（国际法学专业论文）国际商事合同法律适用中当事人意思自治原则的限制.pdf

论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文 研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名 日期：平r 月西日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆、院系资料室被查阅，有权将学位论文的内容编入 有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其他方法保存学位论文。 学位论文作者签 日期：砷年r 月汀日 日裂冀魏甄 日期7 卞( 鼽凸 国际商事合同法律适用中 当事人意思自治原则的限制 专业名称：国际法学 硕士生：梁洁莹 指导老师：刘兴莉副教授 摘要 当事人意思自治原则是国际商事合同法律适用中的首要原则。国际社会上关 于该原则适用的限制问题已经形成了基本一致的共识。意思自治原则在中国的确 立只是最近二十多年的事情。中国立法中原贝i 性地规定了当事人意思自治，但有 关的限制性规定却非常模糊和分散，导致法院在运用该原则确定国际商事合同准 据法的过程中存在不少问题。 本文要探讨的中心问题是，在中国，意思自治原则在适用的条件和法律后果 方面应该受到哪些方面的限制。本文由三章组成。第一章分析中国适用意思自治 原则的现状及存在问题。总体而言，中国的相关规则对当事人意思自治原则适用 条件的一般限制过多，而对于意思自治原则适用法律后果的特殊限制却显得模糊 不清。第二章和第三章结合国际私法的基本理论，通过对国际社会适用意思自治 原则实践的比较研究，有针对性地就具体问题进行深入探讨，同时运用实证分析 的方法，对中国的相关司法实践进行评述。第二章研究意思自治原则适用的一般 限制，涉及到合同国际性质的判断、当事人选择法律的方式、时间以及所选择法 律的调整事项四方面的内容。第三章专门研究意思自治原则适用的特殊限制，详 细分析强制性规则、公共秩序保留制度和法律规避制度对意思自治原则适用的法 律后果的影响。最后，结语部分总结中国相关规则的存在问题及其背后的原因， 并提出可能的解决途径。 关键词：国际商事合同：准据法；意思自治原则；限制 ea p p l i c a b l e l a wo fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a lc o n t r a c t s t h e r ei sg e n e r a lc o n s e n s u so nt h el i m i t so f t h eo p e r a t i o no ft h i s p r i n c i p l e i nt h ei n t e r n a t i o n a lc o m m u n i t y h o w e v e r , p a r t y a u t o n o m yp r i n c i p l ew a sn o te s t a b l i s h e di nc h i n au n t i l19 8 0 s i nc h i n a sl e g i s l a t i o n ， p a r t ya u t o n o m yi ss t i p u l a t e di np r i n c i p l e ，b u tt h er e l e v a n tl i m i t a t i o nr u l e sr i f l er e a l l y v a g u e t h u s ，p r o b l e m sa n de v e nc h a o se x i s ti nt h ea p p l i c a t i o no fp a r t ya u t o n o m y p r i n c i p l ei np e o p l e sc o u r t s t h et h e s i so ft h i sa r t i c l ei s ，w h a ts h o u l db et h el i m i t so nt h ea p p l i c a t i o no f p a r t y a u t o n o m yp r i n c i p l ei nc h i n a f o rt h i sp u r p o s e ，t h ea r t i c l ec o n s i s t so ft h r e ec h a p t e r s c h a p t e ro n ea n a l y z e st h ec o n t e m p o r a r ys i t u a t i o na n dt h ee x i s t i n gp r o b l e m so f p e o p l e sc o u r t si nt h ea p p l i c a t i o no fp a r t ya u t o n o m yp r i n c i p l e g e n e r a l l ys p e a k i n g ， t h e r ea r et o om a n yr e s t r i c t i o n so nt h ec o n d i t i o n so fp a r t i e s c h o i c eo fl a w , b u tr u l e s t h a tl i m i tt h el e g a lr e s u l t so f p a r t i e s c h o i c ea r et o t a l l yv a g u e c h a p t e r st w oa n dt h r e e ， b a s e do nt h et h e o r i e so fp r i v a t ei n t e m a t i o n a ll a wa n d t h r o u g ht h ec o m p a r a t i v e a n a l y s i so ft h ea p p l i c a t i o no fp a r t ya u t o n o m yp r i n c i p l ei ni n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n s ， w i l lm a k ea ni n - d e p t hr e s e a r c ho nt h ep a r t i c u l a ri s s u e sa n da p o s i t i v ea n a l y s i so ft h e j u d i c i a lp r a c t i c ei nc h i n a c h a p t e rt w oi sa b o u tt h eo r d i n a r yl i m i t so np a r t ya u t o n o m y p r i n c i p l e ，i n c l u d i n gt h ei n t e r n a t i o n a lc h a r a c t e ro ft h ec o n t r a c t ，t h ew a yi nw h i c ht h e n p a r t i e sm a k et h e i rc h o i c e ，t h et i m eo fc h o i c ea n dt h es c o p eo fp a r t ya u t o n o m y c h a p t e rt h r e ei s a b o u tt h es p e c i a ll i m i t so nt h el e g a lr e s u l t so fp a r t ya u t o n o m y , i n c l u d i n gt h ee f f e c t so fm a n d a t o r yr u l e s ，o r d r ep u b l i ca n dt h ee v a s i o n o ft h en o r m a l l y a p p l i c a b l el a w f i n a l l y , t h ea u t h o rw i l lt r y t od r a wac o n c l u s i o no nt h ee x i s t i n g p r o b l e m s i nt h ea p p l i c a t i o no fp a r t ya u t o n o m yp r i n c i p l ei nc h i n a , a n dm a k e s u g g e s t i o no nt h ep o s s i b l es o l u t i o n s k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a lc o n t r a c t ；a p p l i c a b l el a w ；p a r t y a u t o n o m yp r i n c i p l e ；l i m i t s i i i 目录 摘要i a b s t r a c t i i 目录i v 引言1 第一章当事人意思自治原则在中国的适用3 第一节当事人意思自治原则在中国适用的历史回顾4 第二节当事人意思自治原则在中国适用的现状分析7 第二章当事人意思自治原则适用的一般限制1 l 第一节合同的性质1 l 第二节当事人意思自治选择法律的方式1 6 第三节当事人意思自治选择法律的时间2 l 第四节当事人意思自治的范围2 5 第三章当事人意思自治原则适用的特殊限制2 9 第一节强制性规则与当事人意思自治的关系3 0 第二节公共秩序保留制度及法律规避制度与当事人意思自治的关系3 4 第三节强制性规则与公共秩序保留制度和法律规避制度之间的关系3 5 第四节中国的例外规则及其存在问题3 8 结语4 4 参考文献4 8 后记5 6 引言 商事合同法律适用中的当事人意思自治，是指国际商事合同的当事人可 商一致的意思表示自由选择支配合同的法律。也就是说，当事人可以 确定合同的存在与效力，以及双方基于合同而产生的权利与义务的法 自治原则作为确定国际商事合同准据法的首要原则，已经基本得到了大 的普遍承认。这方面最为突出的表现，就是欧共体1 9 8 0 年关于合同 适用的公约( 以下简称罗马公约) 第3 条第l 款的规定：“合同应 所选择的法律的支配。 该条约的起草者报告指出，意思自治原则已经 有的缔约国以及其它的大多数国家的国际私法中得以确立。1 9 9 4 年在 墨西哥城签署的美洲国家间关于合同之债法律适用的公约， 又以与1 9 8 0 年 罗马公约相类似的条款，确立了意思自治原则。 1 9 6 9 年美国冲突法重述 第二部第1 8 7 条也专门规定了当事人选择合同准据法的规则。温特布尔教授认 为，当事人意思自治是美国第二次冲突法重述中合同部分的基本原则。o 意思自治原则赋予了当事人选择合同准据法的广泛自由，但这种自由并不是 绝对的。意思自治从理论学说发展成为基本原则，并进一步体现在国际条约和国 家立法中，它从来都受到一定程度的限制。在上面提及的国际公约和国家立法中， 都对意思自治原则的适用规定了相应的限制性规则。这些限制主要体现在两个方 面：一是明确规定意思自治原则适用的一般限制，对意思自治原则适用的条件， 如合同的国际性质、当事人选择法律的时间、形式、所选择法律的性质和调整范 。肖永平著：国际私法原理，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 7 6 页。 s e ep e t e rn y g h ，a u t o n o m yi ni n t e r n a t i o n a lc o n t r a c t s ，c l a r e n d o np r e s s ，1 9 9 9 ，p 1 3 此外还可参i 列威廉泰特 雷著：国际冲突法：普通法、大陆法及海事法，刘兴莉泽法律f l i 版杜2 0 0 3 年版，第1 5 0 贞：沈涓著： 合州准据法理论的解释，法律i l j 版社2 0 0 0 年版，第4 6 页；王军、陈洪武著：合i 叫冲突法，对外经济 贸易人学 f 版社2 0 0 3 年版，第4 5 4 7 页。 印 c o n v e n t i o no nt h el a wa p p l i c a b l et oc o n t r a c t u a l o b l i g a t i o n s ( 8 0 9 3 4 e e c ) a v a i l a b l ea t h t t p ：w w w r o m e - c o n v e n t i o n o r g i n s t r u m e n t s ic o n v ， ， 罗马公约的中译o r i g e nh t mv i s i t e do nm a y2 02 0 0 8 本町参见卢峻主编：困际私法公约集。上海杜会科学院1 1 i 版社1 9 8 6 年版，第3 1 8 3 3 l 页。 娜m a r i og i u l i a n o p a u ll a g a r d e ，r e p o r to nt h ec o n v e n t i o no nt h el a w a p p l i c a b l et oc o n t r a c t u a lo b l i g a t i o n s 0 f f i c i a lj o u r n a lc2 8 2 ，3 i 门o 1 9 8 0 ，a r t 3 ，p a r a 1 9 i n t e r - a m e r i c a nc o n v e n t i o no nt h el a wa p p l i c a b l et o i n t e r n a t i o n a lc o n t r a c t s a v a i l a b l e a t h t t p ：w w w o a s o r g j u r i d i c o e n g l i s h t r e a t i e s b 5 6 h t m l ，v i s i t e do nm a y2 0 ，2 0 0 8 。s e ef r i e d r i c hk j u e n g e r , t h ei n t e r - a m e r i c a nc o n v e n t i o no nt h el a wa p p l i c a b l et oi n t e r n a t i o n a lc o n t r a c t s ： s o m eh i g h l i g h t sa n dc o m p a r i s o n s 。4 2a m j c o m p l 3 8i ( 19 9 4 ) or u s s e l lj w e i n t r a u b ，c o m m e n t a r yo nt h e c o n f l i c to f l a w s ，4 ”e d ，f o u n d a t i o np r e s s ，n e wy o r k ，2 0 0l ，p 4 4 7 围等方面都予以明确；二是对意思自治原则适用的法律后果也制定了特殊的限制 性规则，如当事人所选择的法律不能违背相关国家的强制性规则和法院地国家的 公共秩序、当事人的选择应该合法、善意，以体现对弱方当事人的保护等。在当 事人意思自治应受到限制的这两个基本方面，国际社会上已形成了共识，各种具 体规则也逐步得以明确和细化，意思自治原则的适用正向着更为规范和统一的方 向发展。 虽然当事人意思自治原则早已成为确定国际商事合同准据法的首要原则，但 是该原则在中国的真正确立却只是最近二十多年的事情。在中国的现行立法中， 中华人民共和国民法通则( 以下简称民法通则) 第1 4 5 条以及中华 人民共和国合同法圆( 以下简称合同法) 第1 2 6 条第l 款都明确规定，涉 外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。 具体而言，这两个条文的内涵包括两点：第一，意思自治原则在一定条件下适用 于确定合同的准据法；第二，法律的除外规定对意思自治原则适用的法律后果有 所限制。不过，除了这两个条文本身以外，立法中再没有就意思自治原则的适用 条件和法律后果制定更为详细、具体的规则，因此关于上述两个条文的实际操作 问题便只能由最高人民法院的司法解释来解决。为了规范司法实践，使得在合 同法的框架下涉外民事或商事合同的法律适用问题更为清晰， 最高人民法院 于2 0 0 7 年6 月1 1 日发布了最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案 件法律适用若干问题的规定( 以下简称规定) ，于2 0 0 7 年8 月8 日起旌 行。不过，从规定的内容来看，它更多的只是对过往司法实践中适用意思自 治原则的做法的一种总结和肯定，锄并没有为适用该原则的两个主要问题建立系 统的规则框架，也没有解决司法实践中的存在问题，其内容本身还存在相互矛盾 的地方。因此，它很难真正为意思自治原则在我国的适用提供明确、合理的指引， 回中华人民共和国民法通则 于1 9 8 6 年4 月1 2 日在第六届全国人民代表大会第四次会议上通过，自1 9 8 7 年1 月1 日起施行。 o 中华人民共和国合同法由第九届全国人民代表大会第二次会议于1 9 9 9 年3 月1 5 口通过，自1 9 9 9 年 1 0 月l 同起旖行。 参见平等保护中外当事人合法权益高法就涉外民商事合同纠纷司法解释答记者问) 关于第一个问 题的回答，载中国法院网：h t t p ：唧c h i n a c o u r t o r g h t m l a r t i c l e l 2 0 0 7 0 8 1 0 8 2 5 9 4 8 1 s h t m l ，2 0 0 8 年5 月8 口访问。 最高人民法院的负责人在向记者解释规定) 采取有关做法的理由时。也有几处地方用到了“我国司法 实践中，对于没自争议”、“规定 考虑的是司法实践中经常发生”、“- 1 法实践中亦经常发生 这样的情况”等措辞。参见平等保护中外当事人合法权益高法就涉外民商事合同纠纷司法解释答记 者问关于第四、第五个问题的回答，载中国法院网： h t t p ：m c h i n a c o u r t o r g h t m l a r t i c l e 2 0 0 7 0 8 0 8 2 5 9 4 8 1 s h t s l ，2 0 0 8 年5 月8 日访问 2 以实现“规范司法实践 和“保护各方当事人合法权益 m 的目的。 基于此，本文将要探讨的中心命题是：在中国，意思自治原则在适用的条 件和法律后果上应该受到哪些方面的限制。本文对该命题的探讨将从三个层面展 开：第一，中国关于适用意思自治原则的现行规则中存在哪些缺陷，其实施过程 中存在什么不合理的地方；第二，对于这些缺陷与不足，国际私法理论和国际社 会的实践中发展出了哪些解决途径和方式，它们能够为中国相关问题的解决提供 怎样的思路和经验；第三，中国有关适用意思自治原则的具体规则可以如何完善， 以使之与其它的法律制度相协调，更好地解决国际商事合同的法律适用问题，回 应国际商事交易不断繁荣的现实。 以下简述本文框架的基本逻辑理路。本文共分为三章。第一章回顾意思自治 原则在中国确立的过程，对相关立法和司法解释中的存在问题进行总体上的梳理 和分析，以此作为全文研究的背景和论述的起点。第二章探讨意思自治原则在适 用条件上受到的一般限制，即国际商事合同的当事人在什么样的情形之下享有选 择准据法的自由，这是意思自治原则得以适用的前提。第三章重点研究当事人意 思自治的法律后果，阐明强制性规则、公共秩序保留制度和法律规避制度对意思 自治原则适用的法律后果的特殊限制。当事人意思自治的法律后果，关涉到当事 人所选择的法律能否真正被法院适用于解决他们之间的争议，这同时也是中国相 关规则中最为模糊和实施过程中最为混乱的地方。本文的第二和第三章，都将通 过深入考察中国法院的审判实践，结合意思自治原则在确定国际商事合同准据法 方面的最新发展，有针对性地为我国相关规则的完善提供一点思路。最后，结语 部分将综合全文的分析，在总结中国适用意思自治原则的现实状况的基础上，就 存在问题提出初步的解决途径。 第一章当事人意思自治原则在中国的适用 自1 9 8 5 年中华人民共和国涉外经济合同法( 以下简称涉外经济合同法) 。参见平等保护中外当事人合法权益高法就涉外民商事合同纠纷司法解释符记者问关于第一个问 题的l 口l 答，载中国法院网：h t t p ：v n n v c h i n a c o u r t o r g h t m l a r t i c i e 2 0 0 7 0 8 0 8 2 5 9 4 8 1 s h t m l 2 0 0 8 年5 月8 日访问 开始，中国在立法中采纳了当事人意思自治原则，并以之作为确定国际商事合 同准据法的首要规则。在之后的立法和司法解释中，当事人选择合同准据法的自 由得到了进一步的承认，有关意思自治原则的具体适用规则也逐步细化和明晰。 本章首先回顾意思自治原则在中国适用的历程，阐明中国相关规则的变化发展状 况，然后从最新的司法解释出发，对中国适用当事人意思自治原则的基本规则进 行总体分析，以此作为下文进一步深入研究的背景和立足点。 第一节当事人意思自治原则在中国适用的历史回顾 一、当事人意思自治原则的初步确立 当事人意思自治原则在中国以立法的形式予以确立，最早见于涉外经济合 同法中。该法第5 条第1 款规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用 的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。 虽然这 里明确规定了涉外经济合同的当事人可以选择合同的准据法，但享有这种权利的 主体却并不包括中国的公民，因为该法第2 条明确规定，它的适用范围只限于“中 华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人 之间订立的经济合同 。据此，能够作为一方当事人与外国的企业或个人订立经 济合同，并享有选择合同准据法的权利的，仅限于中国的企业或经济组织，而不 包括中国的公民。及后，民法通则第1 4 5 条也确认了意思自治原则。该条 规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定 的除外。 不过，由于涉外经济合同法的施行，使得中国公民与外国当事人 缔结国际性商事合同的主体资格受到限制，因而民法通则所确立的意思自治 原则实际上并不能充分地赋予当事人选择合同准据法的自由。 o 中华人民共和国涉外经济合同法) 于1 9 8 5 年3 月2 1 日在第六届全国人民代表大会常务委员会第十次 会议j 二通过，自1 9 8 5 年7 月1 口起施行，至1 9 9 9 年1 0 月l 口中华人民共和围合f 司法 开始施行时废止。 o1 9 8 7 年1 0 月1 9u 最高人民法院发布的关于适用( 涉外经济合同法) 若干问题的解答第一条也做了 进一步的说明，关于涉港澳地区的合同，该司法解释规定“涉外经济合同法也町以适用十港澳地区的企业、 其他经济组织或者个人同内地的企业或者其他经济组织之间订立的上述经济合同，以及外国企业、其他经 济组织或者个人之间，港澳地区的企业、其他经济组织或者个人之间，外国企业、其他经济组织或者个人 与港澳地区的企业、其他经济组织或者个人之间在中围境内订立或者履行的上述经济合同”。可见，中国公 民同样小具有与港澳当事人订立合同的主体资格该司法解释的第三条还规定，当事人不具备合法主体资 格的，合同应当被确认无效。 4 直到1 9 9 9 年合同法开始实施以后，中国公民与外国当事人缔结国际性 合同的主体资格才获得确认。合同法第2 条规定：“本法所称合同是平 体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协 据此，可以与外方当事人缔结合同的主体不仅包括涉外经济合同法中 定的中国企业和经济组织，而且还包括自然人和其它组织。至此，意思自治 在中国才真正得以确立。合同法第1 2 6 条第1 款规定：“涉外合同的当 可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。”这一规定 两个内容：当事人意思自治原则及其适用的例外。学者们认为，赋予当事人 合同准据法的权利至少有两方面的好处：其一，这有利于当事人能够预见到 的后果和维护他们之间法律关系的稳定性；其二，这使得争议的解决更为便 因为当事人已经协议选择了调整合同争议事项的法律。 二、当事人意思自治原则的渐进完善 涉外经济合同法、民法通则和合同法中都一脉相承地确立了当 事人意思自治原则。不过，这三部法律中具体条文的规定是有着细微差别的。涉 外经济合同法第5 条第1 款只规定了涉外经济合同的当事人“可以选择处理合 同争议所适用的法律”，除此之外便没有其它的例外规定。或许正是因为这部法 律中关于意思自治的规定仅仅是原则性的，而且似乎没有任何的限制，最高人民 法院在1 9 8 7 年1 0 月1 9 日发布的关于适用( 涉外经济合同法) 若干问题的解 答中，专门就此作了五项规定。综合而言，该司法解释为意思自治原则的适用 制定了以下规则。第一，当事人选择法律的时间可以是订立合同时、订立合同以 后，或者在人民法院开庭审理以前；第二，当事人选择法律的方式必须是双方协 商一致和明示的；第三，当事人可选择法律的范围，包括中国法、港澳地区的法 律或者是外国法；第四，当事人所选择法律的性质必须是现行的实体法，而不包 括冲突法规范和程序法；第五，当事人所选择法律的调整范围包括合同是否成立、 合同成立的时间、合同内容的解释、合同的履行、违约的责任，以及合同的变更、 中止、转让、解除、终止等发生的争议；第六，当事人选择法律的自由，在三种 特殊类型的合同中被排除，包括在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外 中参见李双元著t 国际私法。武汉人学l l i 版社2 0 0 1 年版，第5 2 7 页。 5 合作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同。可见，在涉外经济 合同法框架下，关于当事人意思自治的具体规则既包括了立法上的原则性规定， 又包括了司法解释中的一般限制和例外规则，而立法条文中除了对缔结国际性合 同的主体加以限定以外，并没有对意思自治原则的适用本身进行任何限制。 与涉外经济合同法不同的是，民法通则与合同法都在肯定当事 人可以意思自治选择合同准据法的同时，加上了一句但书，即“法律另有规定的 除外”。但是这两部法律中，除了在各自的第1 4 5 条和第1 2 6 条第1 款中有此但 书以外，在其它条文中与之相呼应的内容却显得十分零散与模糊。那么，这两部 法律中关于排除适用意思自治原则的“法律另有规定到底包含哪些内容，应该 如何理解这句但书? 在司法实践中，尽管最高人民法院关于适用( 涉外经济合同法) 若干问题 的解答在合同法施行以后已经被废止，但是里面的很多观点对于中国法院 依然有着很大的影响，人民法院基本是参照1 9 8 7 年的这个司法解释关于当事人 意思自治选择法律的时间、方式、内容、所选择法律的性质及其调整范围的规定 来适用意思自治原则的。圆此外，民法通则中关于公共秩序保留制度的规定、 合同法中关于三种特殊类型合同强制适用中国法律的规定，以及1 9 8 8 年最 高人民法院关于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若干问题的意见( 试行) ( 以下简称民通意见) 中关于法律规避制度的规定，都是人民法院在适用意 思自治原则，判定当事人法律选择的效力时所依据的规则。由此可见，在涉外 经济合同法之后，我国立法中关于意思自治原则的规定以但书的形式增加了一 个除外条款，明确规定了当事人选择法律的自由是受到限制的。但是，与这一但 书相关的内容却仍然要从已经失效的司法解释、民法通则以及合同法的 分散条文中去寻找。 正是由于涉外经济合同法的司法解释对于法院适用意思自治原则的的规 定并不全面，而且已经被废止，同时民法通则与合同法中的相关规定又 。参见1 9 8 7 年l o 月1 9 日最高人民法院发布的关于适用( 涉外经济合同法) 若干问题的解答 第二条第 ( 二) 至( 五) 项。 童参见最高人民法院经济审判庭编著：合同法解释与适用) ，新华出版社1 9 9 9 年版，第5 2 7 5 2 8 页。这 本书是由最高人民法院经济审判庭的法官所编写的，阐述了中国法院在相关问题f ：的主流观点与惯常做法， 其中关于意思自治原则适用中具体问题的说明实际上就参照了1 9 8 7 年最高人民法院关于适用( 涉外经济 合同法) 若干问题的解答 中的相关规定。 o 关于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若干问题的意见( 试行) 于1 9 8 8 年1 月2 6 日经最高人民 法院审判委员会讨论通过 6 过于分散与模糊，因此地方各级法院在司法实践中适用意思自治原则的很多做法 都不尽统一，这显然难以适应中国快速的经济发展和商事交易不断繁荣的现实。 在这样的背景之下，为了规范司法实践，明确在合同法的框架下涉外民事 或商事合同的法律适用问题，最高人民法院于2 0 0 7 年6 月1 l 同发布了最高 人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定( 以 下简称规定) ，于2 0 0 7 年8 月8 同起施行。 规定为意思自治原则在我 国的适用制定了具体的规则，明确了意思自治原则适用的条件( 如当事人选择法 律的时间、形式、所选择法律的调整范围) 以及受到的特殊限制等问题。至此， 中国现行的立法和司法解释中关于当事人意思自治原则的适用，实际上是采取了 立法上的原则性规定加上司法解释中的具体规则这种方式。 从上面对中国相关规则的梳理中可以看到，国际商事合同法律适用中的当事 人意思自治原则在中国经历了一个从有限度的承认，到全面认可，再到原则上加 以限制，之后逐步确立具体规则的过程。那么，中国现行关于意思自治原则适用 的规则其具体内容如何，它们为原则的适用搭建了一个怎样的基本框架，又能否 为司法实践提供明确清晰的指引? 本章的第二节将对此进行总体性的探讨。， 第二节当事人意思自治原则在中国适用的现状分析 一、意思自治原则适用的基本规则 中国目前关于意思自治原则的具体适用规则主要分散在民法通则、民 通意见、合同法以及2 0 0 7 年的规定里面。下面，笔者将结合这几部 法律和司法解释的规定，归纳出意思自治原则在中国适用的具体规则。 第一是意思自治原则适用的条件。首先，民法通则与合同法都同时 规定，仅仅是在“涉外合同领域，当事人才享有选择合同准据法的自由。也就 是说，当事人可以进行法律选择的前提，是他们之间所缔结的合同具有“涉外 性质。其次，规定第3 条明确了当事人选择法律的方式必须是“明示 的， 回参见黄进、杜焕芳：( 2 0 0 2 年中困国际私法的司法实践述评，载中国国际私法与比较法年刊( 第六卷) ， 法律m 版；f l - 2 0 0 3 年版，第3 8 4 0 贞。 。参见甲等保护中外当事人合法权益高法就涉外民商事合同纠纷司法解释符记者问关于第一个问 题的i 口l 答，载中国法院网lh t t p ：删c h i n a c o u r t o r g h t m l a r t i c l e 2 0 0 7 0 8 0 8 2 5 9 4 8 1 s h t m l ，2 0 0 8 年5 月8u 访问。 7 这就排除了法院通过其它的联系因素推断当事人的默示意图的可能。再次，规 定第4 条把当事人选择或者变更选择法律的时间点定在“一审法庭辩论终结 前”，这使得当事人选择合同准据法的时间极为宽裕。最后，规定的第2 条还限定了当事人所选择法律的调整范围，包括合同的订立、合同的效力、合同 的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。 第二是关于当事人意思自治的法律后果。首先，规定第l 条限定了当事 人可选择适用于合同的法律的范围，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突 法和程序法。其次，规定第8 条在合同法第1 2 6 条第2 款规定的三种特 殊类型合同以外，还增加了六种排除适用意思自治原则的合同类型，规定在中国 领域内履行的这些合同都必须完全适用中国法律。再次，根据民法通则第 1 5 0 条，如果适用当事人选择的外国法将违背我国社会公共利益，那么当事人的 法律选择无效，规定第7 条还进一步明确了排除当事人法律选择的后果，是 直接适用中国法律。最后，民通意见第1 9 4 条规定，当事人的法律选择若属 于规避我国强制性或禁止性法律规定的行为，将不发生适用外国法的效力，规 定第6 条还明确规定了此时合同争议应适用中国法律。 概而言之，中国关于当事人意思自治选择法律的具体规则，主要包括前提、 方式、时间、调整范围这四个条件方面的一般限制，以及可选择法律的范围、排 除适用意思自治原则的合同类型、公共秩序保留制度、法律规避制度这四个法律 后果方面的特殊限制。那么，这些规则是否已经构成了限制意思自治原则适用的 框架体系，它们是否能够为法院提供清晰的指引，它们之间又是否能相互协调从 而形成一个整体? 本节的第二部分将对此进行总体评析。 二、意思自治原则适用的存在问题 如上所述，中国对于意思自治原则的适用规定了条件和法律后果方面的限制 因素，但是，仔细考察以后就会发现，这些看似具体的规则仍然存在很多模糊不 清的地方，规则之间还有着相互交叉乃至相互矛盾之处。2 0 0 7 年6 月出台的规 定虽然比诸以往立法中的原则性规范而言更加具体，但其内容却未能纠正以往 司法实践中出现的不合理、不科学的地方，没有反映国际社会在意思自治原则适 用方面的最新发展，对一些需要进一步具体化的问题，例如当事人选择的法律不 8 存在、不能完全调整所涉纠纷的情形，强制性规则对当事人意思自治法律后果的 影响，以及国际社会上普遍承认的保护弱方当事人的原则对意思自治的限制等， 都没有规定。此外，在规定中，当事人意思自治原则的适用在更多类型的合 同中被排除。总体而言，中国具体规则中对于应当给予当事人充分自由的事项上 不合理的限制过多，而在通常最应当明确规制的领域却显得无所作为。在此，笔 者对其中的存在问题作一梳理和归纳。 第一，在意思自治原则的适用前提上，中国对判定合同“国际性”的联系因 素规定得十分有限。民通意见第1 7 8 条关于案件的“涉外性 仅规定了从法 律关系的主体、法律事实和标的物三个方面进行判断，而在法律主体涉外性的认 定上，还只采用了国籍作为唯一的认定标准。这些十分单一和有限的标准，远远 未能反映国际商事交易渐趋复杂和多样的现实。当事人的惯常居住地、合同的履 行地等因素，都是体现当事人之间合同国际性质的重要连结点。中国关于“涉外” 性质认定的狭隘标准，大大限制了国际性商事合同的范围，这就使得实际上具有 国际性质合同的当事人不能享有选择合同准据法的自由。 第二，在当事人意思自治选择法律的方式上，尽管规定的第3 条限定当 事人必须以明示方式选择法律，然而第4 条第2 款又同时规定，当事人未选择合 同准据法，但均援引同一国家或地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为 当事人已经作出法律选择。这就存在前后矛盾的地方：同时援引并不属于明示选 择法律的方式，如果承认当事人也可以通过这种默示方式选择法律，那么当事人 又是否可以用同样的方式来变更他们之前的法律选择? 实际上，我国关于当事人 在庭审中同时援引某一法律作为准据法的规定并没有很大的实际意义，因为诉讼 中法官完全可以在庭审时通过询问双方当事人而确定他们是否双方同意选择某 一法律作为准据法。相反，这样的规定还与当事人必须明示选择法律的条件相矛 盾。 第三，在当事人选择法律的时间上，我国关于“一审法庭辩论终结前”的规 定过于宽松。假如当事人到了法庭辩论阶段才选择或者变更选择法律，那么之前 已经进行的诉讼程序是否要重新进行，已经查明的事项又是否要重新认定一次? 这些问题都是不甚清楚的。允许当事人在庭审开始到辩论终结之前都可以随时选 择法律，还容易导致司法资源的浪费，这既不符合诉讼的现实，也增加了当事人 9 在庭审阶段通过变更法律选择以规避相关国家的强制性规则的机会。 第四，在当事人所选择法律的调整事项上，规定第2 条并没有对“合同 的效力 的含义加以明确，也没有就合同的形式效力与实质效力问题予以区分， 这与合同法中“合同的效力”指的是合同的实质效力这一含义是不相同的。 由此而产生的问题是，当事人是否可就合同的形式效力问题选择适用不同的法 律，或者说，合同的形式效力所适用的法律是否一定要与合同其他事项的准据法 相一致? 这实际上是关于当事人能否把合同“分割 为不同的部分，从而分别选 择不同的准据法的问题。中国的具体规则中并没有对这个问题作出规定。 第五，在中国法律中哪些属于“强制性规定和禁止性规定 的问题上，合 同法和规定中对于八种直接适用中国法的特殊类型的合同的限制，所依据 的大部分法规其实都只是部门规章中的行政性规定，这与我国合同法及相关 司法解释对“强制性规定 的效力等级的要求并不相符。此外，除了我国国内法 中的强制性规则以外，其它国家的强制性规则是否会对当事人的法律选择产生影 响，我国的相关规定中也没有明确。 第六，中国关于公共秩序保留制度的规定只用了“社会公共利益 这一表述， 但到底如何判断什么利益属于“社会公共利益 ，却完全由法官进行自由裁量。 这就导致了我国法院适用公共秩序保留制度的任意性和不规范性十分突出，法院 有时甚至混合运用强制性规定、法律规避和公共秩序保留这三种在含义、目的与 作用方面都各不相同的制度来处理案件中的同一个问题。 最后，规定增加了强制适用中国法律的合同种类，但关于保护弱方当事 人的利益，在某些合同类型( 如消费者合同、雇佣合同、保险合同等) 中限制当 事人意思自治选择法律的规定却尽付阙如。在交易双方谈判地位不均等的合同 中，赋予当事人过于宽泛的选择法律的自由而不施加任何特别的限制，容易导致 处于弱势一方的当事人被剥夺了他基于自己所熟悉的法律所能够享有的合法权 益，而被迫适用他所不了解的或者从来未曾想过会被适用的法律。实际上，保护 弱方当事人利益已经成为国际私法上的重要原则，同时也是限制当事人意思自治 的法律后果的重要规则之一。 由上可见，在2 0 0 7 年8 月规定施行以后，尽管原有的 北京人学出版社 2 0 0 8 年版，第1 3 6 页。 1 5 议标的物的移转这些因素都作为认定的标准之一。但是，该条文仍然没有摆脱 从传统的主体、客体、内容三个方面确定涉外性质的窠臼。笔者以为，在合同国 际性的认定上，我国应该进一步拓宽上述的客观标准，更多地考察与法律关系有 关的联系因素，具体地关注当事人之间商事交易的实际情况。 第二节当事人意思自治选择法律的方式 当事人意思自治选择法律的方式是指当事人表达自己选择法律的意图的方 式，主要有明示选择与默示选择两种。当事人的意图是意思自治原则适用的核心， 对这个问题的探讨主要是为了考察当事人应该通过什么方式表达他们选择法律 的意图。 一、默示选择与“推定的意图 关于如何认定当事人“推定的意思表示”，从而确定合同的准据法这一问题 的探索，其实一直伴随着当事人意思自治理论产生、发展到确立为基本原则的过 程。杜摩兰、胡伯、曼斯菲尔德勋爵等国际私法学者和法官都推动了意思自治学 说的发展，但与其说他们是尊重当事人的真实主观意思表示，毋宁说他们是用“推 定的意思表示”这一法律技巧，来为当时确定合同准据法的首要规则“合同缔结 地法 的适用提供理由，以表明据此寻找到的准据法是更加客观、合理的。关于 意思推定的理论与方法，在英国、美国、德国和法国等国家都作为重要的理论及 方法存续下来。 后来，英国合同自体法理论才进入了新的发展阶段，明示的意 思表示取代了意思推定成为合同法律选择的首要方法，只有在缺乏当事人明示的 意思表示时，法官才会去推定当事人的默示意思表示。固 o 中华人民共和国民法( 草案) 第九编涉外民事关系的法律适用法) 的第一章第一条规定：“下列情 形之一的，为涉外民事关系：( 一) 民事关系的一方是外国人、无国籍人、外国法人、国际组织、外围国家； ( 二) 民事关系一方的住所、经常居住地或者营业所位于中华人民共和园领域外：( 三) 民事关系的标的在 中华人民共和国领域外，或者争议标的物移转越j l 一国国界：( 四) 产生、变更或者消灭民事关系的法律事 实发生在中华人民共和国领域外。中华人民共和国的自然人之间、法人之问或者自然人与法人之间的民事 关系，其标的物以及履行地不在中华人民共和国领域外的，不得选择适用外国法律。” 窜s e e p e t e r n y g l l ，a u t o n o m y i n i n t e r n a t i o n a l c o n t r a c t s ，c l a r e n d o n p r e s s , 1 9 9 9 p p 3