物权行为理论取舍问题.doc

物权行为理论取舍问题 试论物权行为理论的几个问题 论文摘要：物权行为以其独立性和无因性为支柱。无因性的存在。使物权行为理论的价值受到挑战。而物权行为无因性的相对化则是物权行为理论合理化的必然选择。物权行为无因性理论与善意取得制度没有绝对的优劣之分，在对第三人的保护上，应采取无因性原则，同时吸收善意取得制度的优点即排除对恶意第三人的保护。中国民法典应该吸收物权行为理论中的合理因素。 论文关键词：物权行为；无因性；独立性；善意取得 物权行为制度在罗马法中已经存在。如罗马法里的交付。交付，即要求当事人一方移交物权于另一方，方能产生移转所有权之法律效果。此外，罗马法里的要式买卖行为中合意契约行为和物权移转行为并不具有独立的法律意义，二者结合为一项要式交易行为。才生所有权之移转。 真正把物权行为作为一个独立的法律概念提出的，当属德国著名的罗马法学家、历史法学派创始人萨维尼。早在1820年，萨维尼在大学讲义中谈到，“以履行买卖契约或其它以移转所有权为目的的契约，而践行的交付，并不是一个单纯的事实行为，而是含有一项以移转所有权为目的之物权契约。”正是在这里，萨维尼创设了物权行为(物权契约)概念。这一概念是极端的法律抽象思维的产物，其本身难以令人理解。不同学者有不同的观点。史尚宽先生认为，“物权行为谓以物权之设定、移转、变更或消灭为目的之法律行为。”谢在全 先生认为，：?物权行为系物权变动之意思表示，与登记、书面或交付相结合之法律行为。”王泽鉴先生则认为，“依法律行为而生之物权变动，必须具备意思表示及交付(动产)或登记(不动产)二项要件，则无疑问。”以上观点不无道理。 一、物权行为理论的价值 物权行为理论自产生以来，在学界引起广泛的争议，褒贬不一。我们应以科学的态度辩证地看待该理论，不能片面化和绝对化。惟有如此，才能对物权行为理论之价值有更明晰的认识。 1有助于民法典体系建设，使民法典总则自成体系 物权行为理论“完全是德国概念法学的抽象思维的产物，满足德国抽象化之偏好。”若仅限于此来理解物权行为理论，则其价值将大打折扣。民法总则的核心是法律行为，舍此，民法总则就失去了存在的意义。法律行为无非就是对分则物权法中的物权行为和债权法中的债权行为的抽象。如果不承认物权行为，那么法律行为的惟一理论支柱就只有债权法上的合同(债权行为)了。这样一来，法律行为作为民法总则中规定的一项制度就成了问题。既然法律行为仅仅是对债权法行为的抽象，那么，就把其只放在债权编足已。简言之，否定物权行为就是对民法总则的否定。由此可以看出，高度抽象的物权行为及其理论在民法典体系中具有举足轻重的地位。 2有助于保护交易安全 民法的价值之一就是保护交易安全，这一价值是通过平衡交易主体利益实现的。交易双方对安全的追求不同，出让人渴望在商品交换 中不轻易丧失其权利归属的利益，即静态的交易安全；受让人则期待法律保护其基于交易行为所取得的利益，即动态交易安全。物权行为理论应当兼顾此两种交易安全，平等地保护各交易主体的利益。实际情况如何呢? 物权行为无因性在一定程度上具有保障交易安全的作用。例如，在买卖关系中，标的物交付后，如果买卖契约未成立，无效或被撤销，若依物权行为有因性，则不发生标的物所有权移转；买受人如果再转让给第三人时，属于无权处分。基于罗马法“任何人不得将大于自己的权利让与他人”的原则，第三人即使为善意，也不能取得标的物所有权。反之，若依物权行为无因性，即物权行为不受债权行为影响，第三人仍能取得标的物所有权。 但是，物权行为无因性在保护买受人和第三人利益的同时，却严重损害了出卖人的利益。依物权行为无因性，买卖契约(债权行为)即使未成立、无效或被撤销，对物权行为不发生影响，买受人仍取得所有权。出卖人只能依不当得利的规定请求返还，其地位由物的所有人降为普通债权人，丧失了其在物权法上可主张的权利。这对出卖人极为不利。由此可见，只注重保护动态的交易安全却忽视静态的交易安全的物权行为理论，交易安全保护的不周延性昭然若揭。 二、物权行为无因性与善意取得制度 在对第三人的保护上，目前有物权行为无因性理论与善意取得之争。善意取得的基本意思是，对交易中的第三人是否进行保护，取决于第三人对其前手交易的瑕疵是否知情。第三人对其前手的交易不知 情的，其物权取得为善意取得，受到法律的承认和保护；反之，第三人对其前手的交易知情或应该知情的，则其物权取得为恶意取得，不受法律的承认与保护。而所谓物权行为无因性原则，即第三人作为物权取得人，其所取得的物权不受其前手交易的瑕疵的影响。直接受法律保护的原则。由此可见，善意取得实际采取“主观善意主义”，而无因性原则则采取“客观善意主义”。 在笔者看来，一方面，无因性原则与善意取得并无绝对的优劣之分，而是各有优点也各有缺陷。善意取得的优点在于排除了对恶意第三人的保护，其缺点是因善意取得之直接根据是法律的规定而非物权之公示所产生的公信力，也就是说其弱化了物权公示的效力，即弱化了不动产登记和动产交付在公示基础上的公信力，或者说仅“从消极方面涉及公信力”。无因性原则的优点在于强化了物权公示公信原则，“从积极方面保障公信力”，从而强化了对第三人的保护，其缺点在于对主观善意、恶意不加区分的保护，不合乎人们朴素的道德情感。另一方面，善意取得制度有客观化的趋势。在不动产领域，随着不动产登记的建立和健全，任何人已经无法在不动产领域内提出自己不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩，从而使善意的认定明显客观化。在动产领域，由于现代市场交易的抽象性，要证明第三人的恶意是十分困难的，而且会越来越困难，这等于在向客观善意不断趋近。因此，物权行为无因性原则与善意取得并不像人们想像的那样区别巨大，水火不容。从它们自身的功能来说，也并非谁可以绝对替代谁。在某种程度上，它们有殊途同归的趋势。对这样的制度进行立法选择就必须将 它们放到整个物权法的背景当中予以考察。 笔者认为，在对第三人的保护上，应采用无因性原则，同时吸收善意取得制度的优点，即排除对恶意第三人的保护。这实际上等于使物权行为的无因性具有“推定”的性质，这也可以从举证责任的角度证明，即推定第三人为“善意”，并发生“绝对无因”的效果，从而使第三人取得物权；只有当原权利人证明第三人属“恶意”时，才排除“绝对无因”效果的发生，第三人不能基于无因性而取得物权。这样既不违反无因性的基本价值取向，又抑制了存在极少的机会主义行为(即“恶意”第三人的行为)。对此，笔者将从以下几个方面予以具体说明。首先，公示是物权作为支配权、排他权本质的要求，是物权法的基本原则，甚至也是整个物权法体系架构和制度设计的基础。因此，以公示为基础的物权行为无因性原则能够很自然地融人物权法体系，便于与物权法其他制度的衔接，而统一性和严密的逻辑性是包括我国在内的大陆法系国家民法的特点和一贯追求。在这一点上正体现了理解物权行为理论的宏观性原则。 其次，现代社会是一个抽象的“非人格化”的社会，现代社会的市场，作为一种社会制度，它的重要特点就是交易的抽象性。发生在具体的交易场景中的每一次具体的交易活动，主要不再借助传统的“面孔管理”(对一个熟人的具体的道德判断)和各种具体的根植性网络，而是借助现代市场的抽象机制(对一个陌生人的范畴性理解或类型化知识)来消除交易成本，解决信任问题，避免机会主义行为。在每一次“购物”过程中，都市中的普通人都从陌生的销售者手中，用各种货币形 我国物权法对物权行为理论的态度 【摘要】中国的民事理论和立法对于物权行为理论一直采取部分保留的态度，即接受物权行为与债权行为的区分，但却不承认物权行为的无因性原则。本文以我国现行法律框架为依托，着重分析物权行为理论在我国法律上的具体体现。 【关键词】区分原则；形式主义原则；无因性原则 对于物权行为理论，我国采取的是部分吸收的态度，即在立法中采纳了区分原则和形式主义原则，但对于物权行为无因性理论并未采纳。一、物权行为理论中区分原则在我国立法中的体现 物权法第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。” 依照此条文，我们可以将一个买卖过程分解为：一、债的买卖合同即债权行为，在此步骤中，出卖人要承担交付标的物的义务，买受人要承担支付价款的义务，但此时标的物的所有权仍没有发生转移。二、双方当事人达成合意，办理不动产登记手续或者进行动产的交付，完成所有权的转移行为。最后，买受人向出卖人支付价款。 由此可以看出，首先，在一个买卖合同中涉及着两项有着本质区别的基本财产权利债权和物权。其次，在一个买卖合同中，物权与债权的变动在时间上存有差异。买卖合同的成立生效，即债权发生变动，当事人开始享有债法上的请求权。但是，买卖合同的成立生效，并不导致标的物的物权必然发生变动。最后，物权变动与债权变动是在两种不同的法律基础上进行的。债权行为建立的基础是当事人的意思表示，物权变动只有在登记或者公示之后才能生效。 结合上述条文，我们可以得出的结论是：以发生物权变动为目的的基础关系，主要是合同，属于债权法律关系的范畴，其成立及生效，必须按照该行为成立的自身要件，依据债权法予以判断，而不能以物权变动是否成就为判断标准。对于物权的变动，也不能当然的认为基础关系的成立生效势必发生物权变动的结果，必须要以不动产的登记和动产的交付为必要条件。二、物权行为理论中形式主义原则在我国立法中的体现 物权法第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”除此条规定之外，还有众多其他涉及不动产物权登记的规定，都是对于物权行为理论中形式主义原则的体现。 上述条文反映出，我国动产公示方式为交付，不动产公示方式为登记。与德国民法典一样，将公示作为生效要件，采公示生效主义，即公示对物权的意思表示起决定作用，未经公示的物权的设立、变更和废止无效。与德国民法法系形成鲜明对比的是法国和日本的做法，他们采登记对抗主义，物权的设立、变更和废止自当事人意思表示一致时生效，公示并不对物权的意思表示其决定性的作用，但未经过公示的物权不可对抗第三人。这种做法不符物权排他性的特点，不能对抗第三人的“物权”，从本质上就不能称之为物权。三、对于物权行为无因性原则，我国立法并未引入 我国合同法第51条规定：“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。” 我国应当采用物权理论 法学131班陈晨xx10931032 摘要：我国目前大多数学者对物权行为理论持否定态度，笔者试从物权行为理论的内容、价值及我国已存在适用物权行为理论的基础三个方面，以论证学者对物权行为理论持否定态度的错误性以及我国应当采用物权行为理论。 关键词：物权行为理论；无因性；形式主义原则 引言 关于物权行为理论，我国理论界一直未达成共识。多数学者抱以否定的态度，在中国，否定物权行为理论者所引用的论据，大部分是间接引用德国的法学资料，认为物权行为这一概念是高度抽象出来的一个概念，根本不存在；也有学者主张承认物权行为的独立性，却对物权行为无因性理论持怀疑态度；还有不少学者认为，既然德国民法典完全采纳了物权行为理论并延用至今，必有其不能忽视的优点及历经弥久而不衰的生命力，这一理论对我国物权理论的建构有着借鉴意义。通过对物权行为理论的解析，笔者认为物权行为理论作为是一种极为成熟且具有革命性的物权变动理论，具有巨大的实践意义，我国应当采用物权行为理论。 一、物权行为理论的理论内容 物权行为概念由德国法学家萨维尼提出。萨维尼认为：交付是一个独立的合同，交付和原债务合同关系是两个不同的法律关系；交付中的意思表示是独立的意思表示，交付中当事人所作的意思表示是完成物权的创设、变更、移转或者物权的废止，不受原因关系中意思表示瑕疵的影响，两者独立；交付必须具备外在形式。从上述思想出发，德国法学家一般把物权行为理论，概括为如下三个重要原则： 1.区分原则。又称分离原则。它将债权合同和物权变动区分为两个法律行为，它们的成立生效分别依据不同的法律根据。前者为原因行为（债权行为），后者为物权行为，在原因关系中，当事人享受债权法上的权利，并承担债法上的义务；在结果行为中，当事人完成物权变动，使得物权能够发生排他性的后果。在德国法上，原因行为就是能够产生请求权的负担行为，而能够发生物权变动的结果行为是处分行为。 2.形式主义原则。又称公示要件主义原则。即物权变动必须以一种外界可以察知的方式表达出来。根据德国法学的通说，这种表现物权独立意思的最好方式就是不动产登记和动产的交付以及不动产物权变动中的其他公示方法，如当事人交付登记证书、提交公证证明等。此后一种公示方法为德国法所承认，譬如，一个不动产交易虽然没有进行登记，但是如果出卖 人把土地使用权证书交给对方当事人，这种行为本身就可表示出卖人关于交付所有权给对方当事人的意思。这个意思依法成立，故可依法确认所有权已经转移给了对方当事人。但是，动产的物权变动意思只能由交付这种行为来表示，除交付外，法律不认可其他的意思表示。 3.无因性原则。又称抽象原则。即作为处分行为的物权行为，不问其是否基于某项有效地负担行为，而自行发生效力。原因行为的无效或者撤销不能导致转移物权的履行行为的无效或被撤销。正如萨维尼认为：物权行为应与作为其原因行为的债权行为相分离，将原因行为“抽象”出来，使物权行为无因化。即便当事人双方意思表示有瑕疵，但不影响物权转移的结果，此时买受人成为物权的继受所有人。简言之，“一个源于错误的交付也是有效的”。物权变动是物权意思表示的结果，如果物权法上的意思没有撤销，物权已经发生转移，只能借助不当得利理论来解决债权上意思表示瑕疵引起的后果。 二、物权行为理论的价值 （一）、有利于维护社会公正 物权行为理论有利于维护交易公正，保障交易的安全，为保护善意第三人提供了切实的理论依据。根据物权行为理论建立的物权公示原则，借助于不动产登记和占有、交付的公示作用，建立了完善的第三人保护制度。保护第三人利益，是当代发达的市场经济对交易安全保护的需求。在德国民法体系中，物权变动具有公信力，第三人的交易安全得到充分保护。比如说，在买卖合同中，标的物交付后，如果买卖合同未成立、无效、或被撤销，依现如今我国物权法中的规定，不发生标的物所有权的转移。买受人如果再转让给第三人时，属无权处分。如果第三人为恶意，则第三人不能基于善意取得制度取得标的物的所有权。反之，依承认物权行为及其无因性原则的立法原则，则第三人仍能取得标的物的所有权。 在交易中，相比原权利人的利益而言，第三人利益在法律上更应该加以保护。因为第一，“第三人是整个市场交易秩序的化身”，每个在市场中进行交易的人，按经济学上的概念来说，是“经济人”、“理性人”，利用一切社会资源追求利润。在市场大环境下，法律不能对市场交易者提出过于苛刻的要求。法律在一定意义上讲是最低限度的道德，因此我们必须防止一种倾向，即试图以法律来解决一切道德问题，以道德思维取代法律思维，特别是在制定规范市场交易的法律时，我们应该把经济伦理而不是道德伦理放在第一位。保护第三人，就是保护整个市场交易秩序。第二，只要按照正常的交易规则办事，比如正确地支付对价后，第三人一般就没有交易上的过错，在法律上没有撤销第三人取得物权的根源。而原权利人即出卖人轻率处分其权利，一般有不能对自己的财产善良管理的过错。从这两点看，物权行为理论不但没有违背交易公正，而且维护了更高层次的公正。 （二）、有利于明晰民事法律关系 物权行为理论使民事法律关系更加明晰，逻辑性更强。如买卖行为就可以根据物权行为理论分为三种关系：债权关系即买卖契约；转移标的物所有权的物权行为；转移价金所有权的物权行为。三个行为截然分开、互相独立、概念清楚、关系明确，有利于法律的适用。比如：甲与乙签订了一汽车买卖合同，合同签订后甲将汽车交付给乙，乙也按合同支付了价金，双方约定在某一日期到汽车交易管理机构办理登记过户手续。就在为汽车办理登记过户手续的前一晚上，汽车被盗，于是产生了一些纠纷。如果该案按照否定物权行为理论的观点可能会 出现这种情形：首先根据汽车买卖合同未登记，甲乙之间签订的买卖合同无效，因此甲应该将价金返还给乙。其次又由于乙将甲的汽车丢失，于是又发生债的关系，应该承担赔偿责任。这样一来，本来按照物权行为理论非常简单的案件弄得十分复杂。按照物权行为理论审理，甲乙之间的汽车买卖合同成立且生效，甲乙之间的物权契约也已成立，并且完成了交付，该合同也已经生效。甲乙只有在各自的范围负责，从而大大节省了社会成本。可见，物权行为理论在明晰法律关系，节约社会成本方面的意义显著。 三、中国学者对该理论表述的缺陷 （一）、中国学者认为该理论脱离现实生活 对物权行为理论持否定观点的学者往往从物权行为脱离了现实生活中人们在交易过程中的经验常识为出发点，批评物权行为理论是一种人为的虚拟产物，难以为现实中普通人所理解;物权行为理论过于玄妙，老百姓接受不了；物权行为理论是“理论上对生活的强奸”等。物权行为理论绝非是“高度抽象的产物”，而是具有其客观性。 理由有三：第一，笔者认为，在交易过程中，当事人所追求的固然不是通过债权合同与物权合同共同完成所有权的变动，但也不是对于所有权的追求。所有权和物权合同一样，都是法律上的概念，是对客观生活的解释和描述。当事人在交易的过程中所追求的无疑仅仅是物的使用价值，而所有权这一概念正是为了对于人类社会中这一客观交易过程进行解释。因此，如果以物权行为理论是人为的虚构的产物作为原因而对这一理论进行否定，那么我们可以说，任何法律上的语言都是一种人为虚构的产物，是不是要把一切与现实生活中基本常识相脱离的概念都进行否定呢？答案当然是：不能进行否定 其二，一方面，物权行为理论作为一种“高于”生活的理论，必然会超过一般百姓的理解范围，这是任何社会中的常态。理论指导立法，立法的功能在于提供事后解决纠纷的规则，公众不能或掌握物权行为理论对交易的进行不构成任何妨碍。至于对法律的理解适用不是公众而是法官、律师、法学家等的事情。正如台湾学者苏永钦所指出的：“物权行为把法律行为推到一个更高的抽象度，使它更能涵摄社会上多样而复杂多变的交易，而在其中任何一个环节发生争议时，提供更精致的正义，这里需要的本土化，只到专家间的技术转移为止，还不必到使用者的层次，交易者不需要知道或认同这些技术的细节，一点也不会影响交易的做成。” 另一方面，平民百姓其实不是如想象的那样无知，而且百姓更看重的是某种理论指导下的制度能否为交易的公平和效率提供适当的规则和明确的判断，百姓不去纠缠制度背后复杂的理论问题。实践中，老百姓只要知道法律规定物权的公示手段及其效力，足以满足其交易的需要（不动产登记实际是以国家的信誉作为担保，对于社会公众而言具有最大的可信性；而动产的占有和交付一般就是物权的表征，这符合人们的一般交易常识和习惯），他们不会去探讨法律为何如此规定。即使是一个支持物权行为理论的法学家在简单的买卖中也不会总是考虑要约承诺、物权契约与债权契约，不是不可能，而是没有必要。 （二）、中国学者忽视了形式主义原则的重要性 在中国民法学者的著作中，物权行为理论一般概括为两个方面的内容：一是物权行为的独立性，二是物权行为的无因性。与德国学者的表述做一比较，可以看到这种表述的不足之处。 问题在于这种表述方式取消了物权行为理论中的形式主义原则的地位，从而造成学理上和实践上的缺陷。从孙宪忠教授的著作中可以了解到忽视形式主义原则的缺陷。从德国民法来看，物权行为理论非常强调形式主义的作用，因为物权独立意思表示必须借助于一个确定的形式才能加以认定，这个形式一般就是不动产登记和动产交付。如果放弃形式主义原则，就会有何处确定物权独立意思表示的问题，这就是一缺陷。 忽略形式主义原则的第二个缺陷，即忽略了物权行为理论与物权公示原则之间的关系。我们知道，物权变动的原因一般是债权法上的合同，而债权关系的变动不能自然地发生物权变动的效力，要达到物权变动的效力，就必须借助于公示手段，使得当事人的意思表示具有对抗世人的结果，从而获得物权的效力。所以公示原则是物权法的一个基本原则，国际法上比较完善的物权法均承认该原则，对物权公示原则的法理探讨以及该原则的法律承认均在中国出现了问题。 笔者认为，物权行为理论之所以遭到强烈反对，一方面是因为人们没有认识到区分原则、形式主义原则及无因性原则之间不可分割的联系，由此导致了对物权行为理论认识的片面化。另一方面，在对物权行为理论的认识中，人们往往将传统的思维模式（即债权效力必然影响物权效力）强加于传统的思维模式所不能涵纳的物权行为理论（特别是抽象性原则），进而不能将两者摆在一个平等而独立的地位上进行评价。他们总是“先入为主”,理所当然地承认前者的优点，对一些缺陷却常常忽略，而对后者有一种先天的排斥。这就为物权行为理论的理解人为的障碍。 四、我国存在采用物权行为理论的基础 （一）、我国本土化的法律文化传统 众所周知，我国的历史发展历程并没有为民法的产生和发展提供适当的条件，继受国外的民事立法成立构建我国民法体系的主要途径。现代中国民法与德国民法的历史关联更为密切。19和20世纪之交，德国民法典刚刚颁布实施，中国恰恰正在进行法律改制，因而，新诞生的德国民法典自然成了中国人借鉴的对象。1929年，我国在制定民法典时采纳了德国法上的物权行为理论，并在我国台湾地区一直施行至今，该法第785条规定：“不动产物权依法律行为而取得、设立、丧失及变更者，非经登记不生效力。”本条所称法律行为即系指物权行为而言。第761条第1款规定：“动产物权之让与，非将动产交付不生效力，但受让人占有动产者，于让与合意时，即生效力。”本条让与之合意，亦系指物权行为而言。国民党六法全书在大陆已为新中国中央人民政府于建国初期明令废除，但法律条文的废除并不能等同于法律文化的废除。法律文化是文化的一个组成部分。一国文化具有割不断的传统，存在着无法抗拒的继承性。法律文化同样不可能因一纸明令即可废除。因此，有继承下来的法律文化的支持，在上层建筑方面已为我国采用物权行为理论做好了准备。 （二）、我国现行法律中已部分采用物权行为理论 关于物权变动的规定，我国现行法律大致有以下规范：民法通则第72条、土地管理法第10条、城市房地产管理法第60条、第61条、担保法第41条、第76条。总览上述法律之规定可以清楚地看出：动产物权的设立和转移必须交付占有，而且行为自占有转移时起生效；不动产物权的设立和转移必须登记，而且行为自登记时起生效。这里关于 动产自占有转移时起生效和不动产自登记时起生效的规定，正是物权行为理论中物权公示原则之内容的体现。关于必须（应当）交付占有和必须（应当）登记的规定，恰恰是债权法上的义务，这就体现出了物权行为理论中分离原则的内容。如果不作这样