的对象是处于次要、 被主宰地位的弱者。权力在实际运行过程中因掺入了权力主体的个人意志而产生了 正负两种社会效应：即运用权力既可以利国利民，也可以祸国殃民。这就需要对权 论行业组织社会公权力的规制 力的运行进行有效的制约和监督。 在现代社会，具体执掌和行使权力的主体是国家机关，包括立法机关、行政机 关和司法机关。然而因为“行政”的本意即为“管理”，具有主动性，能够主动介入 公民生活，所以行政权成为侵害公民权利的最大的潜在的威胁。随着社会经济生活 的发展进步，人们之问交往频繁，相互间的矛盾也随之增加，客观上又需要行政权 的介入，行政权不断膨胀扩大，不仅调整的范围扩大、程度加深，而且还分担了部 分立法和司法职能，出现了“准立法权”和“准司法权”。行政权本身具有的主动性 再加上行政权客观上的不断膨胀，已严重地威胁到了公民权利。二战后西方资本主 义国家出现的“行政国”现象给世人敲响了警钟：行政权的不加控制必将侵害公民 利益。于是，以“控权论”为就基础的行政法学应运而生。 “控权论”诞生于英美法系国家，主张行政法是控权法，行政法目的就是为了 控制国家的行政权，实现严格的依法行政原则。英国学者韦德阐明了控权论的基本 观点。他说：“对行政法的定义，首先，可以概括地说，关于控制政府权力的法律。 这是问题的中心。”他认为，任何权力总是有被滥用的可能，因而它们都应受到法律 的限制，没有诸如绝对的或不受限制的权力。享有行政权的“政府部门也可能象人 们一样容易误解自己的法律地位，而且他们所必须执行的法律又常常是复杂的和不 固定的。因此，权力的滥用是不可避免的，那么法律提供制约它的手段就越发有必 要了。”这种法律就是行政法。“行政法的主要目的就是控制政府的权力不越出它们 的法律范围，以此来保护公民不因权力滥用而受到侵害。”【8 j p 4 二战以来，不断扩张的政府职能和迅速扩大的政府规模导致了政府机构臃肿， 行政效率低下，传统行政官僚制无法解释出现的新问题，难以适应新时代的要求。 在此背景下，西方国家在实践中兴起了被称为“新公共管理”的政府改革运动。公 共管理的基本特征是公共管理主体为了解决公共问题( 提供公共产品和公共服务) ， 维护与实现公共利益，运用公共权力对公共事务与公共部门施加管理的社会活动， 寻求公共利益与个人利益、公平与效率、民主与集中的平衡。 在新的公共管理理论下，传统的国家行政观念转变为国家行政包括政府行政和 社会行政的公共行政观念。新的公共行政强调公共事务的最佳选择是以公共利益为 目标，管理主体多元化，合理分配国家和社会之间公共事务的管理权限。为了应对 飞速发展的信息技术和加快决策的压力，对外界变化迅速作出反应，政府应广泛采 用授权或分权的方式进行管理，将社会服务与管理的权限通过参与或民主的方式下 放给社会基本单元：社区、中介组织、行业组织等，实现其自我服务与管理，培养 三、国外主要国家相关制度借鉴 社会的自治与自律能力。公行政不仅包括国家行政，而且包括其他非国家的公共组 织的行政，如公共社团( 行业组织) 的行政。 而且根据现代汉语词典对“行政”的解释，“行政”不仅包括行使国家权力 的活动，还包括机关、企业、团体等内部的管理工作。行政是组织的一种职能，既 包括国家行政，也包括非国家的公共组织或私人企业的行政。所以广义的行政权包 括国家行政权和非国家的公共组织、私人企业对其所辖的人和物享有的非国家行政 权，其都具有主动性、扩张性的特点。因而为控制国家行政权，保护公民利益不因 权力滥用而受到侵害而产生的“控权论”对于享有社会公权力的行业组织来说同样 适用。 三、国外主要国家相关制度借鉴 我们在研究我国行业组织社会公权力规制的时候，不能不考察其他国家的相关 制度。其目的是为了借鉴别国的经验，取人之长补己之短，或以人之短引以为鉴， 更好地完善我国对行业组织社会公权力的规制。通过对国外相关制度的考察，笔者 认为法国公务法人制度、德国公