（国际法学专业论文）国际投资协定中国民待遇标准的适用问题研究.pdf

原书空白页 不缺内容 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： () 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 () 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“”或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 声明人( 签名) ：李博文 z d l l 年华月7 日 内容摘要 国民待遇标准的作用在于保护外国投资者不因国籍而受到东道国的歧 视。为了取得与内国投资者平等的竞争机会，越来越多的外国投资者援用 国际投资协定中的国民待遇条款保护自己的利益。在国际仲裁实践中，国 民待遇标准需要根据个案的情形具体确定如何适用。不过，在纷繁复杂的 国民待遇案例中，判断“相当情形 和进行“待遇比较”是两个恒定的中 心问题。此外，国民待遇标准的适用还需要考虑保护主义动机的证明、国 民待遇标准在一国地方层面的适用和国民待遇例外条款是否可以援引等问 题。晚近，国际仲裁庭对国民待遇的适用虽然缺乏明晰统一的标准，但是 我们仍然可以借此看到国际仲裁实践中国民待遇理论的斑驳，为我国今后 在缔结对外投资协定时完善国民待遇条款、避免国际仲裁中的败诉风险提 供有用的指引。 关键词：国民待遇；国际投资协定：中国对策 a b s t r a c t t h ep u r p o s eo fn a t i o n a lt r e a t m e n ti st op r o t e c tf o r e i g ni n v e s t o r sf r o m n a t i o n a l i t y - b a s e dd i s c r i m i n a t i o nb yt h eh o s ts t a t e f o rc o m p e t i n gw i t hd o m e s t i c i n v e s t o r se q u a l l y , m o r ea n dm o r ef o r e i g ni n v e s t o r si n v o k en a t i o n a lt r e a t m e n t c l a u s e si ni i a st op r o t e c tt h e i ri n t e r e s t s i ni n t e r n a t i on a la r b i t r a t i o np r a c t i c e ， h o wt oa p p l yn a t i o n a lt r e a t m e n ts t a n d a r dd e p e n d so nt h es p e c i f i cf a c t so f e a c h c a s e h o w e v e r , a m o n gt h e s ev a r i e t i e so fd i f f e r e n tc a s e s ，a n a l y s i so f “l i k e c i r c u m s t a n c e s a n d “c o m p a r i s o no f t r e a t m e n t ”a r et h ec o r ei s s u e s a d d i t i o n a l l y ， a p p l i c a t i o no f n a t i o n a lt r e a t m e n ti sc o n c e r n e dw i t ho t h e ri s s u e s ，s u c ha sp r o v i n g p r o t e c t i o n i s tm o t i v e ，a p p l y i n gn a t i o n a lt r e a t m e n ts t a n d a r dt os u b s t a t eu n i t sa n d w h e t h e rn a t i o n a lt r e a t m e n te x c e p t i o nc l a u s e sc o u l db ei n v o k e d t h e r ei sl a c ko f e x p l i c i ta n dc o n s i s t e n ta p p r o a c hf o ri n t e r n a t i o n a la r b i t r a lt r i b u n a lt oa p p l y n a t i o n a lt r e a t m e n t ，b u tw ec o u l ds t i l ls u m m a r i z ep a r t so fj u r i s p r u d e n c ew i t h r e s p e c tt on a t i o n a lt r e a t m e n t f r omi n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o np r a c t i c e ，w h i c h c h i n ac a nt a k ea d v a n t a g eo fa su s e f u lg u i d a n c et o i m p r o v et h en a t i o n a l t r e a t m e n tc l a u s ei nf u t u r e s i n o - f o r e i g nb i t sa n da v o i dt h er i s k o fb e i n g d e f e a t e di ni n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o n k e yw o r d s ：na t i o n a lt r e a t m e n t ；i n t e r n a t i on a li n v e s t m e n tag r e e m e n t s ；c h i n a s s t r a t e g y 5 案例表( t a b l eo fc a s e s ) s h o r tt i t l ef u l lc a s et i t l ea n dc i t a t i o n n i c a r a g u ac a s e m i l i t a r ya n dp a r a m i l i t a r y a c t i v i t i e si na n d a g a i n s t n i c a r a g u a 甜i c a r a g u av u s ) ，i c jr e p o r t , 1 9 8 6 l o e w e nc a s e t h el o e w e ng r o u p ，i r e a n dr a y m o n dll o e w e nv u i l i c e d s t a t e so f a t r e r i c a ( i c s i d c a s en o a r b ( a f ) 9 8 3 ) ，a w a r do f j u n e2 6 ，2 0 0 3 s d m y e r sc a s e s d m y e r s ，i n c v c a n a d a ( n a f t ac a s e ) ，p a r t i a l a w a r do f n o v e r r b e r13 ，2 0 0 0 t e e m e dc a s e t 6 c n i c a sm e d i o a r r a i e r 吐a l e st e e m e d ，s 八v u n i t e d m e x i c a ns t a t e s ( i c s l dc a s en o a r a ( a d 0 0 2 ) , a w a r do f m a y 2 9 ，2 0 0 3 c o n s o r t i u mc a s e c o n s o r t i u mr f c c ”m o r o c c o0 c s i dc a s en o a l 强0 0 6 ) ，a w a r do f d e c e r r b e r2 2 ，2 0 0 3 p o p ec a s e p o p e & t a l b o ti n cv c a n a d a ( n a f t ac a s e ) ，a w a r do n t h em e r i t so f p h a s e2 ，a p r i l1 0 ，2 0 0 1 o c c i d e n t a lc a s e o c c k i e n t a l e x p l o r a t i o na n d p r o d u c t i o nc o m p a n y e c u a d o r ( ( l c t ac a s en o u n 3 4 6 7 ) ，f i n a la w a r d o f j u l y 1 ，2 0 0 4 u p sc a s c u i l i t e dp a r c e ls e r v i c eo fa m e r i c ai m v c a n a d a ( n a f t ac a s e ) ，a w a r do nm e r i t so f m a y2 4 ，2 0 0 7 f e l d m a nc a s e m a r v i nf e l d r m nv ：m e x i c o ( i c s i dc a sen o a b r ( a f ) 9 9 1 ) ，a w a r do f d e c e m b e r16 ，2 0 0 2 t r u c k i n gc a s e i nt h em a t t e rofc r o s sb o r d e rt r u c k i n gs e r v i c e s ( n a f t as e c r e t a r i a tf i l en o u s a - m e x - 9 8 - 2 0 0 8 0 1 ) f i n a lr e p o r to f t h ep a n e l ，f e b 6 ，2 0 0 1 s u e z c a s e s u e z , s o c i e d a dg e n e r a ld ea g u a sd eb a r c e l o n as a a n d i n t e r a g u as e r v i c i o si m e g r a l e sd e la g u as 八v t h e a r g e m i n er e p u b l i c ( i c s i dc a s en o a r b 0 3 1 7 ) ， d e c i s i o no nj u r i s d i c t i o n , m a y16 ，2 0 0 6 懒c a s e a d fg r o u pi n c v ：u n i t e ds t a t e s ( i c s i dc a s en o a r b ( a f ) 0 0 1 ) ，a w a r dof j a n u a r y9 ，2 0 0 3 s i e m e mc 撇 s i e m e n sag 杉t h ea r g e n t i n er e p u b l i c ( i c s i dc a s e n o a r b 0 2 8 0 ) ，a w a r do f f e b r u a r y6 ，2 0 0 7 c m sc a s ec m sg a st r a n s m i s s i o nc o m p a n y 虻t h ea r g e m i n e r e p u b l i c0 c s i d c a s en o a r b 0 1 8 ) ，a w a r do f m a y 1 2 ， 2 0 0 5 l g & e c a s e l g & ee n e r g yc o r p ，l g & ec a p i t a lc o r p ，a n dl g & e i n t e r n a t i o n a l , i n e v ：t h ea r g e n t i n er e p u b l i c ( i c s i d c a s en o a r b 0 2 1 ) ，d e c i s i o no nl i a b i l i t y , o c t o b e r3 ， 2 0 0 6 e r a o nc a s o e r r o nc o r p o r a t i o na n dp o n d e r o s aa s s e t s ，l p v t h e a r g e m i n er e p u b l i c ( i c s i dc a s en o a r b 0 1 3 ) ，a w a r d o f m a y2 2 ，2 0 0 7 s e r r p mc a s e s e m p me n e r g yi n t e r n a t i o n a l 彰t h ea r g e n t i n er e p u b l i c 0 c s i dc a s en o a r b 0 2 1 6 ) ，a w a r do fs e p t e m b e r2 8 ， 2 0 0 7 s e c t i o n3 3 7c a s e u n i t e ds t a t e s s e c t i o n3 3 7o ft h et 缸i f fa c to f1 9 3 0 ( e u r o p e a nc o m m u n i t yv u n i t e ds t a t e s ) ，r e p o r to f g a t tp a n e l , n o v e r u b e r7 ，1 9 8 9 3 6 t h s u p p b i s d 3 4 5 7 目录 前言1月ql 暑 第一章国际投资协定中国民待遇标准问题概述。3 第一节 第二节 国民待遇标准的历史演变 国民待遇标淮的内涵4 第二章国民待遇标准适用中的主要问题7 第一节。相当情形一的判断7 一、同一经济部门或者竞争关系的确立8 二、政府管制目的合理性的考察1 0 第= 节不低于一待遇的判断1 2 一、“待遇”的含义13 二、“待遇 的比较。1 4 第三章国民待遇标准适用中的其他问题1 7 第一节保护主义的目的和动机1 7 第二节国民待遇标准在一国地方层面的适用1 8 第三节国民待遇标准中的倒外和保留2 0 第四章国民待遇标准及其适用中的中国对策2 4 第一节中国缔结国际投资协定中的国民待遇标准2 4 第二节国民待遇标准适用中的中国对策2 7 一、实体上：明确对外国民待遇标准2 7 二、程序上：巧妙利用投资争端解决机制3 3 结论3 7 参考文青| i 3 9 c o n t e n t s p r e f a c e 1 c h a p t e r 1o v e r v i e wo fn a t i o n a lt r e a t m e n ts t a n d a r di nh a s 3 s u b c h a p t e r1 h i s t o r i c a le v o l u t i o no fn a t i o n a lt r e a t m e n ts t a n d a r d 3 s u b c h a p t e r2 c o n n o t a t i o no fn a t i o n a lt r e a t m e n ts t a n d a r d 4 c h a p t e r2 m a i ni s s u e so na p p l i c a t i o no fn a t i o n a lt r e a t m e n t s t a n d a r d 7 s u b c h a p t e r1a n a l y s i so f “l i k ec i r c u m s t a n c e s 7 s e c t i o n1 t h es a m ee c o n o m i cs e c t o ro re x i s t e n c eo f t h ec o m p e t i t i v e r e l a t i o m h i p 8 s e c t i o n2 a n a l y s i so f t h er e g u l a t o r yp t r p o s eo f t l g o v e r m m n t 1 t l 既s u r e 1 0 s u b c h a p t e r2a n a l y s i so f “n ol e s sf a v o r a b l e ”t r e a t m e n t 1 2 s e c t i o n1t h em e a n i n g o f ”t m a r t m e n t ”1 3 s e c t i o n2 c o m p a r i s o n so f ”t r e a t m e n t ”。1 4 c h a p t e r 3o t h e ri s s u e so na p p l i c a t i o no fn a t i o n a lt r e a t m e n t s t a n d a r d 17 s u b c h a p t e r1 s u b c h a p t e r2 s u b c h a p t e r3 c h a p t e r 4 s u b c h a p t e r 1 p r o t e c t i o n i s ti n t e n to rm o t i v e 1 7 a p p l i c a t i o n o fn a t i o n a lt r e a t m e n ts t a n d a r dt os u b - s t a t eu n i t s 1 8 e x c e p t i o n sa n d r e s e r v a f i o mf o rn a t i o n a lt r e a t m e n ts t a n d a r d 2 0 n a t i o n a lt r e a t m e n ts t a n d a r da n dc h i n a ss t r a t e g i e sw i t h r e s p e c tt oi t sa p p f i c a t i o n 2 4 n a t i o n a lt r e a t m e n ts t a n d a r di ns i n o - f o r e i g nb i t s 2 4 9 s u b c h a p t e r2 c h i n a ss t r a t e g i e sw i t hr e s p e c tt oa p p l i c a t i o no fn a t i o n a l t r e a t m e n ts t a n d a r d j 1 7 s e c t i o n1 s u b s t a m i v e l y , m a k i n gr a t i o n a lt r e a t m e ms m m a r df o rj b r e i g n s e c t i o n2 p r o c e d u r a l l y ，t a k i n ga d v a n t a g eo f i n v e s t m e n td i s p u t es e t t l e m e n t m e c h a n i s ms k m f h l l y 3 3 c o n c l u s i o n ：1 7：，7 b i b l i o g r a p h y 3 9 前言 前言 国际投资协定中的国民待遇一直是国际投资法领域的一个热点问题， 因为它不仅涉及到东道国对外资的管理，还涉及到外资在东道国的法律地 位。长期以来，就国民待遇标准问题，发达国家和发展中国家在缔结双边 投资协定时一直在进行博弈。发达国家为了加大力度保护其扩张全球的海 外投资，极力主张更全面的国民待遇，并要求发展中国家开放国内市场， 履行准入阶段国民待遇；发展中国家为了吸引外资发展本国经济，方面 要尽量满足发达国家有关国民待遇的要求，另一方面出于国家主权安全与 经济利益的考虑，需要合理限制外资的国民待遇，尤其是在市场准入阶段 保持必要的谨慎。 自19 8 6 年中国与英国间双边投资保护协定中第一次纳入国民待遇条 款，我国已经陆续与数十个国家签订了含有国民待遇条款的双边投资协定。 整体上，我国对外签订的投资协定中包含的国民待遇条款都呈现出简单概 括的特点。在履行国民待遇义务方面，随着经济的快速发展和国际竞争力 的提高，我国开始改善国内存在的不合理的“次国民待遇”和“超国民待 遇 现象，在越来越多的领域为内外资企业创造平等竞争机会。虽然我国 在3 0 年的改革开放中积累了一定的外资管理经验，但是我国在选择和适用 国民待遇标准上仍然存在很多的问题，亟待改进。近年来，我国一直与美 国在商谈双边投资协定的文本，其中最大的分歧就是国民待遇条款如何规 定的问题。中美双方在国民待遇条款上的谨小慎微实际是与国际仲裁市场 的兴起分不开的。作为旨在解决国际投资争端的专门机构，解决投资争端 国际中心( i c s i d ) 在成立之初，几乎是“门可罗雀 ，但是最近1 0 年，其 受案量迅速激增，受案标的额也越来越大。这表明越来越多的国家和投资 者愿意通过国际仲裁的方式来解决国际投资争端。这种趋势要求我们高度 重视国民待遇理论在国际仲裁实践领域的发展，否则，一旦我国因国民待 遇争端被起诉，将面临颇多的尴尬和茫然。 国际投资协定中国民待遇标准的适用问题研究 上世纪9 0 年代初期，我国就出现了一些研究国民待遇的文章。入世以 后，有关国民待遇的研究更是进行的如火如荼。从国际贸易领域到国际投 资，从国民待遇的国内法实施到国民待遇的国际条约实践，从准入后的国 民待遇到准入前的国民待遇，国内学者对国民待遇的研究热情无所不在。 然而，国内鲜有学者从剖析国民待遇在国际仲裁庭的适用角度出发，对国 际投资协定中国民待遇进行实证研究。正是基于此，本文试图通过展示国 民待遇在活生生的仲裁案例中是如何被运用的，为我国规定和适用国民待 遇标准提供一些对策。 2 第一章国际投资协定中国民待遇标准问题概述 第一章国际投资协定中国民待遇标准问题概述 第一节国民待遇标准的历史演变 国民待遇标准的诞生源于非歧视原则的理念，这种理念最早可以追溯 到古罗马时期私法上的“自由民形式上平等原则”。而有国外学者认为， 早在1 2 、l3 世纪的汉萨同盟条约中就开始出现关于国民待遇的规定。到 了1 7 、1 8 世纪，包含有国民待遇条款的综合性贸易条约开始陆续出现。1 6 8 8 年7 月丹麦与荷兰的初步协议就被认为是最早的有关国民待遇的双边协议。 一国国内法中最早确立国民待遇标准的当推1 8 0 4 年的法国民法典。该 法典第1 章第l l 条明确规定：“外国人在法国享有与其本国根据条约给予 法国人的同样的民事权利”。这一条款明确赋予了外国人与本国人同等的 权利，后来很快得到推广，逐渐为各国国内立法和国际条约所采用。 初期国民待遇的适用范围保留在民事领域，一般限于外国人的财产权、 人身权和诉讼权等方面，但随着商品经济的发展与国际交往的扩大，国际 间的贸易和投资日益自由化的趋势使得国民待遇的适用范围逐步扩大，仅 限于民事领域的国民待遇标准已经不能满足国际社会发展的需要，于是国 民待遇标准被越来越多地应用到国际贸易、知识产权、投资等经济领域的 各个层面。 相较于国际贸易和知识产权领域，国民待遇标准在国际投资领域中的 确立过程相当缓慢。投资从准入到收回是一个涉及到很多环节的过程，而 又因为投资者的母国和东道国往往存在不同的经济、法律、政治和文化差 异，涉及投资问题的待遇标准就变得异常敏感。一开始基于经济主权的考 虑，各国对外资的国民待遇标准问题一直持有相当谨慎的态度，尤其是大 多数发展中国家。然而，出于引进外资发展本国经济的需要，同时又认识到 v e r l d r e nv a nt h i 壹v la a t ，p i e f e i lt h ec h m g i n gs t r u c t u r eo fi n t e r n a t i o n a le c o n o m i cl a w 【m 】h a g u e ： m e e r t i n u sn i j h o f f p u b l i s h e r s 1 9 8 1 1 9 2 1 ；s c h w a r z 刚b e r g e rg e o r g t h ep n n a p l em ds t a n d a r d so f i n t e r n a t i o n a le c o n o m i cl a w 【j 】r e c u e i ld e sc o u r sd a c a d e m i ed ed r 0 1 ti n t e r n a t i o n a l ，1 9 6 6 ， 1 1 7 ( 1 ) ：1 8 - 5 2 马育民，翻译法国民法典e z 北京：北京大学出版社，1 9 8 2 4 国际投资协定中国民待遇标准的适用问题研究 有限度地实施国民待遇并不会绝对地削弱国家的经济主权，很多发展中国 家开始愿意签订或加入附有国民待遇标准的投资协定；发达国家本身市场 经济发达，具有强大的国际竞争力，为了拓展海外市场，则一直极力推崇 国民待遇标准，最典型的就是美国，美国在其对外签订的双边投资协定中 几乎无一例外地引入了国民待遇条款。 1 9 9 3 年底，经过艰难的乌拉圭回合谈判，首次将与贸易有关的投资措 施纳入到谈判框架中，并最终达成了与贸易有关的投资措施协议( t r i m s 协议) 。t r i m s 协议要求缔约一方对于来自其他缔约方的直接投资在资本 运作的各个环节给予其本国的同类投资相同的待遇，并要求各缔约方在协 议规定的过渡期内取消国内法中与国民待遇规定不相符的任何与贸易有关 的投资措施。至此，国民待遇标准第一次以国际多边条约的形式从国际贸 易领域引入到国际投资领域，对国际投资的自由化产生了深刻的影响。 就国际投资领域的国民待遇标准而言，各国由于各自的政治经济环境、 人文历史等缘由迄今仍未形成统一的共识。发达国家和发展中国家由于彼 此的经济形势不同，在推行国民待遇的诸多问题上差别很大，对国民待遇 标准的适用对象、内容和范围均存在不少的分歧。因此，国民待遇标准在 国际投资法领域中还主要是条约规范，并非习惯国际法的一部分，其适用 也取决于缔约各方的合意。 第二节国民待遇标准的内涵 所谓国民待遇标准，就是东道国要保证外国人同本国人在享受权利和 承担义务方面，享有同等的法律地位。具体说来，东道国通过国内立法授一 予或者签订国际条约承担义务，承诺给予外国人所享有的权利，不得低于本 国国民所享有的同等权利。 从历史上来看，国民待遇标准事实上同时发挥着两种相反的作用：一 种是限制外国人的权利，而另一种则是扩展外国人的权利。在1 9 世纪，国 民待遇标准被很多拉丁美洲国家所采纳，它们运用国民待遇标准驳斥资本 余劲松，主编国际经济法问题专论 m 武汉：武汉大学出版社，2 0 0 2 3 3 4 4 第一章国际投资协定中国民待遇标准问题概述 输出国要求外国投资者享有“国际最低待遇标准”的主张。拉美国家所采 取的这种立场，就是著名的“卡尔沃主义，即外国人只能根据相关的国 内法享有与本国人同等的待遇。根据“卡尔沃主义 ，外国人不能主张本 国人所没有的保护和待遇。因此，这种形式的国民待遇，尽管允诺在国内 法下平等对待内外国人，实质上是为拒绝发达国家提出的“国际最低待遇 标准 服务的。相较于拉美国家的态度，发达国家则运用国民待遇来拓展 其贸易商和投资者在海外的权利。比如，在1 9 2 9 年有关外国人待遇的巴黎 国际会议上，外国人待遇的公约草案第1 条就明确规定：“外国人有 权与本国人平等从事商业交易。除去部分例外情况，外国人与本国人将处 于完全平等的地位，无论是法律上的还是事实上的。”二战后，美国、英 国和日本等发达国家相继对外签订了大量含有国民待遇条款的双边贸易和 航海条约。 正是由于以上的历史原因，有关国民待遇标准的确切涵义，在学术界 和各国立法实践中存在着两种不同的定义：一种认为国民待遇是东道国给 予外国投资者的待遇应“等同于其给予本国国民的待遇。如世界银行出 台的外国直接投资待遇指南、中英投资保护协定都做了如此规定。第 二种定义是东道国给予外国投资者的待遇“不低于”其给予本国国民的待 遇。晚近以来，越来越多的国际条约采用后一种定义，如t r i m s 协议、北 美自由贸易协定( n a f t a ) 和最终破产的多边投资协议( m a d 等。对这 两种定义的不同理解，也引发了国民待遇是否容忍外资优惠待遇的争议。 然而，无论是哪种定义，在众多的国际仲裁庭看来，国际投资协定中的国 民待遇义务旨在禁止由东道国所实施的针对外国投资者的基于国籍的歧视 措施。实质上，国民待遇条款就是为了确保外国投资者取得和本国人公平 竞争的机会。 在国际投资法理论和实践中，以外资企业的建立为准，外资享受国民 n e w c o m b e 。a n d r e w & p a r a d lu u i & l a wa n dp r a c t i c eo f i n v e s t m e n tt r e a t i e s ：s t ：a n d a r d so f t r e a t m m t ( 1 ) 眦】n c t h e r l a n d ：k l u w c rl a wi n t e r n a t i o n a lbv ，2 0 0 9 1 5 3 l d ，p 1 5 5 王铁涯国际法 m 北京：法律出版社，1 9 9 5 1 7 9 具体参见t r i m s 协议第2 条、n a f t a 第l l 章1 1 0 2 条、m a i 草案第三部分。 t l l el o c w e f lg r o u p ，i n c a n dr a y m o n dl i , o c w a nv u n i t 。d a r e so f a m e r i c a ( i c s i dc a s cn o a r b ( a f ) 9 8 3 ) 。a w a r do f j u n e2 6 ，2 0 0 3 p a r a 4 0 ；s d m y e r s ，i n c v c a n a d a ( n a f t ac a s e ) ，p m t h ia w a r do f n o v e m b e r1 3 2 0 0 0 p a r a s 2 5 2 2 5 3 ；t b ：n i c a sm e d i o a m b i c n t a l e st e c m e d , s a v u n i t e dm e o d c a ns t a r e s ( i c s i d c a s en o a r b ( a f ) 0 0 2 ) ，a w a r do f m 可2 9 ，2 0 0 3 p a r a 181 国际投资协定中国民待遇标准的适用问题研究 待遇还可以分为两个主要阶段一一准入阶段( p r e - e s t a b l i s h m e n t ) 和准入后 阶段( p o s t - e s t a b l i s h m e n t ) 。目前来讲，在许诺给予外资国民待遇的东道国， 外国投资者都能享受到宽泛的准入后国民待遇；而对于市场准入前的国民 待遇，东道国都是严格的限制甚至是禁止，很多发达国家也不例外。 值得注意的是，国民待遇含义中最难把握的就是所谓“国民的概念， 即外国投资者应该参照何种“国民 享受平等待遇。由于“国民 概念的 模糊性，外国投资者和东道国很容易就国民待遇的适用发生争议。到目前 为止，国际仲裁实践仍然没有对“国民做出一个统一清晰的界定。 6 第二章国民待遇标准适用中的主要问题 第二章国民待遇标准适用中的主要问题 尽管各种国际投资协定中国民待遇的规定有着明显的不同，但是在国 际仲裁实践中，有两个主要的问题始终贯穿于国民待遇的适用过程：一是 确认相应的可以比较的内国投资者；二是将外国投资者和该内国投资者所 受到的待遇进行比较。由于国民待遇标准是一个相对的标准，其最大的特 点在于参照性，它的适用始终需要将两个相应的投资者或投资作比较，因 此，找到合适的“参照标准”并进行比较才是解决国民待遇适用问题的关 镊耋。 第一节搿相当情形一的判断 对于在什么情形下给予外资与内资相同待遇，当今大部分的国际投资 协定都没有进行明确规定，例如智利与埃及在1 9 9 9 年签订的双边投资协定 和菲律宾与瑞士在1 9 9 7 年签订的双边投资协定。然而，有一部分国际投资 协定却明确规定，国民待遇适用于在“相当情形下( i nl i k ec i r c u m s t a n c e s ) 的投资者或者投资之间，这部分投资协定以n a f t a 和美国对外双边投资协 定最为典型。那么，在投资协定中缺乏“相当情形 明确规定的国民待遇 条款在法律适用上是否有什么不同之处呢? 在c o n s o r t i u mr f c c 诉摩洛哥案中，尽管涉案的国民待遇条款里没有 “相当情形”的规定，但是仲裁庭对国民待遇标准的分析仍然在“相当情 形”下展开。 此外，经合组织( o e c d ) 对多边投资协议( m a i ) 草案的一 段评述也是同样具有启发性：“国民待遇和最惠国待遇都是相对性的术语。 一些代表相信，国民待遇和最惠国待遇这两个术语本身就暗含了在相当 情形下来判断某项措施是否构成对外国投资者及其投资歧视的意味，他 u n c l a d n a t i o n a lt r e a t m e n t ：u n c l a ds e r i e s i s s u e si ni n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n ta g r e e m m t s e b o l h t t p w w w u n c t a d o r e n d o c s p s i t e i i t d ii v 4 p a t , 2 0 1l 一0 2 - 0 8 例如n a f t a 第l l 章第1 1 0 2 条和2 0 0 5 年美国一乌拉圭b i t 第3 条。 c o n s o r t i u mr f c cv m o r o c c o ( i c s i dc a s en o a r b 0 0 6 ) ，a w a r do f d e c e m b e r2 2 ，2 0 0 3 p a r e 5 3 7 国际投资协定中国民待遇标准的适用问题研究 们认为相当情形的用语没有必要明确写在国民待遇条款中。 在笔者 看来，有没有“相当情形的规定都不影响国民待遇条款在“相当情形” 下适用。因为，国民待遇条款的目的在于消除基于国籍的歧视，为内外资 企业创造平等的竞争环境，就会当然地要求内外国投资者在“相当情形” 下进行比较，这是任何合理的比较分析方法所蕴含的自然逻辑。 一位从事n a f t a 投资仲裁研究和实践的专家曾对部分涉及国民待遇 适用的投资争端案件裁决进行了总结归纳，得出了三步分析法：第一步， 就是运用一定的标准判断争端中的内外国投资者是否处于“相当情形 ； 第二步，比较涉案的内外国投资者在东道国所受到的待遇；第三步，检验 东道国对外资实行区别对待是否有其合理性。国内学者批评了这种三步分 析法，认为这种分析顺序与国民待遇的内在逻辑不甚符合。因为，从表面 上来看，似乎只有第一步关乎“相当情形的判断，实际上第一步和第三 步紧密关联，它们都是判定比较对象是否处于“相当情形 的重要方面。 一、同一经济部门或者竞争关系的确立 经合组织( o e c d ) 在1 9 9 3 年对国民待遇的解释中有对“相当情形 的说明：至于“在相当情形下 ( i nl i k es i t u a t i o n s ) 这一词组，意味着只有 处于同一经济部门运营( o p e r a t i n gi nt h es a m es e c t o r ) 的内外资企业之间的 比较才是有意义的。 o e c d 的这种解释得到了国际仲裁庭的支持。在p o p e & t a l b o t 公司诉加拿大一案中，仲裁庭在考察整个案件背景时，认为“作为 第一步，应当将n a f t a 国民待遇条款所保护的外国投资所受到的待遇与处 于同一经济部f - j ( i nt h es a m eb u s i n e s so re c o n o m i cs e c t o r ) 的国内投资相比 较。 运用同一经济部门或者竞争关系来判断“相当情形的方法在s d m y e r s 公司诉加拿大政府一案中也得到了明显的体现。 o e c d t h e m u l t i l a t e n f la g r v v 姗to ni n v e s t m e n t ：c o m m c n t m yt o t h ec o n s o l i d a t e dt e x t e b o u h t t o ：w w w l o e c c l o r f d a f m a i t o c h t m 2 0 1 1 0 2 1 8 ( 谷w e i l e r , t o d de d n a f t ai n v e s t m e n tl a ws a da r b i t r a