（民商法学专业论文）公司高管对公司的民事责任研究.pdf

作者姓名： 学科专业： 学院( 系、所) ： 指导教师： 张煦 民商法学 法学院 蒋建湘教授 中南大学 矽p 年川月 学位论文版权使用授权书 本人了解中南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留学位论文并根据国家或湖南省有关部门规定送交学位论文， 允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内 容，可以采用复印、缩印或其它手段保存学位论文。同时授权中国科 学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 作者签名：兰丛兰坠导师笋锄期：业让月丝日 ) 硕士学位论文摘要 摘要 公司高级管理人员在现代公司的经营中扮演着极其重要的角色，公司高级管 理人员的责任问题也逐渐成为公司治理的核心问题之一。公司高级管理人员民事 责任制度是公司高级管理人员责任制度的重要组成部分，与其刑事责任和行政责 任相辅相成、不可替代。公司高级管理人员是公司雇员，因与公司之间的契约而 形成了委托代理的关系，故公司高级管理人员的民事责任是因公司高级管理人员 违反其对公司所负之义务而应承担的不利性后果，也即公司高级管理人员在执行 业务过程中违反法律规定或者与公司之契约给公司利益造成损失而应承担的一 种赔偿责任。 我国公司高级管理人员对公司的民事责任制度相对还比较落后，通常情况 下，只要行为人对其行为具有主观过错、违反法定义务、造成损害结果，且损害 结果与其行为之间具有因果关系就可以确定其民事责任成立。根据公司法，我国 公司高级管理人员对公司的民事责任的承担方式大致可分为停止侵害、利益归 入、返还财产、赔偿损失等。 对于公司高级管理人员对公司的民事责任的追究可由公司进行，也可以由股 东代为进行。公司对高级管理人员民事责任的追究主要表现为股东会、董事会以 及监事会对公司高管的追究以及股东通过派生诉讼对公司高级管理人员追责。 但是，我国公司高级管理人员对公司的民事责任制度还存在着许多缺陷，表 现在司法审查的程序缺失、民事责任具体范围的不确定、民事责任承担的现实困 难以及实际运作中存在利益冲突等方面。针对这些缺陷，我国应当加快股东派生 诉讼制度的完善，引入商业判断规则，积极促进我国公司高级管理人员责任险制 度的法律化以及约束激励机制的法律化，才能有效解决我国公司高级管理人员民 事责任制度中存在的问题，构建更为有效的公司治理机制。 关键词：公司高管；民事责任；制度缺陷与完善 堡圭堂篁望奎 一一ab。响ict 一一- ：= = ： a b s 仃a c t s e n i o rm a n a g e r sh a v ep l a ya l li m p o r t a n tr o l ei nr u n n i n gam o d e m c o m p a n y t h e c o m m i t m e n to fs e n i o rm a n a g e r si sa l s ob e c o m i n ga l e a d i n gf a c t o ro fh o w t on m n i n ga c o m p a n y s e n i o rm a n a g e r sa n dc i v i lr e s p o n s i b i l i t ys y s t e ma r ei m p o r t a n tc o m p o n e n t s o fr e s p o n s i b l es y s t e mo fs e n i o rm a n a g e m e n ti n c o m p a n y ”f i n a lr e s p o n s i b i l i t y ”o f c o m p a n y ss e n i o rm a n a g e m e n ta sm e n t i o n e di nt h i st h e s i sw a sr e s u l t e df r o mt h e a d v e r s eo u t c o m e sf o rs e n i o rm a n a g e r sd i d n ti m p l e m e n tt h e i rd u t i e s ，t h a ti st os a y , a s s e n i o rm a n a g e r sw a sg i v e na u t h o r i t y , h eo rs h es h o u l du n d e r t a k ep u b l i s h m e n ti nl a w w h e nt h eu s eo fa u t h o r i t yb r e a c ht h er u l e sa n dc o n t r a c ta sw e l la sg e tf a ra w a yf r o m t h ep u r p o s eo fb e n e f i t m a x i m u mi n c o m p a n y o u r c o m p a n ys e n i o rm a n a g e m e n tp e r s o n n e lo fac o m p a n y sc i v i ll i a b i l i t ys y s t e m r e l a t i v es t i l ll a gb e h i n d ，n o r m a l l yt h ec i r c u m s t a n c ef a l l s ，a sl o n ga st h ez e a lf o ri t s a c t i o nh a ss u b j e c t i v ef a u l t , v i o l a t e dl e g a lo b l i g a t i o n s ，t oc a u s ed a m a g er e s u l t s ，a n d d a m a g er e s u l t sb e t w e e ni t sb e h a v i o rh a sc a u s a lr e l a t i o n s h i pc a nb ei u d g e dt h ec i v i l l i a b i l i t yw a sf o r m e d a c c o r d i n gt ot h ec o m p a n yl a w , o u r c o m p a n ys e n i o rm a n a g e m e n t p e r s o n n e lo fac o m p a n y sc i v i lr e s p o n s i b i l i t yu n d e r t a k e sm o d ec a l lb er o u g h l yd i v i d e d i n t ot os t o pt h ei n f r i n g e m e n t , i n t e r e s t si n t o ，r e t u r np r o p e r t y , t h ec o m p e n s a t i o nf o rt 1 1 e l o s s e s ，e t e f o rt h es e n i o rm a n a g e m e n tp e r s o n n e lo fac o m p a n y sc i v i l l i a b i l i t ys h a l lb e i n v e s t i g a t e db yt h ec o m p a n ym a y , b ys h a r e h o l d e r s 1 1 1 ec o m p a n yt o s e n i o r m a n a g e m e n tp e r s o n n e lo f t h ec i v i ll i a b i l i t ys h a l lb ei n v e s t i g a t e df o rm a i n l y d i s p l a y si n t h es h a r e h o l d e r sm e e t i n go rb o a r da n dt h eb o a r do f s u p e r v i s o r ss h a l lb ei n v e s t i g a t e d f o re x e c u t i v e ，s h a r e h o l d e r so ft h e c o m p a n ys e n i o rm a n a g e m e n tp e r s o n n e lo fa c o m p a n y sc i v i lr e s p o n s i b i l i t yf o ri sm a i n l yf o rs h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v ea c t i o n h o w e v e r , t h ec o m p a n ys e n i o rm a n a g e m e n tp e r s o n n e lo fac o m p a n y sc i v i l l i a b i l i t ys y s t e ms t i l le x i s tm a n yd e f e c t s ，m a n i f e s t e di nt h ei u d i c i a lr e v i e wo ft h el a c k o fp r o c e d u r e ，c i v i lr e s p o n s i b i l i t ys p e c i f i c s c o p eo fu n c e r t a i n , c i v i ll i a b i l i t yf o rt h e r e a l i t yo ft h ed i f f i c u l t i e sa n dr e a lo p e r a t i o ne x i s t sc o n f l i c to fi n t e r e s t , e r e a i m e da tt h e d e f e c t si nc h i n a , w es h o u l da c c e l e r a t e s h a r e h o l d e r sd e r i v a t i v ea c t i o n s y s t e m c o n s u m m a t i o n , t h ei n t r o d u c t i o no fb u s i n e s sj u d g m e n tr u l e s ，a n da c t i v e l yp r o m o t eo u r c o u n t r yt h es e m o rm a n a g e m e n tp e r s o n n e l l i a b i l i t yi n s u r a n c es y s t e ma n dt h e l e g a l i z a t i o no ft h ec o n s t r a i n to fi n c e n t i v em e c h a n i s mo fo u rc o u n t r yc o m p a n yw i l l l e g a l i z a t i o n , s e m o rm a n a g e m e n tp e r s o n n e lo fac o m p a n y sc i v i ll i a b i l i t ys y s t e ma n d i i 硕士学位论文 t h ep r o b l e m se x i s t i n gi nt h el e g a ls y s t e m ，t i m e l yi n t oo r b i t , i no r d e rt oe n s u r et h e e f f e c t i v eo p e r a t i o no ft h ec o m p a n y k e y w o r d s ：s e n i o rm a n a g e m e n t ；c i v i ll i a b i l i t y ；d e f e c t s & p e r f e c t i h 1 1 3 公司高级管理人员的法律地位6 1 2 公司高级管理人员的职权7 1 2 1 公司高级管理人员的权力来源7 1 2 2 公司高级管理人员职权的设置模式8 1 2 3 公司高级管理人员的职权范围8 1 3 公司高级管理人员对公司的义务9 1 3 1 公司高级管理人员的注意义务9 1 3 2 公司高级管理人员的忠实义务1 l 第二章我国公司高级管理人员对公司的民事责任的构成及其承担1 4 2 1 我国公司高级管理人员对公司的民事责任的内涵和外延1 4 2 2 我国公司高级管理人员对公司的民事责任的构成要件1 4 2 2 1 公司高级管理人员的主观过错1 4 2 2 2 公司高级管理人员违反法定义务1 5 2 2 3 损害结果的发生1 5 2 2 4 因果关系的存在1 6 2 3 公司高级管理人员对公司的民事责任的承担方式1 6 2 3 1 停止侵害1 6 2 3 2 利益归入1 6 2 3 3 返还财产1 7 2 3 4 损害赔偿1 7 第三章公司高级管理人员对公司的民事责任的追究机制1 9 3 1 公司对高级管理人员民事责任的追究1 9 i v 硕士学位论文 目录 3 1 1 公司追究高级管理人员民事责任的性质1 9 3 1 2 公司追究高级管理人员民事责任的归责原则2 0 3 1 3 公司对高级管理人员民事责任的追究方式2 0 3 2 股东派生诉讼制度2 1 第四章我国公司高级管理人员对公司的民事责任制度的缺陷及完善途径2 4 4 1 我国公司高级管理人员对公司的民事责任制度的缺陷2 4 4 1 1 司法审查的程序缺失2 4 4 1 2 公司高级管理人员对公司的民事责任具体范围的不确定2 5 4 1 3 公司高级管理人员对公司的民事责任承担的现实困境2 6 4 1 4 公司利益与个人利益的冲突：2 7 4 2 我国高级管理人员对公司的民事责任制度的完善途径2 8 4 2 1 股东派生诉讼的制度完善2 8 4 2 2 商业判断规则的引入3 0 4 2 3 公司高级管理人员责任险制度的构建与法律完善3 1 4 2 4 约束与激励机制的法律化3 2 结语3 5 参考文献3 6 致谢4 0 攻读学位期间主要的研究成果4 1 v 硕士学位论文绪论 一、选题的缘由 绪论 如何规范公司高级管理人员权力的行使，使其在效率的轨道上行驶，又不偏 离公平廉洁的方向，是法学界和经济界都在研究的课题。但是我国目前的法律对 公司高级管理人员的法律责任主要还是集中在刑事责任与行政责任等方面，关于 公司高级管理人员对公司的民事责任的具体规定还比较缺乏。然而，当损失已经 造成的时候，对损失主体进行实际的民事赔偿，从而对损失进行弥补，才是最具 效果的责任承担方式。因此，对我国的公司高层管理人员对公司的民事责任制度 的完善进行研究就变得十分重要了。 公司在现代市场经济中以其资本集中的凝聚力、统一管理的专业化和法人人 格的独立性适应了社会的发展要求。早期的公司由于规模不大，人合性强，家族 色彩浓厚，加之股东人数较少，公司所面临的外部环境和市场环境变化相对平稳， 因而有条件直接由股东进行管理和经营。在所有权和经营权日益分离的现代公司 发展趋势之下，公司高级管理人员们占据了公司运营的资源，事实上取得了公司 的实际经营权。在强化公司高级管理人员职权的同时，必须规范公司高级管理人 员的责任承担，对违反法律或公司章程的高级管理人员进行责任追究，才能使公 司高级管理人员的职权与其所承担的责任相一致。公司高级管理人员的经营行为 直接关系到股东投入到公司中的财富安全，为确保股东及公司的财产权益，确定 公司高级管理人员对公司的民事责任则尤为重要。 我国公司法的基本理念，是将公司塑造为具有法律人格的商事主体，并以此 为基础调整公司、股东、董事、高级管理人员和公司与员工等利害相关者的关系 。公司高级管理人员本身也是利益主体，不可避免的具有自身的利益追求并可 能与公司法保护的其他权益形成一定的冲突，此时公司高级管理人员们手中所掌 握的权力，就很有可能成为他们蚕食公司利益的工具。因此，完善我国公司高级 管理人员对公司的民事责任制度，使公司各相关利益主体的权益都得到最大程度 的满足，才能使公司高级管理人员这一特殊人群更好的服务于公司及整个社会。 二、国内外研究现状 在世界范围内，对于公司高级管理人员对公司的民事责任的理论探讨和改革 。赵旭东：新公司法讲义，人民法院出版社，2 0 0 5 年版，第3 8 页 o 顾功耘：公司法，北京大学出版社，2 0 0 8 年版，第1 6 9 页 1 硕士学位论文 绪论 实践一直较为热烈，在确定公司高级管理人员对公司的民事责任范围、公司高级 管理人员责任险的法律化以及约束与激励机制的法律化构建等方面都已经取得 了相当丰硕的成果。伯利和米恩斯的现代公司与私有产权中认为“现代公司 已经发生了所有权与控制权的分离，公司实际已由职业经理组成的控制者集团所 控制”。钱德勒认为“股权分散的加剧和管理的专业化，使得拥有专门管理知识 并垄断了专门经营信息的经理实际上掌握了对企业的控制权 。布莱恩柴芬斯在 其著作公司法：理论、结构和运作中对公司高级管理人员作了详细描述，并 对公司管理层利益与公司利益之间的冲突进行了分析，这些理论构成了公司管理 者责任的理论基础。日本末永敏和所著的现代日本公司法以及美国汉米尔顿 所著的公司法概要等，这些研究成果对公司高级管理人员进行了具体界定， 对公司高级管理人员所应承担的责任以及责任承担的制度化建设进行了分析和 探讨，提出应该对公司高级管理人员对公司的民事责任进行有效地规制，才能适 应现代公司快速发展需求的观点。 就我国的研究现状来看，施天涛在公司法论中对公司高级管理人员进行 了定义并将公司高级管理人员分为法定高级管理人员和意定高级管理人员，对公 司高级管理人员的权源进行了分析，认为公司高级管理人员的权力源自法律的直 接规定和公司内部的授权两条途径。张维迎所有制、治理结构与委托一代理关 系中认为“公司治理结构由一系列的契约所规定”，范健在公司经理权法律 问题的比较研究中认为“经理权即为代理权，然而商法上的代理权是一种特殊 的代理权，它以民法上的代理权为基础，但又有特殊的性质。 这些观点构成了 公司高级管理人员的法律地位的理论基础。义务是责任产生的基础，张民安在公 司法的现代化中对公司高级管理人员的义务即注意义务和忠实义务作了详细研 究。公司高级管理人员民事责任的性质、构成及其承担方式与民法上对于责任的 相关理论近似。蒋建湘在公司诉讼一书中对公司追究公司高级管理人员民事 责任的方式之一一股东间接诉讼作了详细研究，涵盖了股东间接诉讼的司法审查 程序以及诉讼其他相关程序。公司高级管理人员对公司的民事责任的确立与发展 也越来越受到了学术界的广泛关注。主要相关研究成果还有：胡果威所著的美 国公司法；包剑虹所著的英美公司法；苗壮所著的美国公司法制度与判例； 周光权的注意义务研究、张忠野的公司治理的法理学研究；金剑锋的公 司管理层的法定义务和民事责任、阳大胜的我国高级管理人员责任险的困境 与前景；张晓涛的论公司高级管理人员的“忠实义务 以及陈俐茹的解析 分立程序中公司高级管理人员的责任等。这些研究成果，一部分是以我国的现 行公司法为视角，阐释了我国的高级管理人员民事责任制度，另一部分则着眼于 对外国现有法律制度的分析，为我国的现有制度发展提供了良好的借鉴，提出了 2 硕士学位论文绪论 应规范立法、完善司法机制，加强公司高级管理人员对公司的民事责任的制度化 建设等观点。 三、研究意义和目的 公司高级管理人员在享有广泛权利的同时必须严格履行对公司的义务，否则 便要承担相应的责任，其中民事责任是公司高级管理人员最经常承担的责任方式 之一。公司高级管理人员对公司的民事责任是公司高级管理人员因违反法律或公 司契约，给公司造成损失，依法应承担的民事责任。我国在处理公司高级管理人 员对公司的民事责任的过程中始终存在“重刑事和行政责任，轻民事责任”的情 况，而民事责任才恰恰是目前弥补损失的最佳途径。因此，确认和完善公司高级 管理人员对公司的民事责任制度就具有非常重要的意义： 1 保障公司利益受到损害的能够得到司法救济。强化公司高级管理人员对 公司的民事责任，使公司在维护自身合法权益的过程中能够得到司法机制的保 障，淡化了行政参与的色彩，充分发挥了司法在最终解决纠纷的作用。 2 利于对公司损失的实际补偿。当公司高级管理人员因其不法行为给公司 造成损害时，只有进行实际的民事赔偿才能真正达到弥补公司损失的作用。然而 对于公司来说，在蒙受损失时最需要的就是弥补损失，所以高级管理人员对公司 的民事责任的承担至关重要，是行政责任与刑事责任所不可取代的。 3 有利于维护公司利益不受侵害。确认公司高级管理人员的民事责任，可 以通过责令公司高级管理人员赔偿公司的损失，从而有效阻断公司高级管理人员 的不法行为，起到威慑和防范作用，使公司利益免受侵害。 四、研究方法与论文结构 1 主要研究方法 作者的研究主要结合了一下几种研究方法：即历史考察法，追溯高级管理人 员民事责任制度的历史变迁，揭示发展趋势；比较研究法，对世界各国的公司高 级管理人员对公司的民事责任制度进行比较研究，提供完善制度的借鉴，对现行 公司法中的相关规定与国外公司法中的相关规定进行对比分析，权衡取舍；法律 解释法，对公司高级管理人员的内涵及其民事责任的追究制度等进行法理分析和 法条解释，以得出结论。 3 硕士学位论文绪论 2 论文结构 文章按照对公司高级管理人员及其对公司的责任和义务、民事责任的构成及 其承担、民事责任的追究机制以及缺陷与完善四个方面的研究，分成四大部分进 行了深入的探讨。 第一部分研究公司高级管理人员及其对公司的义务。阐述了关于公司高级管 硕士学位论文 第一章公司高级管理人员及其对公司的义务 第一章公司高级管理人员及其对公司的义务 1 1 公司高级管理人员的界定 1 1 1 国外对于公司高级管理人员的界定 对于公司高级管理人员这一内涵，各个国家有着自己不同的界定。美国法学 会( a l i ) 在其公司治理原则中使用了“高级执行人员 的概念，其中包括： 首席执行官( c e o ) 、首席运营官( c 0 0 ) 、首席财务官( c f o ) 、首席法律顾问( c l o ) 、 首席会计师( c a ) 等；如果下列职务未包括在前条范围内，还包括董事会主席、 总裁、司库、秘书以及负责一个主要业务单元、分支或者部门或者在公司中发挥 着主要决策功能的副总裁或副主席。英国公司法所明确提到的公司高级职员似 乎只有公司秘书这一职位，这是因为英国许多公司中高级管理职位是由执行董事 充任的，他们被共同称为“管理董事 ，其中的一个被称为“首席执行人员 圆。 大陆法系将公司高级管理人员的范围一般界定为公司董事、监事、经理等。 德国将股份有限公司的管理结构规定为“股东会一董事会一监事会”的三元结构， 公司的主要高级管理人员为董事会成员、监事会成员、经理人以及有权进行共同 经营的代办商等。日本商法典则认为公司的高级管理人员应该包括董事( 包括独 立董事) 和执行经理等。 1 1 2 我国公司法对高级管理人员的界定 我国现行公司法第2 1 7 条第1 项规定，高级管理人员，是指公司的经理、 副总经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。这一 规定将公司的董事、监事等人员也排除在了高级管理人员的范围之内，使得公司 高级管理人员在我国公司法上成为了一个区别于公司董事、监事等其他主体的一 个独立概念，与国外立法关于高级管理人员的概念存在着一定的差异。 本文认为“公司高级管理人员 乃是一个群体性概念，高级管理人员应分为 法定高级管理人员和非法定高级管理人员。法定高级管理人员是法律直接规定 的，是公司必须设置的职员，比如董事会秘书；非法定高级管理人员是公司法允 许由公司章程或者由董事会任命公司在日常经营中需要的替他管理人员，这类公 胡果威：美国公司法，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 8 8 页。 。包剑虹：英美公司法，机械工业出版社，2 0 0 4 年版，第1 6 5 页。 圆 h i m 永敏和：现代日本公司法，金洪玉译，人民法院出版社，2 0 0 0 年版，第1 3 9 页。 5 硕士学位论文 第一章公司高级管理人员及其对公司的义务 司高级管理人员的设置属于公司自治范畴，比如公司法律顾问。所以公司高级管 理人员的范围应该涵盖董事、监事、经理、财务负责人、董事会秘书以及公司章 程规定的其他人员。 1 1 3 公司高级管理人员的法律地位 公司高级管理人员作为一个特殊群体，管理着公司的大部分事务，在公司的 运营起着至关重要的作用，因此在某种程度上应将其视为是一种公司机关。大陆 法系国家通常认为公司机关是指公司的董事会，但根据德国、奥地利和瑞士等国 的司法实践，根据公司法而行使法人职权或根据公司章程而直接或间接任命从事 某种工作的人，也具有机关资格。在英美公司法的公司机关理论中，公司的某些 代理人被看作是公司机关的有机组成部分。我国公司法非常明确地在公司的组织 机构中将公司高级管理人员中的经理与董事会相提并论，体现了公司高级管理人 员的机关地位，将公司高层管理人员视为基于委任关系，受公司业务执行机关或 代表机关之指示或授权，而代表处理事务之人。 在实践中，高级管理人员的对外活动通常是以公司名义为前提的，对于这种 对外活动的性质有两种理解：一种认为高级管理人员对外代表公司，只能通过董 事会或董事长的授权；另一种则认为高级管理人员在其职权范围内都可以作为公 司的法定代表人。在高级管理人员与公司的关系中，高级管理人员作为公司代理 人，其权力受公司授权权限的限制，该代理权成为高级管理人员对公司责任的基 础；但在高级管理人员与第三人的关系中，高级管理人员的权力更多是源自法律 的规定，其所获得的权力是基于高级管理人员职位的外部权力，只有当第三人为 恶意时，这一权力才受到实际授权的限制，否则高级管理人员的外观权力优于实 际的代理权，这- - # t , 观权力成为公司对第三人责任的基础，即构成表见代理。因 此，高级管理人员对外代表公司不是董事会授权的结果，而是外观权力发生作用 的结果。如果高级管理人员在董事会或董事长的授权时才对外代表公司，这种所 谓的代表权充其量只不过是一种代理权而已。 通常的观点认为，公司高级管理人员是公司所有者的代理人，学术界对公司 高级管理人员是公司所有者的代理人这一观点都没有争议，但对于公司高级管理 人员在执行公司事务时是否与其他代理人一样适用民法上的代理规则则依然存 在很大的争论。各国的商事代理规则通常都是在对于民法上的代理规则的进一步 改进和补充的基础上形成的。因此，民法上的代理制度对商法上的代理制度依然 具有很大的适用余地。大陆法系国家的“区别论 认为代理制度中的委任和授权 6 硕士学位论文第一章公司高级管理人员及其对公司的义务 是两个不同的概念，应该加以区分。委托体现委托人与代理人之间的合同，属 于内部关系。而授权则突出代理人代表委托人与第三人为法律行为的权力，属于 外部关系。要通过委任契约来限制代理人的权限，原则上不能约束第三人。 本文认为，虽然公司高级管理人员在公司中具有十分重要的地位，但归根结 底其依然属于公司雇员。将公司高级管理人员视为公司雇员在各国的立法中都有 所体现，如美国示范公司法就明确规定，雇员包含高级职员但不包括董事。 一个董事可以承担一种责任因而使他也是一个雇员。”圆日本商法典第4 5 条 也规定：“不妨碍营业主人与商业使用人的雇员关系适用民法的规定。 由此可 见，是否将高级管理人员视为公司雇员，主要是由其在具体工作中的责任义务性 质所决定的。但是必须明确的是，高级管理人员作为雇员与一般的公司雇员又有 很大的不同之处，公司高级管理人员是具有特定技能、管理经验、才能或专业知 识的高级雇员，他除了雇员身份外，还具有基于授权而取得的职务资格。如前所 述公司高级管理人员是公司业务执行的代理人，同时又是公司委托其管理与经营 公司的受托人。而代理与委托通常是互相联系的，特别是在大陆法系理论框架内， 委托合同往往构成代理的基础法律关系，故公司高级管理人员与公司之间的法律 关系是委托代理的关系。 1 2 公司高级管理人员的职权 1 - 2 1 公司高级管理人员的权力来源 公司高级管理人员的职权是对内执行公司日常经营管理业务和对外代表公 司，公司高级管理人员实际上是实际指挥公司经营管理业务之人。但高级管理人 员并非公司的独立机关，而是附属于公司董事会的辅助机关，大陆法系通常将之 称之为“商业使用人，即从属于商事主体并辅助其营业，其与公司之间的关系 是一种基于委托而发生的代理关系，对内管理公司业务，对外代表公司为一定行 为。四故公司高级管理人员，尤其是所谓的总经理或总裁有公司全权代理人之称， 所以公司高级管理人员的职权适用于委托代理关系，但是公司高级管理人员并 非公司的代表人，其代表权来自于公司的授权，实际上为代理权 。 公司高级管理人员在董事会的领导下负责管理公司日常业务，其管理权力的 大小视法律规定或者公司的授权而定。根据法律规定执行业务者，仅适用于法定 高级管理人员，如我国公司法对经理的职权规定；根据授权执行业务者，适用于 。马俊驹：法人制度通论，武汉大学出版社，1 9 8 8 年版，第2 l 页。 。胡果威：美国公司法，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 5 9 页。 囝 n i 末永敏和： ，2 0 0 4 年第4 期，第3 2 页。 。 9 硕士学位论文 第一章公司高级管理人员及其对公司的义务 到了合理谨慎的注意义务，况且对于“合理”、“谨慎 的界限并不明确，故判断 公司高级管理人员是否尽到了注意义务时带有很强的主观性。现代经营活动具有 很高的风险性，如果公司将运营中的一切不利后果都归结于公司高级管理人员未 尽注意义务，那对公司高级管理人员来说未免太显失公平，也会损害公司高级管 理人员的积极性。如何判断公司高级管理人员是否履行了注意义务，各国立法对 此有不同的规定。大陆法系适用民法上关于委任的规定要求公司管理者应以善良 管理人的注意履行职责，对其具体内容和判断标准并未做出规定。英美法系则将 注意义务包含于受托义务之中，对其内容和判断标准在公司法和判例法中做出了 详尽规定。 关于公司高级管理人员的注意义务，从国外法律及其司法实践来看，借鉴 美国示范公司法第8 3 0 条规定，可将公司高级管理人员的注意义务的标准 概括为三个方面：( 1 ) 须以善意为之；( 2 ) 应当尽处于相似位置的普通谨慎人在类似 情况下所应尽到的注意；( 3 ) 须合理地相信其行为是为了公司的最佳利益。第一个 方面的“善意”，是公司高级管理人员在履行自己对公司的注意义务时，必须是 诚实地、真诚地为整个公司的利益而作出某种行为，而不是故意地为了自己或者 第三人的利益而作出的某种行为。美国法学会公司治理结构纲要第4 0 1 条对公 司高级管理人员注意义务的善意履行作了详细的说明，“如果公司董事或其他高 级管理人员基于善意作出商事判断，其业务得到履行 ；第二个方面则是认为公 司高级管理人员代表公司作出某种行为或者决议时，应当达到其他高级管理人员 在类似情况下达到的注意程度，如果他们已经尽到了其他高级管理人员在类似情 况下达到的标准，即便他们的行为或者决议导致公司收到损害，他们的行为也不 会被认定为过失行为从而无须对公司承担赔偿责任；第三个方面认为公司或者股 东一旦对公司高级管理人员提起诉讼，要求公司高级管理人员对其行为承担法律 责任，法庭一般会让高级管理人员自己证明其时以一种自身的相信一是为了公司 最佳利益的方式处理公司事务。如果法庭相信其的确是以自己认为是最有利于公 司的方式管理公司事务，法庭会免除其所要承担的责任，反之则要对公司承担相 应的责任。如公司高级管理人员的行为符合以上三个标准，则可以推断公司高级 管理人员尽到了注意义务而免除责任。 在大陆法系，德国公司法第9 3 条规定，董事对其管理的公司事务，应 尽“通常正直而又严谨的业务领导者的注意。 我国台湾地区民法第5 3 5 条 规定，受任人处理事务，应依委托人之指示，以善意管理人之注意为之；而日本 公司法规定董事不论是否有报酬董事均应对公司承担善良管理人之义务。我 国公司法对注意义务( 勤勉义务) 只作了一般性的规定，而对注意义务的内容和 。杨继：公司董事。注意义务”与。忠实义务”辩 ，载比较法研究) ，2 0 0 3 年第3 期，第2 7 页。 l o 硕士学位论文第一章公司高级管理人员及其对公司的义务 判断标准并没有进行规定。没有义务内容和判断标准的注意义务如何进行界定? 这样就可能导致注意义务的宽泛化、形式化，不利于公司管理者提高经营能力， 不利于对公司利益的保护。 1 3 2 公司高级管理人员的忠实义务 忠实义务又称信义义务，“指董事、监事、经理管理经营公司业务时，应毫 无保留地为公司最大利益努力工作，当自身利益与公司整体利益发生冲突时，应 以公司利益为先。 我国公司法对忠实义务的内容做出了具体的规定： 1 禁止自我交易义务 自我交易，是公司中利益冲突交易的一种典型形式，是指公司董事或高级管 理人员在为公司实施行为时知道他或其关联人是该交易的另一方当事人或与该 交易存在经济利益关系或与该交易存在密切的关系，并且使人们有理由相信这种 利益的存在将会对公司董事、高级管理人员的判断产生影响。 公司法第1 4 9 条第1 款第4 项规定，董事、高级管理人员不得违反公司 章程或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。由此可 见，我国公司法自我交易行为并不是完全禁止的。回如果董事、高级管理人员的 自我交易属于互利互惠、公平合理，法律不会禁止交易的发生。但是，如果董事、 高级管理人员与公司之间的交易未经股东( 大) 会同意，则该交易无效，公司有 权要求董事、高级管理人员返还财产，不能返还财产或者给公司造成损害的，公 司有权要求其赔偿损失。 2 禁止关联交易义务 关联关系是公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直 接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益发生转移的关系。关联 交易是一种特殊的自我交易，实质上也是一种利益冲突交易。与自我交易一样， 关联交易无法避免，故法律不能简单的加以禁止，而是应该考虑采取何种措施对 之加以规范。虽然关联交易和自我交易在形式上表现不一样，但实质上本质是相 同的。我国公司法第2 1 条规定，公司控股股东、实际控制人、董事、监事、 高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损 失的，应当承担赔偿责任。 由此规定可知，我国法律并非禁止关联交易本身， 而是要求有关联关系的公司人员不得利用其关联关系损害公司的利益。 近年来，我国上市公司利用关联关系掏空公司资产的情况屡见不鲜，并引 起了社会的强烈关注。为了制止公司实际控制人、董事、高级管理人员利用关联 。国务院法制办公室：中华人民共和国公司法( 实用版) 。中国法制出版社，2 0 0 7 年版，第1 8 页。 。国务院法制办公室：中华人民共和国公司法( 实用版) ，中国法制出版社，2 0 0 7 年版，第1 8 页。 l l 硕士学位论文第一章公司高级管理人员及其对公司的义务 关系侵犯公司权益的行为，立法工作者结合我国的实际情况出台了公司法关于上 市公司关联交易的特别规定。 3 竞业禁止义务 竟业，即竞争营业。公司高级管理人员作为公司的代理人，不得为自己或 第三人的利益同公司展开非法竞争，各国公司立法多明确规定了公司管理者的这 一义务，一般包括同业竞争禁止以及兼业竞争禁止。以公司高级管理人员中的经 理为例，台湾“民法第5 6 2 条规定，经理人非得其商号允许，不得为自己或第 三人经营与其所办