（宪法学与行政法学专业论文）公共利益若干问题的研究——从城镇房屋拆迁制度看公共利益的具体运用.pdf

公共利益若干问题的研究 一一从城镇房屋拆迁制度看公共利益的具体运用 专业；宪法学与行政法学 研究方向：行政法学 作者姓名：张艨 指导教师：殷啸虎教授 公共利益这概念从其诞生以来就具有很强的抽象性和不确定性。本文旨在 对公共利益的概念进行探讨和重新界定，并将其与相关的一些诸如国家利益、社 会利益、集体利益、私人利益等概念进行比较分析，从而明确公共利益的内涵和 判断标准。进而从城镇房屋动拆迁的角度，审视公共利益在具体问题中的运用， 并且对当前城镇房屋拆迁制度进行分析，指出不足，提出自己的一些建议。 本文主要分为三部分对问题进行了探讨： 第一章中对公共利益的概念进行了探究，并将其与相关的概念进行了比较。 公共利益应当具有如下几个方面的特征：公共利益首要的一个特征就是不确定性 或者模糊性；公共利益具有非营利性的特点：公共利益具有公共性，其利益能够 为不特定的多数人所享受；公共利益之利益是主客观的统一；公共利益具有相对 性，公共利益之相对性包括两个层面的涵义：一是公共利益的可变性；二是公共 利益的层级性。 公共利益的定义根据一系列论述和比对分析，公共利益就是能赋予不特定共 同体权益的，不以营利为目的的，具有层级性和可变性的价值或者有用性。它是 国家利益、社会利益、集体利益、私人利益等各种共同体利益的集中体现，是处 于最高位阶的利益。 公共利益的识别与判断标准则包括：形式性标准和实质性标准。形式标准是 指确认公共利益所必经的程序。具体而言应当包括以下两条标准：法定标准和透 明度标准；实质标准是从内容上判断某一利益是否为公共利益的标准，具体包括 以下方面：合理性标准、公共受益性标准和可持续发展标准。 第二章中，主要联系城镇房屋拆迁过程中存在的具体问题，分析当前城镇房 屋拆迁制度中存在的缺陷和不足。问题主要是拆迁目的的正当性缺失，拆迁法律 依据的缺失；进一步提出了旨在完善拆迁制度的一些建议：修订城市房屋拆迁 管理条例并上升到法律的高度、在立法中明确“公共利益”的概念、增设听证 制度的有关规定、严格限制强制拆迁的适用、在有关行政案件中赋予司法机关合 理性审查的权力 第三章中，总结问题，提出展望。我们要深入探寻问题背后的制度问题、体 制问题、观念问题。从而才能一劳永逸地解决这些症结，实现公共利益与私人利 益的最佳平衡，促进我们当今社会和谐与发展。 关键词：公共利益界定利益平衡制度建议 r e s e a r c hi n t os o m eq u e s t i o n sa b o u tp u b ci n t e r e s t - 一d i s c u s st h ef l j n c t i o no fp u b ci n t e r e s tt h r o u g ht h ea n a i y s i s o fc i t yd e m o i j t i o ni e g a is y s t e m ( a b s 仃a c t ) m 面o r ： c o n s t i t 嘣o n a ll a wa n da d m i i l i s 缸娟v el a w d i 删o n ：a d n l i n i s t 枷v el a w a 删h o r ：办a i l gm g 眦r ：p r o 协s o r ) ( i a o h u p u b h c i i l 鹏t w 够a v e r y 曲s 昀c t 锄d 咖舭c o n c c p t t h i s t h 鄂i sw a sg o i l l g t od i s c 峪s 趾dr “e 矗n et h i sc o n c e 砖t h e 觚h o rc 0 p 盯e d 也i sc o l l c e p tw i t hm 掘l y r e l a t i v ec o n 唧惦。粥，s u c h 鼬n a t i o n a li n t 渊c i a li n t 嘲t c o l l 蒯v ei n t 蹦艇a n d p d v a t ei n t a 豫誊t ，舔t od i s c 峪sl h ec 0 o t a t i o na n dl h e 喇t e f i o no f j u d g i i l gp d b l i c j n c e 陀s lma d d i t i o n 协t h 峨i h e 越曲饼m a d ea 代s 翰r 6 hj n t o 也el c g a ls y s t e mo f d e l i l o l m o i l ，f b l m d ts o m ed e 6 c i 锄c y 锄ds h o n a g co f 地a 玎dg a v eh i so w n 鲫g g e s t i o 邶d b o mh o wt op c f f & tt 1 1 el e g a ls y s t 锄a b o u tt l l ed 咖o l m o ni l lt h ev i e w o f p u b l i ci n t e 瞄l 1 1 l i st l l 鼯i sw 鹊d i v i d c dm a i l l l yi n t ot h 雠p a n si no r d 盯t od i s c 吣st h ep r o b l e m ht h e 觚tc h a p t e f ，t l l e 卸l l l o rd i s c 噼s o dt l l e n c 印t i o f m ep u b l i ci n t e 瓯a n d c o m p a r c di t 晰t l lm 锄yr e l a t i v ec o n 唧t s 跹dg o tt l l ec c l u s i o n 蛳i ts h o i l l di n c l l | d e c h 撇c t c r i s t i s u c h 勰：瑚慨n 魄f i p 丘t a b i l 峨p u b l i c i 饥l i n i f i 酬o no f 州e c a 矾o _ b j e 鸭r e l a 吐v i 哆，i kr e l a 晰时a l 缸d u d 铭c h 孤g e a b i i 时锄d 捌n l ( s a f t c rat b o r o u g hd i s c 啷8 i o n 姐dc 0 咖p 撕s o n ，t h ed e f i n i 石伽o f p u b l i ci m e r e s t 删 av a l u ew 虹d h 锄b e 丘t n s 讲西丘c a n yp e o p l e i tc h 锄耽嘶z e dm l c 盯t a i 慨 n 巾r o f i t a b i l i 咄c h a 删i l 毋舳d 删a k s ni sm e 眦c d i n c 锄l a t i o no fn a t i o n a l i n t a 岱c i a l 锄 c r e 瓯c o l l c c t i v ei n t e f e s ta 1 1 dp r i v a 惦i n t e 瓯锄di ti si nt l l eh i g l l e s t “埘l ko f t h eo r d e fo f i n t d - c 出 t h ec r i t e f i o no f h a wt 0j u d g e 龃di d t i f 如ga p u b l i ci m 蝴th 鹪t w op a r t s o n e i s 如咖a la i t e r i o na n dt h eo t h e ri ss l m s t a 叮6 a lc r i t e l i o 也t h e 向仰a lc r i 矧o ni sf h e m s s a r yp i o c e d i 珊o f j u d 西l l gap u b l i ci n t 潲觚di tc o n s i 吼o fl e g a l 谢矧伽锄d t r a 叫 a 瑚c y 谢矧o mt h es i | b s t a 埘a l 嘶t e r i j 1 1 d g 馏t h ep u b l i ci n t e 嘲tb yi 忸 c 0 血t 即【协，a n di tc o 璐i s to f r e a n a b l e 蕊t e r i o n ，p i m l i cb e n e 6 c i a lc i i t c f i o i l ，c o n 血m o 瑚 d “e i o p l n 舳ta n 盯i o m ht h es 鲫d 幽i a p 铆；t h e 卸m o f 觚a l y z c d l em a t e f i a l 咖b l e l 】晦e 】【i s t e di nt l l e p r o o 露so fc i t yd 吼o l i 虹o n 锄dp o i n t e do u tt h em a i l ld e f i c i 铋c y 觚dl i m i t a d o no fi l t h em a i n 咖b l 锄sw c r e1 l l el a c ko f j u s t i 弛dv a l i d i t ) ri n 1 h ep r o c e 豁o fd 锄d l m 吼 t h e i l ，t h e 粕t 1 1 0 rg a v es o m ea d v i c 嚣i no f d 盯t oc o m 删n m a t ct l l el e g a ls y s t 锄o f d 锄o l i t i o nh e 坞a m e 跚g g e s 虹。馏硼t oi n l p r o v eo wd 锄o l 硒o ns y s t e m ：c d i t t h es t a t t co ft h em 锄a 啪l e n to fc i t yd 锄o l i 6 0 n 锄dm a l ( ei tal a wi n s t c a do fa s t a m t e ；d a r i 母t h e 虹6 c a t i o no f 伽b l i ci n t 删i nt | ”s t a t u t e ；a d dm es y 她no f 枷n g 丽协鹤s 鼯i n ：【ot l l es t a t i l t e ；s 缸c n yr 髂研c tt h ea p p l i 硎姐o fl h e 如r o e d d e m o l i t i ；酬et l l ec 嘣f h ep o w e ro fr a t i o n a l 毋麟a i l l i n a t i i n d 鼬o l i t i o r 卜r e h 删c a s e s h l i h e t l l i r dc h 掣t e 略t h ea u m o r 飘吼印t l l ed i s s 酬a t i 蚀a n d m n g f b 州a f dn 州 t 勰l 【s w bs h o u l d1 0 0 ki i l _ c ot h es y s 蛔咀a t i c 缸dc o n c e p t l l a lp r o b l e m sb e h i n dt l l ee x t e d o r p h e n 啪e n a ，的嬲t ob g t t 盯l v et h ep 耐b l e m s ，a n dr 髓h z e h e0 p t i m a lb a i 锄c e b c t w 咖p 曲1 i ci m e f 嚣ta n dp r i v a t ci n t c 托s t ，锄df h l 珥f a c i l “a t 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那么公共利益究竟为何物? 应该如何界定? 判断标准又是什么? 界定的方 法又是什么? 本文试图努力对公共利益进行探究、分析，希望能够抛砖引玉，引 起更多学界人士对此问题的关注和研讨，从而推动我国法律制度的健全完善。 第一章公共利益概念之探析 第一节利益的概念及其分类 一、利益的概念 人类是一种不断追求利益的动物，经济学上也把个体都认定为不断追求利益 最大化的人，可以说利益是人类行为的原因和动力。利益，通俗的来说就是“好 处”。1 在中国古代典籍中，“利益”是两个具有独立意义的词。所谓“利”，在 现代汉语词典) 修订版，商务印书馆2 2 年敝，第7 7 9 页 l 甲骨文中具有使用农具从事农业生产以及采集自然果实或收割成熟的庄稼之义。 后来，“利”逐渐演变为祭祀占卜意义上的“吉利”，即特定的活动能够达到预 期的目的和获得预期的效果，又进一步引申出“好处”之意“益”，即富裕之 意。后来，由于“利”和“益”在指人们衣食住行等日常生活的意义中都有“好” 这种相同之处，故形成“利益”一词。霍尔巴赫认为，。利益”是“我们每个人 看作对自己的幸福所不可缺少的东西”。美国著名法社会学家庞德是这样定义利 益的：“它是人类个别地或者在集团社会中谋求得到满足的一种欲望或要求，因 此人们在调整人与人之间关系和安排人类行为时，必须考虑到这种欲望或者要 求”2 德国学者们则认为，“利益表现为某个特定的( 精神或者物质) 客体对主体具 有意义，并且为主体自己或其它评价者直接认为，合理她假定或者承认对有关主 体的存在有价值( 有用，必要、值得追求) 。3 在英国学者边沁的功利主义思想中， 利益是倾向于给主体带来快乐，幸福或者减少主体的痛苦和损失的某种事务。4 我 国有学者认为，利益从本质上来讲是社会主体的需要在一定条件下的县体转化形 式，它表现了社会主体对客体的一种主动关系，构成了人们行为的啦动力。具 体包括了以下几方面的含义：需要是利益的基础和始因；利益是主体对客体 的一种主动关系；利益是人们行为的内在动力；利益具有客观性。5 所谓利 益，就是基于一定生产基础之上获得了社会内容和特性的需要。而人们在利益关 系中形成的共同利益和利益矛盾，则是人类社会全部政治关系和政治生活的基 础。人们之间既有共同利益，又有利益矛盾。对这些矛盾关系的处理不仅仅关系 到一个社会的稳定，而且是该社会进步程度的标志。协调、解决这些矛盾的任务 正是由一个国家的权力机构政府来承担的。 二、利益的分类 利益根据不同的标准，可以有不同的分类：根据利益存在的不同领域可以将 其划分为物质、精神、政治三种利益；根据利益的时间性，可以划分为短期利益、 长远利益和当前利益；根据利益的空间性可以划分为整体利益、局部利益和个别 2 【美】庞德著，沈宗灵、董世密译；避过法律的社会控稍法律的任务 ，商务印书馆1 9 “年版第8 l 页。 3 【德】汉斯j 沃尔夫等著，高家伟译行政法 ( 第一卷) ，商务印书馆2 2 年版，第轮4 页 。【英】边沁着，时殷弘译：道德与立法原理导论t 商务印书馆2 0 0 0 年版，第5 8 页 5 张文显主编法理学) ，高等教育出版社1 9 9 9 年版，第2 1 5 页 2 利益；根据利益的主体不同，可以划分为国家利益、社会利益、群体利益和私人 利益；根据利益与法律的关系可以划分为合法利益和非法利益等等。 美国法社会学家庞德对利益的分类十分著名，他将利益划分为私人利益、公 共利益和社会利益。德国学者则认为，利益首先表现为主观的事实性利益，即特 定主体与特定客体之间的实在关联性。这种利益的程度，范围以及有关主体的评 价取决于主体，特别是主体的要求、活动范围和判断能力；除此之外，还存在客 观确定的现实利益，其存在和价值大小与主观性的事实利益的存在和价值大小没 有关系。 第二节公共利益的语义以及对其重新界定的重要性 一、公共利益的语义之探究 公共利益的英文是“p u b l j ci n t 部e s t ”。按照牛津高阶荚汉双解词典的解 释，r u b l i c 意味着“公众的、与公共有关的”，或者是“为公众的、公用的、公共 的”。7 根据辞海的解释，“公”的含义是“公共、共同”，与“私”相对。礼 记礼运日：“大道之行也，天下为公。”现代汉语词典中“公共”一词的解释 是“属于社会的，公有公用的”。 讨论了“公共”与“利益”的涵义后，我们需要厘清什么是“公共利益”。 可以说，公共利益的概念在法律发展史上由来已久。 早在两千多年以前的古希腊，亚里士多德在论述城邦的目的时，就认为国家 作为最高级的社团，其目的在于实现最高的善，这种最高的善就是体现为城邦内 所有公民最大幸福的公共利益。8 古罗马的政治家西赛罗贝i j 认为，国家的产生是 由于人们具有聚合的天性和共同的利益，国家的根本目的就在于对公共利益的保 护。中世纪的法学家也提出法律的目的不是为了个人的利益而是为了整个社会的 公共幸福。卢梭在社会契约论中指出，公意是人民最高的共同意志，公意永 远是正确的，而法律乃是公意的行为。公意只着眼于公共的利益，因为公意的形 成与其说是投票的数目，倒不如说是人们结合在一起的共同利益。9 尽管公共利益一词可说历史源远流长，在人类法制思想史、政治思想史上扮 【德】汉斯j 沃尔夫等著，高家伟译行政法 ( 第一卷) ，商务印书馆2 2 年版，第3 2 5 页 牛津高阶英汉双解词典) ，商务印书馆、牛津大学出版社1 9 9 7 年版，第1 1 9 6 页 。张乃根箸西方法哲学史纲 ，中国政法大学出版社1 9 ”年版，第3 6 页 【法1 卢援箸，何兆武译社会契约论，商务印书馆1 9 年版，第4 4 页 3 演了重要角色，但是它却是一个典型的不确定的法律概念，许多学者都认为公共 利益是一个十分模糊的、不确定的概念，难以明确界说。 这是一个仁者见仁、智者见智的话题，可能较难形成广泛的共识。公共利益 如同一个空盒，每个人都可以将自己的理解装入其中。台湾学者陈锐雄认为：“何 谓公共利益，因非常抽象，可能人言人殊。”? 我国台湾学者陈新民认为，公共 利益的“最大特别之处在于其概念内容的不确定性”。主要原因在于“利益内容 的不确定性”和“受益对象的不确定性”。”因为如此，许多学者都不愿直面这 个恼人的问题，而把其当作一个可以随意拿来装点门面并无需做过多思考的词 汇。公共政策词典中将公共利益界定为社会或国家占绝对地位的集体利益而 不是某个狭隘或专门行业的利益。公共利益表示构成一个政体的大多数人的共同 利益，它基于这样一种思想，即公共政策应该最终提高大家的福利而不只是几个 人的福利。2 林德布罗姆则认为，“公共利益”并不表示一致同意的利益，而仅 表示某些人看来对公众有利的事物。边沁认为，公共利益是“组成共同体的若干 成员的利益的总和；不理解什么是个人利益，那么谈共同体的利益便毫无意义。” 边沁看到了私人利益与公共利益的内在关联性，但需要指出的是他将公共利益看 成是成员利益的总和显然易于混淆公私利益的界限。”正因为如此，所以德国学 者阿尔弗莱德弗得罗斯不赞同边沁的上述看法，并指出：公共利益既不是单个 个人所欲求的利益的总和，也不是人类整体的利益，而是一个社会通过个人的合 作而生产出来的事物价值的总和。“ 美国行政法学家德怀特沃尔多是这样来阐述他对“公共”的理解的： 可以根据政府与国家之类的词语给“公共”下定义，这就涉及主权、合法 性、普通福利等法律概念，哲学概念和普通政治学理论发面的问题。 可以按照在某种社会中人们认为有哪些公共职能或公共活动的认识简单 地从经验方面给“公共”下定义。这样一来，由于人们的认识不同，很难有统一 的规定。 可以根据政府所执行的职能或者活动的常识性方法来定义，但有许多政府 坩陈锐雄：民法新则总论，三民书局l 粥2 年版，第9 1 3 页 “参见陈新民：德国公法学基础理论 山东人民出版社2 1 年敝 2 【荑】克鲁斯克b m 杰克逊著公共政策词典 ，上海译文出版社l 筛8 年版，第”页 ”【英】边沁著道德与立法原理导论商务印书馆2 o 年版，第5 8 页 “t 美】博登海默著t 法理学；法律哲学与法律方法) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第2 9 8 页 4 行为却又是不稳定或者不确定的。 沃尔多所给出的解释“公共”之三种角度实际上可以归结为规范和经验两个 层面。规范层面的解释更加具有理论深度和说服力，而经验层面的解释则容易导 致价值祛除，从而引发认识上的混乱。“ 二、对公共利益进行重新界定的重要意义 综上所述，对公共利益重新进行界定显得十分重要，大家应该在一个比较统 一的平台上、基石上对有关公共利益的问题进行讨论，否则耗费大量时间精力所 做的研讨工作却是事倍功半。对公共利益的重新界定主要有以下几点意义： ( 一) 保护人权的需要 2 0 0 4 年我国宪法的第四次修改的最大亮点是人权入宪。在受到宪法和法律保 护的人权中，以财产权为例，其作为公民的社会经济权利，长期被轻视、极易受 到公权力损害的一类基本权利。虽然此次修正案第二十条规定：“国家为了 公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”但 由于公共利益概念的模糊性，使得公共权力犹如达摩克利斯之剑时时威胁着公 民的财产权。因此，只有法律上进一步对公共利益做出明确的界定才能最终有效 地保护公民的财产权这一基本人权。 ( 二) 建立法治政府的需要 少数地方政府及其公务员以公共利益为由强行限制公民权利乃至剥夺公民 权利，这是政府在行使公共权力过程中的政治思维模式，而非法律思维方式。要 建立有限政府、法治政府，就应当明确公共利益的边界，应当把以公共利益为由 行使公权力纳入舆论监督、社会监督等民主监督的视野之中，这一方面需要加强 对公权力行使过程的违宪审查、司法审查、上级监督、专门监督等国家权力性监 督。另外，还应当完善相应的责任机制。否则，如果行使公权力后而没有限度， 则任何公权力掌控者都会滥用权力。当某个公权力掌控者以公共利益为由限制或 损害了公民的基本权利，之后通过监督机制判定所谓公共利益之理由不成立，则 应严格追究且能够追究其责任，包括法律责任、政治责任、道义责任、社会责任， 使其付出相应代价。这是建设责任政府、法治政府的要求，也是最有威慑力和普 遍适用、自动适用的控权机制与判断标准。 ”周义程公共利益，公共事务、公共事业概念界说，载于南京社会科学 2 0 0 7 年第一期，第”页 5 ( 三) 发展社会主义市场经济的需要 改革开放至今已经二十多年，我国社会正在经历重要的转型期，这样一种市 场经济体制下。市场作为资源配置的主要方式必然要求一个有限的政府提供保 障。当然，市场也有其副作用，如具有滞后性、盲目性，有时会市场失灵、产生 不正当竞争等等，这就决定了政府必须管理重要的公共利益，如基础建设、消防 安全、食品卫生、社会保障等等。但目前困扰中国社会的一个难题是：受几千年 来中国传统的集体主义至上思想的影响，公众对公共利益的认识有着泛化、绝对 化、神秘化的倾向。因此，为使人民改交沿袭已久的观念，打破思维定式，走出 盲从的误区，公共利益有重新界定的必要。 ( 四) 限制公权力滥用的需要 公共权力具有膨胀性，不加以限制就会不断扩张。正如盂德斯鸠所说：“一 切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”“权力导致腐败，绝 对的权力绝对导致腐败”。”正如前文所述，在现有法律体制下，对公共利益的 解释实际上已成为行政机关自由裁量的权利，根本不容他人插手。失去监督的公 共利益代表者就会异化从而不代表公共利益，而公共权力得到监督的前提就是必 须要有一个明晰的概念。 ( 五) 实现宪政的需要 宪法对公民权利的保障，除了具体规定公民应当享有的权利和自由之外，最 重要的就是通过对国家公权力的规范和制约、限制来实现的。从公法的角度来看， 在立法上对公共利益规定不明、对公共权力的限制不力，将直接导致在行政执法 没有依据，在救济上缺乏判断标准。这样一来，公共利益被持续“搭便车”将造 成更为严重的灾难性后果。也难以通过司法监督与救济实现权利保护。在具体的 案例中，只有对法律中的“公共利益”做出明确界定，确定公共利益的本质，才 能正确地判断行政行为的合法性，有效地实现司法审查和监督的价值，避免其被 无限扩大和滥用，才能保护相对人合法权益，维护宪法作为根本大法的权威和尊 严，才能树立全社会对宪法和法律的尊重和信心。 ( 六) 与世界接轨的需要 随着经济的全球化，法律的国际化趋势日益明显，诸多区域性或全球性公共 利益问题日益突出，诸如环保、人权等早已成为国际法上的概念，公共利益也必 参见【溯孟德斯鸠著，张雁深译论法的精神 ，商务印书馆1 9 7 6 年版 6 然从国内走向国际，从中国走向世界。公共利益是政府要维护的利益，而不同国 家政府的标准并不相同。在中国加入、1 d 这一背景下，公共利益的界定也应当 符合国际化的潮流，因此有必要对公共利益的边界进行探讨。 第三节公共利益的特征和定义 著名民法学家梁彗星先生在其主持起草的物权法草案建议稿第4 8 条中指 出，“所谓公共利益，是指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教 育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护，公共水源及引水排水用地区 域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。”梁彗星先生采 用列举的形式，罗列了以上一些事项，虽然清晰明了，易于人们理解和把握，并 且具有可操作性。但是，现实生活中的公共利益表现形式众多，远不止以上的这 些形式，因此，对其界定还需要更深入的探讨。 一、公共利益的特征 定义一个概念，首先要明确它的本质与特征。笔者以为，公共利益应当具有 如下几个方面的特征： ( 一) 公共利益的不确定性或者模糊性 公共利益首要的一个特征就是不确定性或者模糊性。它主要体现为：主体的 不明确、受益对象的不明确、概念内容的不明确等。 ( 二) 公共利益的非营利性 公共利益不得直接或者间接地以营利为目的，任何包含商业利益的利益都不 是真正的公共利益，这一点在当今转型期的中国十分重要，部分政府部门假借公 共利益的名义限制乃至剥夺公民的权利，其实牟取的却是部门利益、地方利益。 这种做法成为了政府权力寻租的一种形式，严重损害了人民群众的合法权益，破 坏了政府的形象与公信力，进而恶化了群众与政府的关系，危害安定团结的局面， 应当严防禁止。 ( 三) 公共利益的公共性，即公共利益的开放性 这就意味着公共利益不能被任何特定主体所垄断，而应当由所有成员共同享 受。既然是公共利益，那么肯定不只是小范围内极少数人的利益而是大众的利益， 7 那么究竟受益范围有多大? 由多少人受益的利益才能称之为公共利益? 公共利 益是不是可以纯粹用数量来界定? 关于这些问题，我们已经取得基本共识的只有 一点，即公共利益不能纯粹用数量来界定，而是要结合具体情况进行分析判断。 ( 四) 公共利益之利益主客观的统一性 从哲学上讲，利益不外乎是主体对客体的价值，或者说是客体对主体的有用 性。利益一词反映了主、客体的关系，在这一关系中不可避免的会存在主体对客 体的价值判断。正因为如此，才使得利益具有明显的不确定性。可想而知，不同 的主体在利益面前会有不同的取舍。同一个客体，对不同的主体而言，其利益价 值也是不一样的。而且，随着社会的发展，人们对利益的追求也处于不断的变化 发展之中。早期的人们，更注重的是物质利益，到后来不限于物质上的利益，也 及于精神、文化的利益，如风俗、宗教、艺术等等。当然，尽管利益具有不确定 性，但决不等于说在利益问题上就没有客观规律可循。从根本上说，利益的形成 和利益价值的认定，是由当时的客观物质条件和社会实践所决定的。不同主体对 利益之所以会有不同的取舍，肯定也是受客观因素的影响。而且，生活在同一个 社会的人们，不可避免的会认同一些共同的利益。试想一下，普遍的经济增长， 良好的治安环境和稳定的社会秩序等等，难道不是我们每一个人所期望的么? ( 五) 公共利益的相对性 公共利益之相对性包括两个层面的涵义：一是公共利益的可变性；二是公 共利益的层级性。 公共利益的可变性是指公共利益并不是一成不变的，随着社会环境和人们研 究问题的方法角度不同，公共利益也可能不同。在这个地方被认为是公共利益的， 在那个地方不一定被认为是公共利益；现在认为是公共利益的，将来也可能不认 为是公共利益；过去认为是处于上位的公共利益，将来也可能被认为是下位的公 共利益。拿我国来说，一个地区如果连温饱问题都没有解决，那么其当务之急当 然是发展经济，解决人民的生存问题，这是他们首要的、处于上位公共利益。而 如果国家已经富足到了一定程度，那么工人的劳动条件、文体娱乐、环境保护等 等就必须摆到更加重要的位置予以优先考虑，以利于将来的发展。 公共利益的层级性是指不同的公共利益之问应该有等级划分，有一个位阶， 当处于下位的公共利益同处于上位公共利益发生冲突时，应该让位于上位公共利 益。由于公共利益种类繁多，涉及范围大小不一，人们在处理问题时难免会碰到 各种公共利益之闻存在冲突的情况。例如，发展教育是公共利益，城市基础设施 建设也是重要的公共利益，在财政能力有限的情况下，如何处理这一矛盾? 这就 不能不对各种公共利益综合考虑，进而在公共利益之间确定一个等级顺序以决定 取舍。 那么，根据什么标准来确定公共利益的位阶顺序? 笔者认为，可以从以下三 个方面来考量：一是公共利益的性质；二是受益范围的大小和受益人的多寡；三 是对受益人的紧迫程度。从公共利益的性质看，保障公民基本权利实现，与公民 基本权利相关的公共利益应当高于与公民一般权利相关的公共利益。所谓公民基 本权利，是指由宪法确认的，以国家强制力保障实施的，个人在社会的政治、 经济和文化等方面不可缺少的权利。公民的基本权利具有固有性、排他性和母体 性，与此相关的公共利益理应得到优先保护。从受益范围大小和受益人多寡角度 看，全人类的公共利益应当高于民族国家的公共利益，国家的公共利益应当高于 国内地区和团体的公共利益。在日益全球化的今天，人类面临的共同问题越来越 多，越来越复杂，越来越重要，越来越紧迫。恐怖活动的猖獗，艾滋病的蔓延泛 滥、生态环境的破坏、电脑病毒的扩散、毒品军火的走私。都早已超出了民族国 家边界的限制，成为各国政府民众都为之头痛的全球性问题。这些问题的解决， 也都不是光凭哪一个国家或几个国家的力量就做得到的，它需要各国政府的通力 合作。因此，我们有理由认为，这些全人类的公共利益，应该得到优先考虑。从 对受益人的紧迫程度看，紧迫程度高的公共利益应当比紧迫程度低的公共利益得 到优先考虑。尽管这一标准从长远来看也许不能成立，但出于应急考虑，将这一 标准作为前两条标准的补充，在必要时参酌考虑，也不失为可行之策。 二、公共利益的定义 通过以上的论述，我们已经阐明了公共利益的特征。由于本文旨在围绕公共 利益来进行分析研究，所以势必要有一个较为固定的定义，当然鉴于笔者本人认 知能力的局限性，恐怕不能尽善尽美，缺漏之处在所难免。 根据一系列论述和比对分析，公共利益就是能赋予不特定共同体权益的，不 以营利为目的的，具有层级性和可变性的价值或者有用性。它是国家利益、社会 利益、集体利益、私人利益等各种共同体利益的集中体现，是处于最高位阶的利 益。 9 第四节公共利益与相关概念的辨析 一直以来，公共利益宪法中除了公共利益的表述外，还有国家的利益、社会 的利益、集体的利益、公共秩序、社会秩序、社会治安、国家安全等表述。这些 概念之间是什么关系呢? 学者们对此也是众说纷纭。 公共利益是政治学界和法学界始终关注的一个话题，公共利益以共同利益为 基础但不完全与之等同，公共利益涉及政治共同体中所有成员或绝大多数成员， 具有社会共享性和普遍的影响力。因此，公共利益相当于全社会的共同利益。在 外交领域，对公共利益的认定分歧不大，这时公共利益就转化为国家利益，国家 领土的完整、主权的独立和民族的尊严都是不容置疑的公共利益。但在国内问题 上如税收的增减，法律法规的制订与执行，国防预算的增减等问题就会成为决 策机构或普通民众争论的焦点。这时界定公共利益就成了一个无法回避的重要问 题。人类各种各样的利益具有自发性，利益是不以人们意志为转移的客观存在， 但对利益的判断、维护与运用，则是由人的主观认识决定的。主观认识不仅取决 于认知能力，也包括受特定价值观决定的认知取向。因此，主观认识不可能与客 观现实完全一致，即使是同一类利益，对不同的人来说，也可能具有不同的价值。 由于各入的经济地位、政治理念、教育背景、价值观念差异巨大，利益的多样性 体现得十分典型。这就注定了不同利益之问会产生摩擦甚至冲突，并形成利益矛 盾。几乎所有的政府都以实现公共利益为己任，但在这样一个利益多元化的社会 里，有没有人们通常所说的公共利益呢? 对此有两种不同的答案：多数学者认 为，一个社会存在着超越各种私人利益累积或局部利益总和的公共利益，公共利 益是客观存在的。它并不以各个利益主体的认识不同而有所改变；与此相反的观 点则认为，公共利益只能是私利的和谐组合，脱离了私利便无公共利益。从表面 上看，这两种观点的区别在于是否承认公共利益。但笔者以为，它们分歧的核心 是公共利益的界定方式，把握这一问题的关键是如何处理私利和公共利益的关 系。 一、公共利益与国家的利益 ” 众所周知，公共利益与国家利益是非常容易混淆、混同的两个具有极其密切 1 0 关联的概念。 国家作为一个巨大的人类的共同体，具有绝对的公共性。因此，有的学者将 国家利益等同于公共利益。在庞德的法社会学理论中，他也是以公共利益的概念 指称国家利益，他将公共利益视为从政治组织社会生活的角度触发，以政治组织 社会的名义提出的各项主张、要求和愿望。其所指的公共利益可以分为国家作为 法人的利益和国家作为社会利益捍卫者的利益两类。前者又包括了国家的人格利 益和国家的物质利益。7 这种将国家利益与公共利益等同的观念在一个国家主义 至上的社会中比较盛行，比如在我国的计划经济时代，市民社会与政治国家完全 重合，市民社会淹没于政治国家之中，国家权力主导整个社会生活，社会生活被 高度政治化、军事化。在这样的体制下，国家成为公共利益的唯一合法代表，公 共利益就等同于国家利益。但是随着市场经济的发展，社会经济领域逐步要求摆 脱国家的全权控制与干预，社会自治的要求也日益凸显，市民社会与国家的分离 成为可能。在此情形下，国家已经不能再像以前那样垄断公共利益的代表资格， 国家利益应当更多地体现为国家在政治统治和内政外交方面的利益，因此在现代 社会中，公共利益不应该完全等同于国家利益。 国家利益应当是指关系一个主权国家维护阶级统治的内政外交国防财政等 整体的利益。国家利益具有如下特点： 国家利益的整体性 国家利益能够使全国人民获益，而公共利益并不一定是对全国人民而言，比 如给一定区域的民众带来好处的利益也可以是公共利益，其他区域的公民未必能 直接享受。 国家利益主体的特定性 相比公共利益主体的不确定性而言，国家利益的主体是特定的、唯一的，那 就是国家，只有中央政府在行使国家权力的时候才是国家利益的合法代表，地方 政府和其他一切公民、法人、社团等都不能代表国家利益。 国家利益内容的特定性 国家利益的外延小于公共利益的外延，它的涵盏面没有公共利益来得宽泛。 它仅仅包括国家政权的稳定、对外的主权独立、民事法律上国家所有的财产权利 ”沈宗灵；现代西方法理学 ，北京大学出版社1 9 9 2 年版，第2 9 3 页 1 1 等少数内容。”除此以外，国家不应当存在独立的利益，应当是公共利益的忠实 代表除去以上的几种利益外，国家权力并不代表自身的利益。 笔者以为，公共利益与国家利益应该是交叉的关系；首先，公共利益的范围 超越了国家利益，例如某一特定区域的公共利益以及国际合作所涉及的公共利益 都不能等同于国家利益；其次，许多情况下，国家利益与公共利益是一致的，维 护了国家利益也就维护了公共利益，例如外交国防等等事项；最后，国家利益有 时也会同公共利益产生矛盾冲突，比如国家为建设城市市政工程而征用公民的田 宅基地等，会减损一定范围内的公共利益和私人利益。国家利益作为公共利益的 下位概念，具有其独特的内涵。从最普通、最抽象的意义来说，所谓国家利益， 就是一个国家政治统治需要的满足。所以，国家利益往往侧重于国家的政治利益， 主要是统治阶级的利益，根据马克思主义的观点，统治阶级的利益是否与公共利 益一致，要看一个国家的国体为何。在少数人作为统治阶级的情况下，统治阶级 的利益并不全是公共利益，而只是统治阶级的“私益”，但由于统治阶级掌握着 国家政权，因此“为了达到自己的目的就不得不把自己的利益说成是社会全体成 员的共同利益。”! 在我国全体劳动人民当家作主，充当统治阶级的情况下，显 然国家利益与公共利益更具有一致性。但无论如何，国家利益与公共利益并不能 划等号，国家利益主要包括国家的安全利益、外交利益、军事利益以及意识形态 利益等等，以维护统治阶级的政治统治为限。 二、公共利益与社会利益 公共利益与社会利益更加容易混淆，这不仅因为社会同样是最大的共同体， 而且在我国的普通立法之中，往往将社会利益与公共利益放在一起使用。例如民 法通则第7 条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破 坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序；合同法第7 条、外资企业法第4 条、民事诉讼法第2 1 7 条等等都有相同或者类似的用法，以至于有的学者认 为，公共利益、社会利益在本质上并无区别。所以也有必要进行一些比对分析。 社会和国家无论从地域范围，还是从人数来讲，都是最大的共同体。两者的 区分主要在于国家与社会的关系上。在市民社会理论中，市民社会与政治国家经 “孙笑侠：论法律与社会利益对市场经济中公平问题的另一种思考，中国法学 1 9 9 5 年第4 期 ”参见马克思思格斯选集，北京人民出舨社1 9 7 2 年舨 1 2 历了一个从融合到分离的过程。在前资本主义的中世纪社会中，政治国家和市民 社会是重合的。市民社会淹没于政治国家中，它们之间不存在明确的界限，国家 从市民社会夺走了全部的权力，政治权力主宰一切，整个社会生活高度政治化。 市民社会与政治国家的融合状态的结束是在资本主义时代完成的，导致市民社会 与政治国家分离的是资本主义经济的产生和发展。市场经济的内在要求是私人的 物质生产、交换、消费活动摆脱政府家长式的干预，实行自由放任，成为在政治 领域之外的纯经济活动，从而达到财产关系乃至整个经济生活日益摆脱政治国家 的直接控制的目的，使生产力在新的生产关系下获得更充分的发展。随着社会分 裂为市民社会和政治国家两个领域，市民社会和政治国家就分别成为社会两大利 益体系即私人利益和公共利益的代表。市民社会是特殊的私人利益关系的总和， 政治国家则是公共利益关系的总和。因此在这种意义上，作为社会中独立存在的 个人就在社会担当了双重角色，他既是市民社会的成员，又是政治国家的成员。 ”当然，马克思并不认为国家就真正是。公共利益”的代表者，其只是可以将各 种利益上升到“公共利益”的层次；市民社会是私人利益的代表，也不是说市民 社会的利益就是“个人”的，而是说组成市民社会的是抛却了“政治身份”的人， 即普遍的人的利益的代表。 庞德在他的利益分类中指出，社会利益是涉及文明社会的社会生活并以这种 生活的名义提出的主张、要求和愿望。其具体内容包括一般的安全的利益、社会 组织安全的利益、一般道德的利益、保护社会资源的利益、包括政治经济文化领 域的一般进步的利益、个人生活方面的利益等。”而我国学者孙笑侠先生则认为 社会利益是公众对社会文明状态的愿望与需要，并且将其内容概括为：公共秩序 的和平与安全、经济秩序的健康、安全及效率化、社会资源与机会的合理保存和 利用、社会弱势群体利益的保障、公共道德的维护、人类朝文明方向发展的条件 等。 因此，可以看出，社会是独立于国家的另一种自治的共同体，与追求政治利 益的国家不同，社会以经济关系为核心，靠社会成员之间的文化纽带联结。所以， 社会利益的主要内容应当是经济利益和文化利益，以维护社会的自治和良性运转 为目的，并且排斥国家的肆意干涉。总之，在社会与国家高度融合的情况下，社 谢永豪、谢卫东马克思的市民社会理论及其启示 ，袭于河南师范大学学报l 惭年第5 期 2 1 参见沈宗灵：现代西方法理学 ，