（国际法学专业论文）论公司合并时中小股东权利的保护.pdf

摘要 公司是现代社会一个重要的经济主体。公司之间的合并已经成为公司一个重 要的调整资源，深化优势的手段。公司合并会使公司的经营权甚至公司整个发展 经营战略发生改变。由于所有权与经营权的分离和资本多数决策原则导致了中小 股东的利益在公司合并中受到了边缘化，所以对中小股东的权利保护制度成为一 个极其重要的问题。本文首先分析了中小股东在公司合并中的弱势地位产生的原 因和保护中小股东的必要性，然后比较了不同国家有关保护中小股东的权利的制 度，同时又列举了我国的有关在公司合并中的有关保护制度。在作结论之前，本 文提出了建议旨在完善我国在公司合并中保护中小股东权利制度。 关键词：公司合并，中小股东，权利保护 a b s t r a c t c o r p o r a t i o ni sa l li m p o r t a n te c o n o m i ce n t i t yi nm o d e r ns o c i e t y m e r g e r sb e t w e e n c o r p o r a t i o n sh a v eb e c o m ea l li m p o r t a n tm e a n sf o rc o r p o r a t i o n st oa d j u s tr e s o u r c e s a n di m p r o v ea d v a n t a g e s m e r g e r sw i l lr e s u l ti nc h a n g e si nt h em a n a g e m e n ta n de v e l l d e v e l o p m e n ts t r a t e g yo fc o r p o r a t i o n sp a r t i c i p a t i n gi nm e r g e r s b e c a u s es e p a r a t i o no f o w n e r s h i pa n dm a n a g e m e n ta n dm a j o r i t yr u l el e a d st om a r g i n a l i z er i g h t so fm i n o r i t y s h a r e h o l d e r s ，s y s t e m st op r o t e c tr i g h t so fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r sb e c o m ea ni m p o r t a n t i s s u e i nt h et h e s i s ，i tf i r s ta n a l y z o st h el e a s o n so fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r s w e a k p o s i t i o na n dn e c e s s i t yt op r o t e c tt h er i g h t so f m i n o r i t ys h a r e h o l d e r s ，a n dt h e nc o m p a r e s y s t e m st op r o t e c tt h er i g h t so fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r si nd i f f e r e n tc o u n t r i e s ，f o l l o w e d b ys y s t e m st op r o t e c tr i g h t so fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r si no l l l rc o u n t r y b e f o r ei t s c o n c l u s i o n , i tp u tf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n st oi m p r o v ep r e s e n ts y s t e m st op r o t e c t r i g h t so f m i n o r i t ys h a r e h o l d e r si no u rc o u n t r y k e y w o r d s ：m e r g e r so fc o r p o r a t i o n s , m i n o r i 哆s h a r e h o l d e r s , r i g h t sp r o t e c t i o n 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：皂习卧 加7 年r 月，忆日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名： 导师签名： 鼍弦 办 了年r 月仪日 力i 3 年9 争月z 1 日 第1 章公司合并时中小股东权利保护的必要性 1 1 公司合并的法律内涵 1 1 1 公司合并的概念 公司合并是指两个或两个以上的公司订立合并协议，依照公司法的规定，不 经过清算程序，直接合并为一个公司的法律行为。1 吸收公司合并的结果是被合 并公司的法人资格注销，合并公司继续保持其法人地位；或者合并与被合并双方 或多方的法人资格注销，重新注册登记的一个拥有法人地位的新公司。公司的合 并的概念与公司收购的概念不一样的，后面会作说明。 1 1 2 公司合并的分类 公司合并可以分为吸收合并和新设合并。 吸收合并，是指一个公司或几个公司因吸收了其他公司成为存续公司，而其 他公司则在消灭了原有的法人资格后归人存续公司。在吸收合并中，存续公司获 得被吸收公司的全部业务和资产，同时他需要承担消失公司的全部债务和责任。 新设合并，是指两个或两个以上的公司合并时，参与合并的所有公司都消灭 原有的法人资格，而另外成立一个新公司。在新设合并中，参与合并的公司全部 消失，新设公司获得消失公司的全部资产并要承担债务以及其他责任。 合并的过程中是选择吸收合并还是新设合并，公司会根据公司业务发展的需 要和市场的竞争状况。但一般说来，新设合并比吸收合并的手续复杂，费用也会 稍微高一些。因为在新设合并的过程中需要解散所有的现有公司，然后登记成立 新的公司并且制作新的股东名册和交付新的股权凭证，而在吸收合并中只需解散 被合并公司和对被吸收公司的股东进行登记。 1 1 3 公司合并和公司收购的区别和联系 公司合并与收购的区别在于： 第一，是否完全受意思自治有区别。合并发生在两个或两个以上公司平等协 商的基础之上，是公司意思自治的结果，而且合并一般需要股东会决议通过。收 购则是可以在公司之间的协商同意的结果，也可以是收购公司不经过目标公司管 理层和股东会的同意，通过私下联系股东收购公司的股份达到控制管理层的目 的，后者是一种强制收购。 1 赵旭东：新公司法讲义 ，人民法院出版社，2 0 0 5 年版。第2 3 1 页 1 第二，受不同的法律调整。合并是公司之间通过签订合同的方式来完成交易， 合并方与被合并方的权利和义务主要是由公司法调整。而收购一般是通过收购公 司向目标公司发出收购的要约和目标公司的接受要约的方式来完成交易，参与收 购的各方一般受证券法的调整。 第三，是否会有公司消失。合并是被合并方的财产或股权转移到存续公司或 新设公司，一定会有公司将消失。收购则不一定造成目标公司的消失，除非收购 公司在控制目标公司的股份之后决定注销目标公司，而收购公司的一般不会消 失。 公司合并与收购的主要联系在于，收购公司在完成收购之后接下来可能会进 行合并，完全实现控制权的转移。收购者在以公开收购股权方式收购目标公司的 股权后，又将目标公司与自己公司合并，或者并购者在收购股权的要约中即已表 明，如其顺利取得对目标公司的控制，将于要约收购完成后进一步将收购公司与 被收购公司合并。 1 2 在公司合并时中小股东权利保护的必要性 1 2 1 中小股东和控股股东的概念 股东是公司存在的必要条件。股东是指公司资本的出资人或股份的持有人。 股东因其出资或受让而取得股东身份从而形成与公司之间的权利义务关系。公司 股东一般由三部分组成：参与公司设立或出资的原始股东、公司成立后的继受股 东以及公司成立后因公司增资而加入的新股东。在公司法上，股东的权利与义务、 股东之间的法律关系、股东与公司之间以及股东与公司各组织之间的关系，都源 于股东资格。 所谓股东资格，又称为股东身份或股东地位，是投资人取得和行使股东权利、 承担股东义务的基础。目前，各国公司法及其相关的理论研究关于公司股东资格 的确定有两种标准，即实质要件说与形式要件说。所谓实质要件说是指是否履行 出资义务作为确定股东资格的标准。2 对于缴纳出资与公司股东资格取得之关系， 各国立法大多未作明确规定。但一般而言，采用法定资本制的国家对此有较为严 格的规定，而采取授权资本制的国家像英美国家对此要求较为宽松。股东出资和 股东身份的建立不是有必然的联系。在我国，出资只是取得股东身份的一种形式， 赠与也是取得股东身份的一种形式。而所谓的形式要件说是指以股东是否被记载 于出资证明书、股东名册、公司章程及工商登记等形式要件作为确定股东资格的 2 赵旭东：新公司法讲义 ，人民法院出版社，2 0 0 5 年版，第1 4 8 页 2 标准。 依照英国公司法规定，公司章程的签署人在公司注册后立即成为股 东。美国示范公司法规定股东是在公司登记薄上注册的人。英美法系认为在 股东名册上登记是成为股东的标准。 在我国，出资证明书是一种确认股东身份的形式，但由于赠与也是一种取得 股东身份的方式，所以说出资证明书不是唯一的证明出资的方式。股东名册与公 司章程是可以作为证明股东身份的文件，但只是在公司内部起作用，对第三人不 起对抗作用。工商登记是程序性工作，不做工商登记不代表没有取得股东身份。 但我国公司法规定有限责任公司的股东未经工商登记的不得对抗第三人。对于股 份有限公司没有这样的规定。因为，除特殊规定外，股份有限公司的股票的持有 人可以自由转让股票。 划分股东为控股股东和中小股东的标准主要是看占有公司的份额是否能达 到控制公司决议的程度。中小股东是指出资额占公司资本总额半数以下或者持有 公司半数以下股份且不能对公司经营管理实施某种影响力而不拥有控制力的股 东。即使中小股东的股份集中起来，中小股东也许能达到控制公司的程度。事实 上中小股东分散极难集中，就算他们集中起来，也很难形成一致的的想法，所以 中小股东是很难达到控制公司。所谓控股股东，也称大股东是指在公司股权结构 中，拥有半数以上的有表决权的股东或者持股未达到半数以上的股东也能有效地 控制公司董事会及公司的经营行为。这些控股股东一般都通过行使表决权可以将 自己或同盟选举为公司的董事来控制公司的事务。拥有半数以上的有表决权的股 东一般称为绝对控股股东。持股未达到半数以上但也能有效地控制公司的股东一 般称为相对控股股东。 1 2 2在公司合并时中小股东权利保护的必要性 1 2 2 1 中小股东弱势地位产生的原因 中小股东因占有的股份少而对控制公司决策影响力较小，但现代公司治理制 度设计了很多制度来扩大中小股东保护自己利益的动力。比如，累计投票制能帮 助中小股东选择能够代表自己利益的董事。累计投票制是指根据自己手中持有股 份的多少，决定提名几位候选人，然后将手中的选票集中到一起，投给自己提名 的候选人。3 公司治理体系要求董事必须以股东和公司的利益为中心履行自己的 职责，公平对待中小股东的权益。但实际上中小股东在公司治理中基本上处于弱 势地位，特别是随着公司资本基础的扩大，股份日益分散化，中小股东越来越远 离公司的最终控制权。这种弱势地位主要源于五个原因： 3 胡果威：美国公司法，法律出版社，1 9 9 9 年版，第1 4 3 页 第一个原因是成本的考虑。由于时间成本和交通成本的考虑，许多中小股东 不愿意对公司的事务参与投票。因为一般中小股东有这样的心理，他们认为就算 投票了也不会对结果有影响。另外，中小股东会认为花的成本的代价与所获得收 益相比，可能是得不偿失的。 第二个原因是希望别的股东去监督公司管理层的决策。在股东人数较多的情 况下，许多中小股东寄希望于其他股东去行使监督管理层的权利。如果中小股东 都有“搭便车 的想法，想花别人的时间和金钱为自己获取利益，那就会没人对 中小股东的权利关注，自然没有保护了。 第三个原因是控股股东的控制权决定了中小股东的弱势地位。在资本多数决 的公司制度下，中小股东的持股比例决定了投票权是很有限的，即对公司的事务 是没有决定权的。资本多数决是指公司的事务是由持股多数的股东决定。因此控 股股东得优势地位是非常明显的。而因为中小股东和控股股东的利益是时常相冲 突的，中小股东的权利也就经常受到漠视了。 第四个原因是公司管理层是追求短期利益，对中小股东的权利漠视或限制。 管理层或控股股东常常通过各种方法限制中小股东的权利，如限制中小股东的投 票权，限制中小股东用通讯方式投票等，这进一步削弱了中小股东在公司治理中 的地位，使中小股东股份的控制功能受到很大影响。 1 2 2 2 中小股东在公司合并中的弱势地位 合并的各方的在达成合并的协议之后必须要经过股东大会的多数赞成才能 生效。我国公司法四十四条规定，有限责任股东会会议做出修改公司章程、增加 或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议， 必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。我国公司法一百零四条规定股东大 会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解 散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上 通过。由于中小股东所占股份少因而不能改变股东大会的决议，对决定合并的协 议内容时，中小股东的发言权就更有限。 公司合并会导致被合并的公司的注销和转移被合并公司的股份，这其中必然 会涉及公司的资产负债表、财产清单、合并合同以及合并的经济效益等财会或法 律等专业性很强的问题。广大中小股东一般是社会底层人士，他们的专业知识缺 乏，对信息判断能力也有限，所以他们在公司合并中很难凭借自己的水平对公司 合并的有关信息做出正确的判断。而且，随着股份的日益分散化，广大股东难以 聚到一起商榷具体的对策。 4 在董事会与其他公司达成合并协议之后，提交股东会，中小股东东在集会前 或集会中得知合并协议之后，可以以书面形式表示异议或者以口头形式表示异议 并经记录者，可放弃表决权，并请求公司按当时公平价格，购买其持有的股份。 关于股份回购价格的在公司合并中，如何保护表示反对的中小股东的合法权益， 是公司法应予以关注的问题。由于股东对回购股份的价格的决定很被动，这方面 应该有更明确的计价方法或者有一个第三方来帮助确定股份的价格。如果要求中 小股东提起司法程序来确定股份的价格，这样的成本代价很容易会让他们放弃。 1 2 2 3 在公司合并时中小股东权利保护必要性 第一，在以权利本位的现代法律思想中，中小股东权利得到充分的保障是法 律的必然走向，也是股份公司形式得以继续发展的必要保证。股东出资获取股份 就取得了收益的资格，如果股东的收益权利不能得到法律的保护，股东对投资之 后的未来的收益的权利没有信心，这些准投资者就不会轻易出手了。而股份公司 的形式是需要股东尤其是广大中小股东的支持，没有这些中小股东的参与投资， 这种公司形式是难以继续发展下去的。 第二，在股份日益分散的股份公司，公司的经营管理从股东大会中心主义走 向董事大会中心主义，分散在世界各地的中小股东是不参与公司的经营管理。公 司经营的管理权一般在控股股东的手中，而中小股东的权利是处于极其容易忽略 的地位。所以，对中小股东的权利保护是董事中心主义的管理方式持续下去的重 要保证。 第三，遵行资本多数决制度的现代公司制度存在着侵蚀中小股东权利的极大 地可能性，因而对中小股东的权利保护是保证资本多数决制度继续存在的重要保 障。在资本多数决的制度下，控股股东极易发生资本多数决滥用的情况，对中小 股东的权利造成了损害。建立保护中小股东的权利就成了对资本多数决的制度进 行完善的必要手段。传统民法强调权利分配的公平，资本多数决原则所表现出来 的弊端构成了对传统民法的冲击。因此当公司制度对控股股东的经济效益进行过 度追求而忽略中小股东的权利时，要对其进行一定限制的必要。因此，公司股东 以公司章程作为基础平等参与公司事务决策的权利必须得以实现。 第四，从各国的立法趋势来看，保护中小股东的权利是中国立法必须走的道 路。中小股东的权利得到保护是实行现代公司治理结构的公司能够成为稳固的社 会经济实体的重要保证。 第2 章公司合并时对中小股东权利保护的制度设计 2 1 董事诚信义务 2 1 1 董事和公司关系的学说 董事的诚信义务在公司治理体系中占有重要位置。关于董事与公司之间的 法律关系的性质有四种学说、即信托关系说、代理关系说、双重关系说、委任关 系说。英美法系国家把董事和公司的关系定位为信托关系。其认为，股东将其财 产的所有权转移为公司财产之后，董事作为公司财产的受托人应当依据信托法履 行作为受托人的义务，并承担相应的责任。大陆法系国家或地区的通说认为用委 任关系来解释董事的地位从而来确定董事的义务。日本商法典第2 5 4 条之一 第3 项规定：“公司和董事之间的关系，依照关于委任的规定。4 有的学者认为， 公司是法律拟制的个体，最终它必须通过自然人办事。因此，代理法是公司法的 根基。但美国一些学者也持否定态度，认为董事会以及单个董事都不是公司的代 理人，也不是公司成员的代理人。尽管如此，代理关系说是自1 9 世纪中叶以来 至今一直是英美法系的主导性理论。双重关系说则认为董事具有两种身份，对 外是公司的代理人，对内则是公司的受托人。在我国，公司与董事之间处于何种 法律地位，属于何种法律关系，公司法和民法通则均无明文规定。在学 术界，通说主张委任关系说。这种委任关系与其他委任契约有所不同，即它依股 东大会的选任决议和董事答应任职而成立。董事根据委任关系，因而取得对公司 事务的经营决策和业务执行权，董事可依其委任处理公司事务。所以，董事在执 行业务时应对公司尽善良管理人的注意义务。 2 1 2 董事诚信义务的内容 英美法系通常认为董事的诚信义务在公司治理体系中占有重要位置，它主要 包括两项内容：注意义务和忠实义务。注意义务是指董事在管理公司事务时，应 该运用合理的谨慎注意来对公司事务进行决策。忠实义务是指董事必须诚实地 履行职责，为公司的最大利益服务而不能将个人利益与公司的利益相抵触。注意 义务和忠实义务的侧重点是不同的，前者强调的是要求董事在处理公司事务时运 用如同处理自己的事务的技能和注意谨慎的态度。而忠实义务则强调的是董事在 处理公司事务时把公司的利益放在首位。 周友苏：新公司法论，法律出版社，2 0 0 6 年版，第2 6 页。 6 2 1 2 1 董事的注意义务 董事与公司存在的委任或信任关系要求董事在处理公司事务上所应给予的 注意程度之需要相当于一个同样有其学识和知识的人处理自己事务上的同样注 意程度。英美法系的商业判断规则为董事提供足够的保护，使其免于承担普通过 失责任，承认公司董事在判断公司风险方面的专家地位也符合法律价值的社会效 用。商业判断规则要求董事的行为满足最低限度的注意要求，即其经营决策建立 在可靠的信息和合理的基础上应允许董事推定他们有权不承担风险，因为公司进 行任何一项正常的商业决策都可能遭受失败的风险，商业判断规则就是不允许事 后判断。 衡量注意义务的判断标准原则非常重要，因为注意程度的判断标准直接关系 到董事责任范围，从而影响指引行为选择，进而影响公司治理。 美国法律选择普通人标准。董事应当“以其有理由认为是符合公司最高利益 的方式，并以一位处于同样地位和类似环境的普通智者处事的谨慎态度，来履行 其作为董事的职责 。从美国标准公司法和其他州公司法的规定看，注意程 度的认定应当包括三方面内容：第一，行为的善意性；第二，以处于相似地位普 通谨慎人为衡量标准，在相同或相似情况下所应尽到的注意义务：第三，对公司 利益的影响，应以合理的对公司利益增值最有利的方式行事。对公司最为有利 的方式来自善意行为人自己的判度，只有他合理地相信其行为对公司最为有利并 且并不违反普通人在相同或相近情况下所作的判断或所尽的义务。5而在德国 得立法采取的是专家标准，这比普通人的标准高。德国股份公司法第9 3 条 对董事注意义务的要求是：“通常正直而又严谨的业务领导者的注意。一 2 1 2 2 董事的忠实义务 董事负有忠实义务。忠实义务是指董事对公司负有忠贞的义务。忠实义务源 于英美法系的信托原理。忠实义务就是要求董事在行为时做到“先公后私 ，是 指董事为公司执行其职务应忠诚尽力。它要求董事竭尽忠诚地为公司工作并诚 实、正当地履行其职责，其实施的与公司有关的行为，必须符合公司的整体利益， 个人的私利不得与公司的利益相矛盾。若有利益冲突，应采取公司利益优先的行 动。不得利用其在公司的优先地位为自己或与自己有关系的第三人谋求在正常交 易中不能或者很难获得的利益。现代公司的经营权与所有权的分离模式使得公司 管理者的董事比股东拥有更多控制公司的权力和机会，特别是在实行资本多数决 5 张忠野：公司治理的法理学研究 ，北京大学出版社，2 0 0 6 年版，第1 1 1 页 7 的原则下，董事的诚信和忠实对保护中小股东利益至关重要。忠实义务的运用， 有利于维护公司的合法权益，提高公司的经营效益，进而实现以营利为目的的创 设公司的宗旨。 忠实义务的核心问题是提供判断标准和忠实义务类型，判断标准和类型直接 关系到董事责任的实现。在英国的司法实践中，由于各行各业可适用的行为标准 无法客观具体地概括，法院只好把“城实 和“努力 两个条件作为忠实义务的 最低要求。8 对忠实义务的判断比注意义务更严格更客观，其最重要的原则是董 事负有竭尽忠诚地位公司工作并诚实地履行职责的义务，而注意义务一般会受商 业判断规则的保护。 2 1 3 公司合并过程中董事的诚信义务 现代社会，为获取资源和争得市场占有份额，合并是许多公司采取的方式。 自从股东大会中心主义走向董事中心主义，公司经营权和所有权的分离，导致董 事追求的利益与股东追求的利益是不同的。董事追求短期利益，而股东更看重的t 公司的长远发展。虽然存在着利益冲突，董事的诚信义务要求他们在合并是应该 以公司和股东的利益放在首位。 公司的合并会导致公司的股权结构甚至公司的存在与否有重大影响，因而在 做出合并决定的时候，董事应该将对方公司的资产、负债及合并之后对公司的发 展战略有何种影响调查清楚，必要时可以雇佣专业公司去作调查，以进一步确定 交易价格与其他条件的公平合理。 股东通过行使表决权对合并的承认与否做出判断，或提出合并无效之诉，对 董事、监事提出损害赔偿之诉，就必须保障这些信息的公开公示。对合并方式、 合并前提条件、换股方案、资产负债和权益的处置、债务的安排以及合并程序等 事项董事必须进行信息披露。 如果公司合并涉及到董事的关联关系，董事具有披露的义务。根据公司法二 百一十七条，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理 人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其 他关系。 2 。2 控股股东诚信义务 2 2 1 控股股东诚信义务 张忠野；公司治理的法理学研究，北京大学出版社，2 0 0 6 年版，第1 1 7 页。 8 对于控股股东是否应负有诚信义务，各国观点不尽一致。英国判例法将股 东的表决权视为一种财产，认为表决权的所有人可以按照自己的意愿行使表决 权。英国法还没有形成控股股东对公司或其他公司成员承担信托义务的原则。但 1 9 1 9 年美国最高法院的一个判决确立了控股股东对中小股东负担诚信义务的原 则。该原则不但成为英美司法中的一项重要规则，而且为美国示范公司法所 确认，且广泛存在于大陆法系国家的制定法中。 般认为，控股股东诚信义务的内容类似于董事的信托义务，但控股股东对 其他股东所负诚信义务的范围与董事对公司所负的诚信义务并不相同。董事必须 只能为了公司利益行使权利，而股东在行使权利时考虑个人利益是正当的，因为 控股股东也是股东的一份子。但由于控股股东对公司的重大事项有着实际的控制 操纵权，其意思很容易影响或转化为公司的意思，从而控股股东通过其控制权的 滥用，而实现了自己的私利，损害了公司利益或其他利益主体的利益。 控股股东的诚信义务同董事的诚信义务相同，也包括注意义务和忠实义务。 所谓控股股东的注意义务，指控股股东在决定公司事务时，应尽一个谨慎的 人处于同等地位与情形下就像处理自己的事务一样对其所经营的事项所给予的 一样的谨慎义务。即控股股东在执行业务和处理公司事务时，应怀有善意，并从 公司利益最大化的角度来考虑问题。 控股股东的忠实义务即控股股东的利益与公司利益冲突时，控股股东不得为 自己的利益而损害公司的利益。这基本上等同于董事对公司和股东的忠实义务。 就忠实义务的实质来看，其主旨是控股股东不得使自己的义务与个人私利发 生冲突。作为一种客观性义务，它强调控股股东所实施的与公司利益有关的行为 必须具有公正性。公司控股股东应从公司的利益角度出发来考虑问题。当控股股 东自身的利益和公司利益发生冲突时，应将公司的利益放在首位，而不能仅仅考 虑自身的利益，实施对公司其他利益主体利益有害的行为。 2 2 2 公司合并过程中控股股东的诚信义务 控股股东在公司收购过程中做出行为应当出于善意。在公司合并中往往涉及 公司控制权的转移，控制权的转移就是控制利益的转移。公司控股股东应从公司 的利益角度出发来考虑问题。 控股股东应谨慎使用自己的控制地位。控股股东应以正常的谨慎之人应有的 谨慎去履行义务。在判断公司合并过程中控股股东是否尽到注意义务时，也可以 适用商业判断规则来判断。商业判断规则是现代美国公司制定法和公司判例法所 确立的有关董事做出决议时就其过失行为是否承担法律责任的判断标准，指董事 在做出某种决议时，是基于合理的资料善意做出合理行为。为了避免事后判断， 9 即使此种决议就公司来看是十分有害的，甚至是灾难性的，董事也不对公司承担 法律责任。 控股股东在公司合并过程中做出行为时必须采用合理的方式做出。英美法时 常适用合理人原则。在公司合并过程中，由于控股股东的控制地位及实际操纵公 司管理层的地位，其可以完全控制公司的决策并决定所采取的行为，如是否采取 反收购措施等。所以，可以通过合理人的标准来评判控股股东的行为。 2 3 股份回购请求权 2 3 1 股份回购请求权的定义和理论基础 股东股份回购请求权是指在股东大会就合并、解散、营业让与等公司重大 事项进行表决前和表决时，如果股东明确表示反对意见而该事项获得决议通过， 则该股东有权要求公司以公平价格收买其所持有的公司股份。7 该制度的法理在 于基于公平的考虑，法律不能强迫中小股东继续留在已发生重大改变的公司实体 中。该制度是保护中小股东最后一道救济程序。 回购请求权法理基础是股东平等原则，目的在于平衡多数股东和少数异议股 东的利益，从而实现效率和公平的平衡。在中小股东和控股股东的利益发生冲突 时，异议股东享有此项权利，将避免承受控股股东控制的股东会决议可能给中小 股东带来的不利。股份回购请求权并不强迫中小股东留在已发生重大改变的公司 实体，而是作为一种法定的补救性权利，使得异议股东免受无正当理由的不平等 待遇，将利益合理、平等的在股东之间进行分配，从而最终实现股东之间的实质 性平等。 2 3 2 股东股份回购请求权的适用条件 在股份回购请求权的适用条件上，各国立法有所不同。但各国基本都规定了 在发生公司合并的情况下，股东拥有股份回购请求权。 美国修订后的示范公司法对股份回购请求权的适用条件规定如下：( 1 ) 完成公司为一方当事人的合并计划；( 2 ) 完成公司一方当事人的股票交换计划； ( 3 ) 完成对公司全部财产或实质上全部财产的出售或交换；( 4 ) 将对股东产生 重大、不利影响的公司章程的修订；( 5 ) 公司章程、章程细则或董事会决议规定 可以行使股份评价请求权。加拿大 商业公司法在第一百九十条第一款规定了 股份回购请求权的适用事项：( 1 ) 修正公司章程，以便增删或变更限制该类股份 7 赵旭东：新公司法制度设计 ，法律出版社，2 0 0 6 年版，第1 8 4 页 1 0 的发行、转让或拥有的任何条款；( 2 ) 修正公司章程，以便增删或变更关于公司 业务或事务范围的任何限制；( 3 ) 以简式合并以外的方式进行新设合并；( 4 ) 存 续；( 5 ) 出售、租赁或交换公司全部或接近全部财产。德国公司法规定，在签订 控制合同和盈余缴纳合同时涉及公司合并或改变组织形式时，异议股东方可主张 回购请求权。特拉华州和欧盟公司法规定，仅在公司合并或联合的情形下，异议 股东才可以行使股份回购请求权。我国澳门商法典规定，在公司变更时异议股东 有权选择退出公司，公司有义务给予异议股东补偿。 2 3 3 股份回购请求权的行使程序 股份回购请求权行使的程序进行规定的目的是既为了能保障异议股东的合 法权利顺利实现，又防止这项权利被滥用影响公司运营效率。各国立法上对异议 股东股份回购请求权的行使程序的规定在细节上有所不同，但大致相同，应遵循 的程序步骤主要包括以下几个方面。 首先，公司必须提前告知股东有提起异议的权利。美国、日本等国家立法规 定，公司必须按照法定或公司章程规定的股东大会的召集程序在会议召开前一定 时间内通知各股东会议的议题，其中包括可以行使回购请求权的事项范围同时必 须告知股东有权提出异议。其次，如果股东要求回购股份的话，应当做出异议表 示。如果股东没有做出异议表示，则不得主张股份回购请求权。关于请求股份回 购股东做出是否必须出席股东会，各国的规定不同。日本、我国台湾地区规定在 参加表决中该股东应出席股东会并投反对票方可主张回购请求权。美国示范公 司法规定不投赞成票的异议股东即可以主张股份回购权利而无须投反对票；而 韩国规定只要表明对股东会决议持不同意见即可主张股份回购请求权，没有必要 再出席股东大会进行反对。再次，在股东大会通过引起股份回购请求权的决议后， 异议股东应书面要求公司收购其持有的股份，没有书面提出此要求的异议股东， 不能主张股份回购请求权。最后，在互相协商或请第三者评估确定异议股东的 股份回购价格后，公司即应依法定的期限向异议股东支付回购价款。同时，已经 交存于公司指定地点的股份将被公司完全收回，然后办理注销手续。 2 3 4 股份回购的价格 对股份价值的评估大多数国家采用的是通过协议确定收买价格，即依意思自 治原则由股东和公司协商确定。该种方式为美国、日本、韩国、加拿大及台湾地 区等多数国家和地区采用，也有的国家采用会计专家确定收买价格，如韩国商 法规定，对股份收买价格，异议股东和公司协商不成时，应将会计专家所算定 的价格为其收买价格。若公司和股东对股价公平价格不能达成一致意见，按照多 数国家或地区立法的规定，将会启动股份估价的司法程序，即请求法院在外部专 家的参与下，确定回购股票的公平交易价格。美国示范公司法修订本将股份 的公平价值( f a i rv a l u e ) 作为估算收买价的基本原则，并且要求给予异议股东股 份的公平价值必须具有“法定的客观性 。美国法院传统的作法是一般将通过市 场价值法、资产价值法和收益价值法等几种不同的估价方法所得结果的加权平均 值作为异议股东所持股份的公平价值。 需要注意的是，股东的股份回购请求权应当受到公司减少注册资本制度的约 束，例如不得损害债权人的利益。如果公司没有回购异议股东股份的能力时，或 者依法不得减少资本时，公司不得进行股份回购。 2 4 资本多数决滥用之救济 所谓资本多数决是指股东大会的决议由股东表决权的多数通过才能生效。从 这个定义来看，控股股东的意思就是公司的意思，并对中小股东产生拘束力。资 本多数决原则具有两个主要的特征：第一，资本多数决派生于一股一权的股份平 等原则。第二，股东所持有的股份越多，具有的表决力就越大。因此，股东大会 做出决议，实际上是由多数资本支配公司和其他股东的意思。 公司治理的基础是一股一权，其宗旨是维护股东平等和公司经营的效率。但 如果只有资本多数决原则的运用，没有其他措施的加入，控股股东容易控制公司 事务。因此，对资本多数决滥用的救济是非常必要的。 2 4 1 股东大会决议之诉 资本多数决原则给控股股东控制公司事务的机会，如果控股股东滥用表决 权损害了公司和中小股东的利益，中小股东可以通过股东诉讼的方式获得救济。 赋予中小股东提起股东大会决议之诉使中小股东可以通过诉讼的方式获得救济。 给权利赋予诉讼的保障，这样的权利才能成为真正现实的权利。 因控股股东滥用表决权而形成的瑕疵分为程序瑕疵和内容瑕疵。对决议的程 序瑕疵，中小股东可以提起决议撤销之诉，对内容的瑕疵，中小股东可以决议无 效之诉。 股东大会决议撤销之诉是形成之诉。如果中小股东提起决议撤销之诉，只有 当法院判决撤销该决议时，该决议才开始丧失法律效力。8 股东大会决议无效之诉是控制控股股东的行为，保证这些强制性规范的实施 是保护中小股东自身利益的重要手段和途径。如果股东会决议的内容违反了法 曹富国：少数股东保护与公司治理，社会科学文献出版社，2 0 0 6 年版，第2 2 0 页 1 2 律，则决议归于无效，而且是白始就无效。一般说来，股东会决议无效是因为有 严重的瑕疵，主要是决议的内容违反了法律或者章程的规定。 2 4 2 股东诉讼 股东的权利根据权利的内容可以分为自益权和公益权。公益权是指侵害的权 利是公司的权利。自益权是指侵害的权利是股东自身的权利，而派生诉讼被侵害 的权利则属于公司的团体性权利。股东大会的决议之诉所涉及的可能是自益权 或公益权。 关于自益权和公益权的区别，第一是两种诉讼制度保护主体不同。在直接诉 讼中，提起诉讼的股东必须提出他受到的伤害不同于其他股东受到的伤害。直接 诉讼是为个别利益受到公司侵犯的股东而设立的保障体制，目的在于保护股东个 体的合法权益。派生诉讼主要是中小股东对那些在受控股股东控制而侵犯公司利 益的管理层提起的诉讼。其根本理念在于对中小股东权益应当实施公平保护。第 二是诉因不同。股东提起直接诉讼的原因一般在于公司侵犯了股东法定的或约定 的权利或者与股东股份相关的权利。因而直接诉讼主要涉及股东与公司之间的合 同关系。股东提起派生诉讼的原因通常涉及董事的信托义务以浪费公司资产，如 董事失职而给公司造成了损失，所涉及的是一种侵权关系。第三诉讼受益的主 体不同。直接诉讼的目的是为了股东个人的利益，胜诉所获得的利益归属于股东 个人；而派生诉讼事实上股东在为公司的利益进行诉讼，股东只是名义上的原告， 判决的利益属于公司。 1 3 第3 章我国在公司合并时中小股东保护权利的现行制度 以及其完善 3 1 我国在公司合并时中小股东权利保护制度 我国公司法规定了对中小股东在公司合并中的权利进行保护的制度。这些 制度如下。 3 1 1 董事、监事义务和责任 公司法第六十三条规定了董事和监事的法律责任，即董事、监事、经理执行 公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当 承担赔偿责任。 公司法第一百四十八条规定了董事和监事的诚信义务，即董事、监事、高级 管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 3 1 2 股东的表决权排除 公司法第十六条规定了公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须 经股东会或者股东大会决议；前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配 的股东，不得参加前款规定事项的表决。 股东表决权排除制度是指当某一股东与股东大会讨论的决议事项有特别利 害关系时，该股东或其代理人不得就该事项行使表决权的制度。根据表决权排除 制度，只要某股东与股东大会决议事项存在利益冲突，不问其是否有可能在表决 时赞成或反对该决议，一律剥夺其表决权，违反表决权排除制度的投票一律无效。 表决权排除制度有利于事先堵住控股股东滥用其表决权的行为，从而保护中小股 东和公司的长远利益。 3 1 3 股份回购请求权 公司法考虑到有限责任公司股权的转让的限制，七十五条对有限责任公司 股东的股份回购请求权的适用范围包括在一定条件下股东可以要求的分红。 七十五条规定有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请 求公司按照合理的价格收购其股权：( 一) 公司连续五年不向股东分配利润，而 公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的：( 二) 公司合并、 分立、转让主要财产的；( 三) 公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其 他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决 1 4 议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东 会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。 公司法一百四十三条对股份有限公司股东股份回购请求权作了如下规定：公 司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：( ) 减少公司注册资 本；( 二) 与持有本公司股份的其他公司合并；( 三) 将股份奖励给本公司职工； ( 四) 股东因对股东大会做出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股 份的。公司因前款第( 一) 项至第( 三) 项的原因收购本公司股份的，应当经股 东大会决议。 3 1 4 股东诉权 股东诉权，是指当股东的权利受到来自公司董事侵害时，为了维护自己的 合法权益，要求法院保护自己权利。我国现行的公司法增加了派生诉讼制度。 公司法七十五条规定有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东 可以请求公司按照合理的价格收购其股权：( 一) 公司连续五年不向股东分配利 润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；( - - ) 公司 合并、分立、转让主要财产的；( 三) 公司章程规定的营业期限届满或者章程规 定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会 会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以 自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。 第一百五十条规定董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行 政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五 十二条规定董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公 司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以 上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人 民法院提起诉讼：监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请 求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 一百五十三条规定董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的 规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。 3 1 5 累计投票制 公司法一百零六条规定股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规 定或者股东大会的决议，实行累积投票制。 累积投票制是一种与普通的直接投票制相对应的公司董( 监) 事选举制度。 在累积投票制下，每一有表决权的股份享有与拟选出的董( 监) 事人数相同的表 决权，股东可以自由地在各候选人间分配其表决权，既可分散投于多人，也可集 中投于一人，然后根据各候选人得票多少的顺序决定董( 监) 事人选。累计投票 制可以帮助中小股东选择能够代表自己利益的董事。 3 2 我国在公司合并中对中小股东保护制度的完善 3 2 1 派生诉讼制度 3 2 1 。1 英国的派生诉讼制度 英国十九世纪的案例一福斯诉哈包托一案，两个股东控诉董事把他们自己 的财产以昂贵的价格出售给公司，这样的行为损害了公司的利益。法院认为，如 果董事因违反董事义务给公司造成直接损害而对股东只造成间接损害时，有权决 定起诉董事的主体是公司。9 而公司是否决定起诉这些董事则可由股东大会通过 表决机制确定。但该案的两个股东在提议由股东大会讨论是否起诉董事前直接向 法院提起诉讼而被法院判决为无资格进入法院向董事提起诉讼。这一判例在很大 程度上体现了英国法院对公司内部事务采取不干预的态度。后来在爱德华兹诉哈 利厄尔一案中，詹金斯法官提出了福斯原则的例外。其中一项例外就是对小股东 的欺诈，它指当董事的行为构成对小股东的欺诈而他们又控制着公司时，福斯原 则不适用，即小股东可以直接起诉董事而无须股东大会的决议。但这些小股东要 进入派生诉讼的审理阶段，提起诉讼的股东必须提供能初步证明被告实施了欺诈 小股东的行为和他们控制着公司的证据。法院在决定是否对派生诉讼进行全面 审理时应考虑如下问题：第一，提起派生诉讼的股东是否提供证据证明董事违反 义务而获益；第二，董事是否就有关其违反义务向股东大会做出了详细的说明； 第三，无利害关系的简单多数股东是否根据有关证据得出提出派生诉讼是有利于 公司利益的结论。如果多数股东无法做出结论，是否有可能在派生诉讼暂停期间， 股东大会能在充足的信息基础上由无利害关系的多数股东决定是否提起诉讼。埔 在英国，提起派生诉讼的股东必须先向自己的律师支付费用，如果胜诉了， 股东可以要求对方支付律师费用。在这种律师费用分担的原则下，股东有动力将 成功率高的案件带入法庭。但如果诉讼成功了，小股东因为要和其他所有股东分 享间接利益，所以只能从公司获得赔偿额中取得很小比例的收益。但如果派生诉 讼失败了，股东需要支付对方律师的费用。 都光华：公司法的本质 ，法律出版社，2 0 0 6 年版，第7 4 页 1 0 郁光华：公司法的本质 ，法律出版社，2 0 0 6 年版，第7 6 页 1 6 3 2 1 2 美国的派生诉讼制度 英国是公司派生诉讼制度的发源地，但美国完善的公司制度使派生诉讼制度 得到了进一步的