（宪法学与行政法学专业论文）论行政裁量权的法律规制.pdf

iv 摘 要 摘 要 随着行政体制改革的深入，作为行政权的核心内容，行政裁量权因其对行政活动 的广泛影响而越来越受到人们的关注。 而我国现在并没有对行政裁量权进行统一的规 范，所以在实际运用中的运用效果会因各种内在和外在因素而有所不同。在行政机关 的行政执法活动中，存在着裁量权滥用和裁量不公的问题。这就需要运用法律对行政 裁量权进行规制。这种现状就促使我们进行行政裁量权法律规制的研究。本文运用行 政法学理论结合法学实践，从三个部分对此问题进行分析： 第一部分主要是对行政裁量权的基本概念进行阐述，包括行政裁量权的内涵，对 行政裁量权进行法律规制的性质和原则等。 第二部分则是对行政裁量权在我国的行使情况进行归纳总结， 重点分析了我国行 政裁量权行使中存在的问题，目的在于找寻这些问题的对策。 第三部分对行政裁量权行使的程序控制进行分析， 介绍了行政裁量权行使的程序 规则。针对行政裁量权行使过程中出现的各种问题，作者提出应该完善立法、建立行 政裁量基准制度、建立健全内部控制制度。 作者认为行政裁量权法律规制的目的不是为了限制行政裁量权行使， 而是为了更 好地保障其依法正确行使。坚持以法治手段来规范行政裁量权，坚持以法治理念来指 导行政裁量权的行使，必将有助于法治社会及和谐社会的建设。 关键词：行政裁量权，行政裁量基准，法律规制 v abstrect with the further reform of administrative structure, administrative discretion which is the core content of executive power gets more and more attention due to its intervention influence to the administration. however, there is no uniform standard of the execution of administrative discretion. therefore, the actual effects are different because of various internal and external factors. nowadays, there are abuse and unjustness of administrative discretion in the administrative enforcement of law of administrative organs. it is necessary to normalize and control administrative discretion which is a right with the application of the law. this situation impels us to study on the legal regulation of administrative discretion. employing the theories of administrative law with law practice, this dissertation analyzes it from three parts. firstly, this dissertation elaborates the basic concepts of administrative discretion including the connotation of administrative discretion and the nature and principle of the legal regulation of administrative discretion. secondly, this dissertation summarizes the current situation of the execution of administrative discretion in china and emphatically analyzes the problems of it in order to lead to the solutions and advice of them. thirdly, this dissertation analyzes the procedure control of execution of administration discretion and introduces the principle of procedure of execution of administration discretion. in allusion to the situation and problems of execution of administration, some advice such as perfecting legislation, establishing the standard system of administration discretion, establishing and perfecting the procedure and strengthening the post-remedy is proposed. the writer thinks that the aim of legal regulation of administration discretion is not the restriction but the guarantee of its right execution. it is certainly helpful to build the legal and harmonious society to insist to regulate administration discretion and guide the execution of it by law. key words: administration discretion, benchmark of administration discretion, legal regulation iii 关于学位论文独创声明和学术诚信承诺 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下 独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除文中特别加以说明、标注和致谢的地方外， 论文中不包括其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的 学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了谢意。 在此本人郑重承诺：所呈交的学位论文不存在舞弊作伪行为，文责自负。 学位申请人（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全了解并同意河南 大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家图书馆、科研信息机构、数据收集机 构和本校图书馆等提供学位论文（纸质文本和电子文本）以供公众检索、查阅。本人授权河南大学 出于宣扬、展览学校学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文（纸质文本和电子文本） 。 （涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书） 学位获得者（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 学位论文指导教师签名： 201 年 月 日 引 言 1 引 言 引 言 随着社会经济建设脚步的加快和法治社会建设的推动， 作为行政权中最重要的组成 部分行政裁量权，愈发受到各界的关注。政府影响社会生活的范围日益扩大，而广 泛存在于行政管理中的行政裁量权所引发的问题也日益突出。由于行政裁量权比较灵 活，难以掌握，所以容易造成权利滥用从而导致行政执法不公正，损害行政相对人合法 权益，进而造成不能依法行政。在建设法治社会的进程中，自由和约束都是相对的，行 政裁量权能一步步成长发展， 也离不开立法者对其在法律范围内进行规范控制和进一步 的制度建设。所以我们必须正确对待行政裁量权，使其成为建设法治社会的有力武器， 而非损害法制建设的危险因素。 论文采用了归纳总结的方法， 综合考察我国行政裁量权行使的现状及相关法律法 规，并尝试着提出了一些粗浅的看法和建议，就行政裁量权的法律规制进行了系统阐 述，最终形成了文章的现有轮廓和构架体系。 论行政裁量权的法律规制 2 一、行政裁量权概述 一、行政裁量权概述 （一）行政裁量权的内涵 1行政裁量权的概念 由于各国的政治、经济和文化背景不同，对行政裁量权的定义也各不相同。法律 含义上的行政裁量权在几个世纪以前就被西方国家确立，在国外理论界和司法实践 中，一般认为，行政裁量权是行政官员和行政机关拥有的从可能的作为和不作为中做出 选择的一种自由权。 在美国行政法中，行政裁量权指的是行政机关在做出相关决定的 时候享有一定幅度的自由权力，得以在很多种可能会采取的行动中进行自由的选择，并 根据行使行政权的主体的判断而采取某种行动的行为。 行政机关能够自由选择的范围并 不仅仅限于这种决定的内容， 也可以是执行任务的地点、 时间、 方式方法或者执行重点， 当然也包括了不采取任何行动这种决定。 英国学者认为：“行政裁量权是行使行政裁 量权的人员在运用手中的权力做出具体决定的时候， 对确定决定的相关标准及行使理由 享有比较大的选择余地。” 日本学者认为:“所谓行政裁量权，就是行政活动并没有受 到法律对其进行的全方位的约束。” 笔者认为，行政裁量权，是国家行政机关在其职权范围内，基于法理或事理对某 些事件所做的酌情酌量处理的行为的权力。 2行政裁量权的特点 “现代政府进行行政管理的要求是能够享有尽可能多并且广泛的行政裁量权， 在议 会中， 法案的起草者也在想尽一切办法搜寻可以让行政裁量权变得更加广泛的新的书面 用语形式，而他们在通过这些法案的时候也不会再多考虑这些因素”。由此可见，行政 裁量与行政权的行使是具有密切联系的。 （1）行政机关负责处理的行政事务往往具有高度专业性和技术性的特点。“行政 权的目的没有再局限于仅仅对社会的控制和管理，而是扩大到了要主动为公众追求利 李娟： 行政自由裁量权监控的理论与实践 ，载.法律科学1996 年第 5 期，第 25 页。 王名扬：美国行政法，中国法制出版社 1995 年版，第 8 页。 （日）室井力：日本现代行政法，吴微译，中国政法大学出版社 1995 年版，第 215 页。 一、行政裁量权概述 3 益，对公民进行从生到死的约束，由管理型政府到服务型政府进行职能地位转变。” 立 法者在规范专业性很强的事物时，由于局限于对该事物的了解程度，所以只能对一般性 原则进行规范。而对于行政机关处理具体行政事务的细节操作环节，就只能交由对相应 事项具有专业知识背景的相应行政机关和工作人员去处理和裁量。 （2）“行政裁量权的权力扩张是不可否认的，这是由于法律制定的空白与现实需 要的矛盾决定了行政裁量权的不可或缺性。” 法律对于不能预见的行政机关处理具体 管理事项的复杂情况，必须交给行政机关一定幅度的行政裁量权，以便于其能做出既符 合法律规定，又符合政策、时情的适度的处理决定。这对于构建法治社会与和谐社会也 具有积极的意义。 （3）法律具有稳定性，而政治环境和政策方向是随着不同时代和社会发展状况变 化的。 这就要求立法者在制定相对稳定的法律的同时， 留给行政一定幅度的行政裁量权， 使执法者能够进行法律与政策的多方面综合分析，从而做出最优化的处理。 （4）形式正义要求对所有法律关系一律平等对待，而现实社会构成又极其复杂， 如果片面追求法律的形式正义，会陷入形而上学，因为法律是不可能对任何情况都做出 具体的规定的。 而赋予进行行政管理的执法者一定幅度的行政裁量权， 以便其进行合法、 合情、合理的判断和处理，是协调形式正义与实质正义的必然要求。德国行政法学家毛 雷尔指出：“行政裁量权主要是服务于个案的正当性，行政机关处于既要按法律制定的 价值和目的去考虑处理，又要考虑具体案件的具体情况，从而找出适当而且合理的解决 办法的这种情况之下。” 3对行政裁量权进行法律规制的意义 行政裁量权指行政机关的自行决定权，即对具体行政行为的方式、范围、种类、幅 度等的选择权。尽管从机关性质上来说，行政机关应当是执行法律的机关，其行为皆应 依法实施：但由于行政事务的复杂性，立法机关不可能通过严密的法律规范完全约束行 政行为，故不得不在事实上和法律上承认行政机关的一定程度的行为选择权，即自由裁 量权。当然，为了执行公务的需要，行政裁量权必须存在：但与此同时，由于行政裁量 权较少受到法律的约束，因而常常产生滥用的事实或出现行政处罚显失公正的后果。无 论行政裁量权的滥用或行政裁量显失公正，都是对行政法治的破坏。因此，我们既应当 郭道辉：依法行政与行政权的发展，载现代法学1999 年第 1 期，第 23 页。 杨建顺：行政裁量的运用与监督，载法学研究2004 年第 1 期，第 39 页。 （德）哈特穆特毛雷尔：行政法学总论，高家伟译，法律出版社2000年版，第127、129-132页。 论行政裁量权的法律规制 4 承认行政裁量权的作用，又应当加强对行政裁量权的控制。合理行政原则正是在这一背 景下应运而生，它的出现可谓是行政法原则的一个重大发展。 行政裁量权作为行使行政权的必备手段， 是帮助行政机关正确行使行政职能的保 障，能更好的促进法治建设。但是正如英语古谚所说“every coin has two sides” ， 行政裁量权作为一种工具，也必然存在其可能被滥用的弊端，就如一把双刃剑，运用 得当可以披荆斩棘，运用不好便会伤及自身。所以，我们要对行政裁量权进行法律规 范控制，以使其更好地为依法行使行政权服务。 立法者的初衷是要将行政裁量权授予具有专业知识和技术经验的行政执法者。 但 现实生活中并非拥有立法者授予的行政裁量权的执法者都具有高水平的专业知识和 相关经验。不仅如此，某些执法者甚至存在更严重的问题，以致法律赋予的行政裁量 权被滥用，或者因其不懂得如何运用行政裁量权而乱用甚至不用。 行政主体行使行政裁量权的时候， 执法者所掌握的信息可能与其专业水平和信息来 源有密切联系，在行使裁量权时由于各种客观和主观因素，其并不能全部掌握正确行使 行政裁量权的信息。格林法官有一句名言:“一个被授予了裁量权的人，必须严格地要 求自己正确行使权力，依法办事，必须去考虑他必须必要的情况，同时也不能考虑与行 使权力之间不相关的事情”。 法律法规不可能涵盖所有的情况，有限的法律只能做出原则性的规定，而具体的规 定需要行政机关被赋予行政裁量权来进行具体决定。 （二）行政裁量权法律规制的基本性质 作为行使行政权的重要工具，行政裁量权的行使必须具有合法性、合理性这两种基 本性质。 1合法性 作为行政裁量权得以正确行使的前提， 合法性是对行政裁量权进行法律规制的重要 保障。国家在进行行政管理时，由于社会处在高速发展阶段，不可能预见具体行政管理 进程中的所有具体问题和情况，所以对具体行政事物的管理者和执法者进行必要的授 权，使其能够做出符合当时情况的最优的处理方式是必要且必须的。并不能因为行政裁 量权存在有可能被极少数执法者和管理者滥用的危险而全盘否决它的意义。所以，上级 行政机关授权下级的行政裁量权，是在行政权力体系控制下让渡行政权力的一种表现， 一、行政裁量权概述 5 以完成行政任务，履行行政行为，提高行政效率为目标，属于行政权力的延伸。所以， 行政裁量权的行使必须以法律法规的授权范围为界限。 由于行政裁量权几乎分布在行政 的各个方面，所以法律法规赋予其“相对的自由”。这种自由如果越限，就属于被滥用。 （1）目的正确 在行政管理的过程中，任何一个具体行政行为都不能违背法律的设立初衷。“行政 裁量权的内涵中包括诚实善意原则，法律在制定时均有它的目标，而偏离了这些目标就 好像欺骗与背叛一样应该被我们否定。”而“对于不确定的法律概念，对它解释的前后 不一致， 以及违背已有的政策性解释都应当属于对这种不确定的法律概念解释的严重失 误。” （2）权限合法 在行政裁量权行使范围内。行政机关行使行政裁量权，要在法律法规所规定的范 围之内，是相对的自由，而非绝对。不能超越职权，超越法律法规所规定的范围，不能 违法。 避免行政裁量权被滥用。行政裁量权，是行政机关在其职权范围内，基于法 理或事理对某些事件所做的酌量处理的行为的权利。行政裁量权本身特有的灵活 和机动的性质，致使其更容易被滥用。行政机关及执法者在针对某事做出裁量的 时候容易受到各种因素干扰，有其内部自身工作能力和修养问题，也有外部干涉 的问题，造成同事不同判，同命不同价等问题。这违背了法律法规设立的目的， 也给行政相对人造成了难以挽回的损失。要避免滥用权利的发生，就必须严格在 法律法规给定的“度”中去“量”。 要积极主动运用行政裁量权，选择最优处理方案。不能无故拖延甚至故意拒绝行 使行政裁量权， 不履行法定指责， 这也违反了当初法律法规对行政主体进行授权的目的。 2合理性 行政合理性原则是对行政裁量权进行控制的重要依据。孟德斯鸠在他的著作论法 的精神中论述：“一切拥有权力的人都特别容易滥用他所拥有的权力，这是亘古不变 的历史经验教训，拥有权力的人们，会一直使用权力直到有一定的界限的地方才肯罢 休。” 行政裁量权由于相对比较灵活，所以就更容易出现权力被滥用的情况。行政法 朱新力：行政法基本原理，浙江大学出版社 1995 年版，第 316 页。 （法）孟德斯鸠：论法的精神，张燕深译，商务印馆 1982 年版，第 154 页。 论行政裁量权的法律规制 6 学家施瓦茨在他的作品中说过这样的话： “没有限度地赋予行政裁量权实质上是相当于 冷酷统治，它对自由的破坏性要严重于其他人为统治手段。” 在当代法治社会建设进 程中，行政裁量权的存在和发展是依照某种矛盾的方式，行政裁量权的合理性是由于现 代行政的特征和现实需要所决定的。 行政裁量权在这个过程中一直进行扩展是不可否认 的事实， 而行政裁量权的这种扩张和膨胀， 导致了需要对行政裁量权进行合理有效控制。 所以对于行政裁量权自由性的控制，仅仅靠行政合法性原则是不够的。只有将合法性 与合理性两者相结合，相辅相成，才能更好的发挥行政裁量权在行政中应有的作用。其 产生的主要原因是行政自由裁量权的存在与扩大。 （三）行政裁量权法律规制的原则 1目的性原则 “法律是追求一定目的的工具，无一定目的绝不会制定出任何法律，目的是法律的 创造者。 ” 在立法进行授权的情况下，行政裁量权的行使必须符合相关的法律精神和目 的，不能与其相违背。行政裁量权在性质上属行政权力，应该依法取得，这是依法行政 的应有之义。广义的法均可赋予行政机关一定程度的行政裁量权。授权背后存在授权的 目的，即立法目的。立法目的始终贯穿在立法过程中, 这一过程就在于使主观形态的目 的性体现为客观形态中的法律文字。没有目的性的立法活动是无指向、无意义的, 也是 根本不可能取得任何成果的。 立法目的首先为立法者指引方向, 立法者是依据立法目的 进行具体立法活动的。 立法作为人的活动的产物, 是一种预定目的的实现, 一种有目的 的创造。立法的起草者、审议者、表决者及颁布者, 正是出于对同一目的的追求, 才可 能齐心协力地完成立法工作。 在这些不同的成员中, 在他们所处的不同立法阶段中, 约 束着他们的就是立法目的。 在立法活动中, 他们应该努力运用自己的全部智慧, 并以文 字的形式使立法目的具体体现在法律文本中。而且,立法权的设置, 立法机关的组成, 立法案的提出、 讨论及通过都应以立法目的为根据, 以它们对实现立法目的的利弊为取 舍。 目的性还使代表不同利益的立法者有一个共同的目标, 有一个解决分歧的依据和 形成一致意见的准则。 立法的发展使立法者由独任到多员, 由立法机关取代了立法的个 （美）伯纳德施瓦茨，行政法，徐炳译，群众出版社 1986 年版，第 261 页。 冯玲：论行政自由裁量权的和谐运用，载法制社会2007 年第 2 期，第 5 页。 蔡志方： 行政法三十六讲（普及版） ，北京大学出版社 1997 年版，第 99 页。 一、行政裁量权概述 7 人。 立法机关的成员通常是统治阶级内部各方面、 各阶层的代表, 他们来自不同的行业、 地区,各自代表着本阶层的利益。立法目的是评判立法质量的标准, 只有符合立法目的 的立法才能予以肯定性评价。 无论是立法的内在含义, 还是它的外在形式, 以及文字的 选用等都应按照目的的要求展开。黑格尔曾精辟地描述过由目的到现实发展的辩证过 程。他指出“ 目的的运动可以这样来表述, 即运动的进行是要扬弃目的的前提, 也就 是要扬弃客体的直接性, 并且要建立由概念所规定的那样的客体。 对客体这样否定的对 待, 也同样是对自身的否定对待, 也就是目的主观性的扬弃。 从肯定方面说, 这又是目 的的实在化, 即客观的与有目的的联合。”立法过程是对立法目的主观形态的否定和对 客观形态的肯定! 作为立法结果的法律文件则是立法目的的现实化。只有准确、客观地 表达了立法目的的立法, 才是良好的立法, 同时也是立法者的主观追求在法律文件中 的实现, 也是对其主观努力的肯定和褒奖。 另一方面, 这种现实化也可以由于各种因素 作用的结果, 使法律文件扭曲甚至背离了立法目的, 成为一项畸型的或令人失望的产 品, 这是立法活动的失败, 是对立法者主观追求的变异, 也是对其主观努力的否定或 贬损。它表明立法者不足以控制立法过程, 因而也无法保证立法结果的质量。这样的立 法结果是对立法目的的偏移。 因此, 只要我们准确地把握住立法目的, 就既能准确地掌 握对某项立法的评判和取舍标准, 同时也为立法结果的进一步完善和优化提供了依据。 有些授权目的在条文中进行了明示，有的则隐藏在法律条文背后的立法精神之中。但是 不管以何种形式去行使行政裁量权，都不能违背目的性原则。国务院发布的全面推进 依法行政实施纲要明确规定： “行政裁量权的行使行为要符合相关法律法规制定的目 的，应当排除不相关的因素对权力行使的干扰；在行使行政裁量权时所采取的措施应该 选择适当且必要的手段；行政机关在实施行政管理时可以采用多种方式实现行政目的 的，应尽量避免使用损害当事人权益的方法。 ” 2均衡原则 均衡原则就是要求行政主体在选择做出何种内容的行政行为时得权衡各种利益关 系，以实现其实体内容的“均衡合理” ，体现发的实质正义。具体而言，所谓行政均衡， 就是行政主体在实施行政裁量时得全面权衡各种利益关系，以作出最佳的选择判断。它 全面覆盖着均衡各种利益关系的准则，可具体导出平等对待、禁止过度和信赖保护三项 子原则。平定对待原则是其中均衡不同个人利益之间关系的准则；禁止过度原则和信赖 胡建淼主编： 行政法 ，复旦大学出版社 2003 年版，第 41-44 页。 论行政裁量权的法律规制 8 保护原则则是其中均衡公共利益与个人利益之间关系的准则。 虽然达成行政目的必须有 一个公权利措施，但是这种措施也不能所追求的目的是去比例，即达成均衡。即行政权 对公民个人权利的侵害应该与所追求保护的公共利益之间保持适当的均衡关系。 （1） 平等对待原则 “平等对待原则” ，是作为宪法原则的“平等原则”在行政法中的具体化。平等， 就其字面含义加以理解，系指“身为人之价值与地位皆无差等、无特殊之谓” 。 我国宪法第 33 条明确规定公民在法律面前一律平等的原则，因此，平等原则系宪 法位阶的法律原则，可拘束行政、立法和司法。作为拘束行政的基本准则，平等原则在 行政法中具体化为“平等对待原则” ，是行政主体针对多个相对人实施行政行为时应该 遵循的规则，具体包括一下三种情形： 同等对待规则， 要求行政主体在同时面对多个相对人时应该一视同仁， 反对歧视； 在先后面对多个相对人时应该前后一致，反对反复无常。 区别对待规则， 要求行政主体在实施行政行为时应当认真区别各相对人的具体情 况。 比例对待规则，要求行政主体应当按不同情况的比重来设定相对人的权利义务。 在同一案件或法律事实中，这种比例往往与各相对人所起作用的大小、情节的轻重相一 致。 （2） 禁止过度原则 禁止过度原则，也可以称作行政适度原则，系由比例原则演化而来。比例原则首创 于大陆法系的德国， 曾经被德国行政法学鼻祖奥托 麦耶尔誉为行政法中的 “皇冠原则” ， 被我国台湾地区学者陈新民教授称为行政法中的“帝王条款” 。 一般认为，比例原则是 一个具有宪法位阶的法律原则，它滥觞于 19 世纪警察国家时期，渊源于“法治国家理 念及基本人权之本质” ， 通过联邦宪法法院的判决逐步成为限制行政权的有效手段。 “禁 止过度”原则正是作为宪法位阶的“比例原则”在行政法中的具体化。源于德国警察法 的比例原则如今在行政法学界已经成为普遍共识。如今，比例原则的适用范围也随着行 政法学的发展扩展至整个行政法领域。 比例原则是目的和求取手段之间的一种协调。“国 家的一切措施之目的以及为达到这些目的所采取的手段对人们负担间的考量。 ” 所谓 “禁 城仲模主编： 行政法之一般法律原则 ，台湾三民书局 1994 年版，第 105 页。 陈新民： 行政法总论 ，台湾三民书局 1997 年版，第 3 页。 城仲模主编： 行政法之一般法律原则 ，台湾三民书局 1994 年版，第 121、154 页。 一、行政裁量权概述 9 止过度原则” ，即要求行政主体在限制个人利益的手段与实现公共利益的目的之间进行 权衡，以选择一种既为实现公共利益所绝对必要，也为相对人利益限制或损害最少的手 段，具体包括必要性原则和合比例原则两个部分。 必要性原则。又称最少侵害原则或者不可替代原则，或者最温和方式原则，是指 行政权的行使应尽可能使相对人的损害保持在最小的范围之内。也就是说，行政机关在 面对多种适合达成行政目的的手段可供选择时， 应该选择对相对人利益限制或损害最少 的手段。该原则的基本要求在于使用“最温和手段” ，即对相对人利益限制或损害最少 的手段。而对相对人权益限制或损害最少，从另一方面看来也就意味着采取的手段是为 实现公共利益所绝对必要的， 所以可以认为， 必要性原则所指必要性是指 “绝对必要性” （absolutely necessary） ，即对目的的实现来说，所采取的手段是绝对必要的，除此 之外，别无他法。如对某违法的企业，行政机关可以依法给予罚款、吊销营业执照或者 责令停产的处罚，如果只需要对企业处以罚款即可达到制裁和防止其违法的效果时，行 政机关即不得施以其他影响更大的行政处罚措施。 该原则意在防止行政机关在作出决定 时“小题大做” ，正如一个德国学者弗莱纳（ffleiner）所比喻的一样“不可用大炮 打麻雀” （只用鸟枪即可）若换成中国俗语就是“杀鸡焉用牛刀” ，表明了最严厉的 手段唯有是在已成为最后手段时，方可行之。 可见，必要性原则要求行政主体在依法 限制相对人的合法权益、设定相对人的义务时，应当全面考虑各种因素，对各种利益进 行权衡，尽量使相对人所受的损失保持在最小范围之内和最低程度上。必要性原则是行 政机关在有多种手段可以达到行政目的的时候，在不削弱或违背行政目的的前提下，应 该选择侵害最小的方式。所以有学者也将损害最低方式归结为必要性原则的具体体现。 行政机关在行使行政裁量权时，应尽力使行政相对人的损失保持在必要的最小范围之 内。即使是行政违法行为，也要求行政机关所采取的措施是能达到行政目的的前提下造 成损失最轻微的。如果行政机关有多种方式可以达到行政目的，那么久应该尽量避免给 行政相对人带来损害。 合比例性原则。又称为相称性原则，是指行政主体对相对人合法权益的干预不得 超过所追求的行政目的的价值，两者之间必须合比例或相称。具体地说是指一项行政措 施虽然为达到行政目的所必要，但如果其事实的结果会给人民带来超过行政目的的侵 害，那么，该项行政权力的行使就违反了比例性原则。也就是说，主体在行使某项行政 陈新民： 德国公法学理论基础 ，山东人民出版社 2001 年版，第 370 页。 论行政裁量权的法律规制 10 权力前， 必须将其对行政相对人所可能造成的损害与达成行政目的所可能获得的利益之 间进行权衡，只有在后者重于前者的时候才能采取；反之，则不能采取。我国台湾地区 学者陈新民教授认为，若以中国俗语，可比喻成“杀鸡取卵” ，形容一个行为（杀鸡， 剥夺鸡的生命）和所追求的代价(一个鸡卵)之间，不成比例失去均衡的关系。德国学者 麦耶尔柯普（mayer kopp）对该原则也曾经做过形象的比喻： “警察为了驱赶樱桃树 上的小鸟，虽无鸟枪，但也不可用大炮打小鸟。 ”另外一位德国学者希尔希贝格还曾经 以弗莱纳“以炮击鸟”的名言，比喻必要性原则和合比例原则之间的差异：用大炮打麻 雀，是违反必要性原则，因为只需要用鸟枪即可；而用大炮打麻雀，不论击中鸟与否， 炮声会惊吓邻居（即造成了不堪设想的后果） ，则是违法了合比例原则。可见，合比例 原则要求行政主体即使依法可以限制相对人的合法权益，设定相对人的义务，也不能使 相对人所受的损失超过所追求的公共利益。 （3） 信赖保护原则 信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用。诚信原则即诚实信用原则，其基本含 义在于行使权利、履行义务，应该以诚实及信用的方法。诚信不仅是私法的要求，也是 公法的精神。 “苟无诚信原则，则民主宪政将无法实行，故诚信为一切行政权之准则， 也是其界限。 ” 诚信原则在行政法中的运用十分广泛，但是最能够直接体现诚信原则的 是信赖保护原则。所谓信赖保护原则，是指当行政相对人对行政行为的形成值得保护的 信赖是，行政主体不得随意撤销或者废止该行为，否则必须合理补偿行政相对人信赖该 行为有效存续而获得的利益。信赖保护原则的使用必须具备以下条件： 存在信赖基础。即行政行为生效且此生效事实被相对人获知，相对人如不知道有 该行政行为的存在，即无信赖可言。如果无信赖感，也就无从适用信赖保护原则。 具备信赖行为。信赖行为也称作信赖表现，是指相对人基于对行政行为的信赖而 采取的具体行为。信赖保护原则的适用，必须是相对人已经采取了信赖行为，而且信赖 行为具有不可逆转性。其主要表现为：行政行为赋予相对人的是某种物质利益，而相对 人已经对该物质利益进行了处分，如对作为物质利益载体的特定无、不可分物进行了处 分；或者行政行为赋予行政相对人的是某种资格，而行政相对人依此资格从事了某种行 为。 信赖值得保护。即值得保护的信赖必须是“正当的信赖” ，且信赖利益必须明显 罗传贤： 行政程序法基础理论 ，台湾五南图书出版社 1993 年版，第 65 页。 一、行政裁量权概述 11 大于撤销或者废止原行政行为所想要维护的公共利益；否则，该信赖也不值得保护。这 就得对信赖利益与否定原行政行为所欲维护的公共利益进行客观的对比或权衡。 一般认 为，行政主体在对这两种利益进行权衡时，应该考虑一下因素：撤销对受益人的影响； 不撤销对公众和第三人的影响；行政行为的种类及成立方式；行政行为违法性的严重程 度；行政行为做出后存在的时间长短。 论行政裁量权的法律规制 12 二、我国行政裁量权的行使现状 二、我国行政裁量权的行使现状 随着经济的飞速发展， 我们的社会每时每刻都在发生变化。 法律关系从出生到死亡， 伴随我们的一生。行政权，已经渗透到社会生活的各个方面。而行政裁量权作为行政权 行使的重要手段和工具，能否合法、合理行使，成为影响社会法律关系的重要因素。 而正确行使行政裁量权与法律制度建设，执法者法制观念、业务水平，专业素养和 道德品质等多方面均有密切联系。对行政权正确行使的巨大威胁便是行政裁量权的滥 用。而利用立法对行政机关赋予行政裁量权，又为行政裁量权的滥用提供了看似合法的 “外衣” 。从最初到最后的行为来看， 授权是有一定风险的。要想正确地行使授权， 就 必须了解它的后果。 （一）行使行政裁量权时出现的问题 由于目前国内还没有统一的成文行政程序法典， 导致行政主体行使行政裁量权的发 挥空间过大，利用立法和司法对行政裁量权进行控制的实体控制及事后救济制衡方式， 在不断扩张的自由裁量权面前效用已经不明显。 用立法来控制行政裁量权有两种方式，一种是事无巨细，力图将所有法律细节都考 虑在内；另一种是寄希望于司法，事后控制行政自由裁量权。这两种方式各有利弊，很 难说谁比谁更具有优势和可操作性。第一种方式太理想化，因为立法者不可能将所有问 题都考虑在内；第二种方式虽然迎合了发展趋势，但是在法律并不成熟的现在，有可能 导致监管过于松散进而出现滥用行政裁量权。 我国现有的行政程序规范缺乏系统、科学分类的规定，而是一般零散的分散在各种 规范性文件之中。所以，在行政权力运用过程中对其进行程序上的控制，以法律的形式 来规范行政权力行使过程，从而保证行政权力的效率和公正性。 由于我们重实体轻程序，况且还没有一部统一的成文行政程序法典，所以在现实生 活中存在行政裁量权被滥用的情况比较普遍。 滥用行政裁量权是行政主体在行使行政裁 量权的时候违背行政裁量权的行使原则，损害行政相对人合法权益的情况。由于行政裁 量权是行政权行使的手段，说明行政裁量权是为了国家权力而行使，具有单方和强制的 （美）西奥多j洛伊： 通向奴役的两条道路自由主义保守主义和行政权力，周叶谦译，三联书店出版社 1997 年版，第 12 页。 二、我国行政裁量权的行使现状 13 性质。行政主体执行国家法律政策时，为了保证其顺利实施，就要在法律规定的幅度范 围之内，以国家的威慑作用为前提，用强制性的手段使行政相对人接受其处理结果。而 行使行政裁量权需要行政主体及工作人员具有相当高的法律专业素养和丰富的相关工 作经验，现实生活中并不能保证每位执法者都具有这样优秀的素质。由于对行政裁量权 缺乏有效监督和控制，出于不稳定状态的行政相对人的权益被侵害的可能性就会被放 大，从而导致行政裁量权滥用。 （1）显失公平。行使行政裁量权首先要符合行政合法性原则。在依法办事的同时， 也要符合合理性原则。 由于行政主体被法律法规赋予了选择行为方式和处理决定的自由 裁量权， 就要求行政主体对行政相对人行使行政裁量权时应该做到标准统一， 结果合理， 保证公正行使权力。但是由于行政主体自身条件的种种制约，就会容易出现裁量超限或 畸轻畸重的现象，造成行使行政裁量权的失衡从而影响行政相对人的合法权益。 （2）误解概念。对不确定的法律概念理解上出现错误，就会造成行政裁量权的滥 用。对于不确定的法律概念的解释，应该遵循立法精神和立法价值目的，符合社会基本 准则，而现实执行时，往往会出现任意的扩大或缩小解释，解释前后不一致，或者直接 与行政文件所做的政策性解释相违背。 （3）程序和方式选择不当。由于我国现在的行政程序规则并不完善，行政机关拥 有很大自由度， 在赋予权利和解释义务的行政裁量权的行使过程中容易出现省略必要步 骤，颠倒办事顺序，随意增加程序，无故严重拖延等问题。 （4）行政不作为或消极行政。行政主体根据行政效率原则，应该及时行使行政权 力，履行法定义务。但是在现实中，某些行政主体在本身享有行政裁量权，本应正确及 时行使该权利的情况下，却出于不合理的原因拖延甚至是怠于行使。 （二）行使行政裁量权时所出现问题的成因 在我国， 行使行政裁量权时所出现的问题主要是因为授权过多和授权不足两者同时 存在所导致。 （1）授权过多。由于历史原因，中国自古以来对于权利都倾向于集中，所以国家 的行政权力很强大，授予行政机关的自由裁量权幅度和范围过宽泛，造成了授权过多甚 至是过滥。经历了改革开放，建设法治国家等一系列强有力的措施，行政裁量权过于宽 泛的状况得到一定程度的缓解，但并没有从根本上控制这种情况。所以有学者担心由于 行政裁量权的存在，会影响法律监督制度对行政权行使的控制效力。司法机关虽然具有 论行政裁量权的法律规制 14 司法审查职能， 但是由于受案范围的限制， 其于行政权处于并不对等的地位。 通过立法， 授予了行政权的扩张理由，使其看似“合法”地扩张，对法治社会的建设造成了损害。 （2）授权不足。由于现代社会法制建设发展速度快，过程短，立法对行政裁量权 的授权有时候并不能完全满足行政权调整具体行政事务的需要。 随着社会发展进程的加 速，面对新问题，新现象，立法往往显得滞后，这时就需要行政裁量权在合法的框架下， 对这些新生现象进行有针对性的调整。而由于相应的行政机关没有得到充分授权，从而 导致无法进行管理，影响到行政资源的有效利用。 由于司法审查在我国刚刚起步，尚未成熟，各种相关法律法规及政策制定尚在讨论 阶段，因此，大家将目光转向对过程的监督。通过对行政权力的运行过程进行控制来确 保高效公正地行使行政裁量权。 三、我国行政裁量权的程序法律规制 15 三、我国行政裁量权的程序法律规制 三、我国行政裁量权的程序法律规制 程序是控制恣意行政裁量的一把利器。 行政裁量权的程序规则控制，是通过行政 程序，规范行政主体行使行政裁量权的方式方法以及步骤和程度，促使行政主体依法行 政，防止行政裁量权滥用。现代行政法具有程序化的特征及趋势，行政程序是控制行政 权力特别是控制行政裁量权的重要方式。如果没有行政程序的控制，就不会存在和应用 行政管理。行政裁量权作为进行行政管理活动最常用的有利手段之一，肯定会明显地体 现出程序性的特点。若行政裁量权不按预先设计的初衷去运行，就可能会出现权力滥用 的情况，所以，行政程序是作为一种安全机制，用来保护行政权力运行的过程。 为了 避免行政裁量权被不正确地使用或者被滥用， 国务院的有关职能部门应该对相关行政法 律、法规所赋予行政机关的行政裁量权，在行使的各个方面做准确、科学、详尽之规定， 使行政行为的程序规范化， 以便具体操作中方便行政主体及其工作人员在行使行政裁 量权时可以进行适度的把握。 （一）行政裁量权的行使规则 1、遵循法律规则。法律对行政主体进行行政裁量权授权后，有关机关需要通过相 应的规章、制度或者其他形式，为行政裁量权设定一定的权力行使标准。这是为了尽可 能减少恣意裁量的情况发生。 2、理由说明规则。这项规则要求行政主体在行使行政裁量权时，应当说明做出决 定的事实依据和法律准则，使这种决定可以在常识和公理下体现其适当性，合理性。从 行政法的发展趋势看， 行政主体必须对其所做出的行政裁量行为说明理由这一原则渐渐 被各界广泛认同，特别是“对行政相对人做出不利的具体行政决定”或者“对一般原则 做出例外规定的具体决定” 时，这一原则就显得尤为重要。 3、依据客观事实规则。这一规则要求行政主体在行使行政裁量权做出行政决定的 时候，必须向行政相对人说明所依据的事实。若没有事实根据，则不能做出损害行政相 对人利益的决定。这就使行政机关在享有行政裁量权的同时，受到客观事实的限制，防 章剑生：两大法系行政程序法观念之比较兼论中国行政程序法观念，载比较法研究1997 年第 1 期， 第 42-43 页。 冯俊波：论对行政自由裁量权的程序性控制，2006 年中国政法大学硕士毕业论文，第 12 页。 王名扬： 法国行政法 ，中国政法大学出版社 1989 年版，第 157 页。 论行政裁量权的法律规制 16 止恣意使用行政裁量权做出不公正甚至是违法的决定。 4、听取意见规则。“行政相对人有在合理时间以前得到通知的权利；了解行政机 关的论点和根据的权利；为自己辩护的权利。” 前两项保证了行政相对人的知情权， 后一项要求行政主体在行使行政裁量权并可能会做出不利于行政相对人利益的决定时， 应当保证行政相对人为自己辩护，说明理由的权利，并听取其意见。 5、公开公正规则。“阳光是最好的防腐剂，而黑幕是罪恶的渊薮。” 除非有法定 保密的理由， 行政主体行使行政裁量权的过程应该向行政相对人和社会公开以保证透明 公正。不论是行政裁量事项、行政裁量标准还是行政裁量程序、行政裁量结果，都需要 公开。 （二）完善行政裁量权的程序法律规制 首先笔者从一个真实的案例展开对完善行政裁量权法律程序进行探讨。 某单位在行政执法检查中，对卫生所不明码标价行为进行了行政处罚，受到处罚的 19 户村集体卫生所认为他们的违法事项相同， 但所受到的处罚不同， 且罚款数额有几百 元的差距。此外，从未有单位要求他们对药品进行标价，他们不知该如何对药品进行明 码标价，在行政执法人员执法过程中，经询问执法人员，也未得到明确答复。19 户村集 体卫生所的三名代表来到县政府法制局对该情况进行反映， 一是要求执法机关明确告知 其如何明码标价，二是卫生所年年以未明码标价受到处罚且罚款额度均不同，是否合理 合法。 南阳市镇平县政府法制局收到该案后，非常重视，认为村集体卫生所是我县农村医 疗服务的主力军，不但为本地村民治疗疾病，还承担着疾病预防、疫情监测上报及处理 等公共医疗服务任务，村医是农民群众治疗疾病的首选，也是当地的“名人”，在本村 乃至周边有一定的影响力。 对村医们反映的情况， 随机调查了部分乡镇， 并询问了监察、 信访、法院等单位的接待及立案情况，经分析判断，此种行政处罚在全县各乡镇较为普 遍，虽然仅有这 19 个村集体卫生所来反映，但受到处罚的大部分卫生所