（民商法学专业论文）公司代表诉讼制度研究.pdf

硕士学位论文 摘要 综观世界公司治理实践，企业的法律形态经历了由古典企业向现代企业的演 变，企业权力结构也经历了“两权合一”向“两权分离”的演变。伴随着这些变化， 在世界各国的公司治理中都出现了所谓“内部人控制”的现象。公司代表诉讼制度 来源于1 9 世纪英美国家的衡平法，但后来也为大陆法系的国家和地区所采取，该 制度已经成为保护股东和公司合法权益的一项成熟和行之有效的制度。然而，我 国尚未建立公司诉讼制度，这种法律制度的缺位严重影响了司法实践中对股东权 益的保护。公司代表诉讼指的是其含义是指当公司的合法权益受到他人侵害，特 别是受到有控制权的公司、母公司、董事和管理人员等主体的侵害而公司怠于或 拒绝追究侵权人责任时，包括具备法定资格的公司的少数股东、监事会在内的代 表主体为了公司的利益而以自己的名义代替公司向法院提起诉讼，要求侵害公司 权益的行为人赔偿公司损失的诉讼行为，其胜诉的有利判决将由公司承担，所得 赔偿归于公司的一种诉讼机制。公司作为营利性的社团法人，追求利益是其最大 目标。当公司利益受到侵害时，在起诉必须符合的条件中，第一条就是：原告是 与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；又根据法定代表人的有关制度， 公司的法定代表人及其授权代理人才可以代表公司，对侵犯公司权益的人提起诉 讼。由于股东与公司是两个不同的法律主体。又由于现实当中公司的法定代表人 通常是由控制股东委派的人所担任，如果侵犯公司权益的恰恰是公司的控制股东 ( 因为依据资本多数决原则，控制股东往往能够对公司施加重大影响甚至直接决策 公司事务) 或与其有利害关系之人，此时仍坚持由受害的公司作为原告，无异于要 求公司的控制股东自己告自己，这显然是行不通的，从而控制股东及与其有利害 关系的人就可高枕无忧地继续侵害公司利益。 应该看到，当公司合法权益受到侵害时，公司代表诉讼制度是一种重要的司 法救济方法，也是对公司中小公司股东权益保护的一种重要手段。但新公司法的 规定仍显笼统，且有些内容也不尽如人意，许多方面尚有待完善。通过对公司代 表诉讼制度的历史、法理依据、主体资格的认定、公司在公司代表诉讼中的法律 地位、激励约束机制、管辖、执行等内容的阐述与分析，包括与其他国家、地区 有关规定的比较，就我国公司代表诉讼制度构建中的一些问题提出以下一些看法， 以期为完善我国相关立法提供借鉴，为司法实践中可能遇到的实际问题提供一些 公司代表诉讼制度研究 解决问题的基本思路。首先对各种制度设计的选择，实际上是在保护公司权益、 公司权益与防止公司滥诉之间寻求一种平衡。因此，我国在完善公司代表诉讼立 法的过程中，也应当考虑自身的实际情况做出规定，使各项激励约束机制既能够 维护公司利益，也能够防止个别公司滥用诉权、妨碍正常的经济秩序和公司治理。 关键词：公司诉讼；公司代表诉讼：代表人；股东；监事 a b s t r a c t l o o k i n ga tt h ew o r l do fc o r p o r a t eg o v e r n r n c ep r a c t i c e ，t h el e g a lf o r m so f e n t e r p r i s e se x p e r i e n c e da ne v o l u t i o nf r o mc l a s s i c a lf i r m st om o d e mc o r p o r a t i o n s ，a n d t h ep o w e rc o n s t r u c t i o no fe n t e r p r i s e se x p e r i e n c e d 衄e v o l u t i o nf r o mt h ec o n s o l i d a t i o n o fo w n e r s h i pa n dc o n t r o lt ot h e i r s e p a r a t i o n t h e s ec h a n g e sr e s u l t e d i nt h e p h e n o m e n o no fi n s i d e rc o n t r o lo fc o r p o r a t eg o v e r n a n c ei nt h ew o r l d d e r i v e df r o mt h e e q u i t yo fc o m l n o nl a wi nt h e1 9 t hc e n t u r y , c o m p a n y sr e p r e s e n t a t i v ea c t i o ni s a l s o a d o p t e db ys e v e r a lc i v i ll a wc o u n t r i e sa n da r e a s c o m p a n y sr e p r e s e n t a t i v ea c t i o nh a s e v o l v e di n t oan a t u r ea n de f f e c t i v es y s t e mo fi t so w n , w h i c ha f r o r d sa d e q u a t ea n d s u f f i c i e n tr e m e d yf o rs h a r e h o l d e r sa n dc o m p a n i e si n j u r e db yw r o n g d o e r sb e h a v i o r s h o w e v e r t h e r e sn oc o m p a n y sr e p r e s e n t a t i v es u i ts y s t e mi nc h i n a , t h ed e f a u l to fw h i c h g r e a t l y i n f l u e n c e st h e p r o t e c t i o n o fs h a r e h o l d e r si n t e r e s ti nj u d i c i a l p r a c t i c e c o m p a n y sr e p r e s e n t a t i v es u i tr e f e r s 柚a c t i o nb r o u g h tb yo n eo rm o r es h a r e h o l d e r s 、 d i r e c t o r s 、m a n a g e r s 、s u p e r v i s o rs o rt h i r dp a r t i e st or e m e d yaw r o n gt ot h e c o r p o r a t i o n ，w h e nt h ec o r p o r a t i o ni sn e g l i g e n to f t h el i t i g a t i o n i nar e p r e s e n t a t i v es u i t ， t h ep l a i n t i f fs h a r e h o l d e rd on o ts u eo nac a u s eo fa c t i o nb e l o n g i n gt ot h e m s e l v e sa s i n d i v i d u a l s ，b u ts u ei nar e p r e s e n t a t i v ec a p a c i t yo nac a u s eo fa c t i o nw h i c hb e l o n g st o t h ec o r p o r a t i o ni n v o k et h er i g h tt os u i t , b u tt h ec o m p a n yh a v en o te x e r c i s ei t sr i g h t s d u et os o m er e a s o n ，t h ep a r t yw h i c ho w nt h ej u sr e p r e s e n t a t i v e sc a l lc o m m e n c ea l e g a la c t i o na n dt h er e s u l t w i l lb et a k e nb yt h ec o m p a n yi t s e l f t h ec o m p a n y s r e p r e s e n t a t i v es y s t e ml o o k sl i k eas i m p l ea d j e c t i v el a ws y s t e m ，b u ti t sc o r ei st on s e a d j e c t i v el a wa c h i e v et h es p e c i a lp r o t e c t i o nt ot h es u b s t a n t i v el a w i ts h o u l db en o t e dt h a tw h e nt h ec o m p a n yw a sl e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t sh a v e b e e ni n f r i n g e du p o n , ac o m p a n yr e p r e s e n t a t i v el i t i g a t i o n s y s t e mi s 蛆i m p o r t a n t j u d i c i a lr e l i e fa n di ti s a n i m p o r t a n tm e a n st op r o t e c tt h er i g h to ft h es m a l la n d m e d i u m s i z e dc o m p a n i e s b u tt h en e wc o m p a n yl a wp r o v i s i o n sa r et o og e n e r a lt oo u r e x p e c ta n dm a n ya s p e c t ss h o u l db ep e r f e c t e d t h r o u g ht h ed e s c r i p t i o na n da n a l y s i si n d e t a i l so ft h ec o m p a n y sr e p r e s e n t a t i v el i t i g a t i o nh i s t o r y 。t h el e g a lb a s i sa n dt h em a i n q u a l i f i c a t i o n , c o m p a n y 。sl e g a ls t a t u si nt h el i t i g a t i o n , t h e i n c e n t i v e ，t h er e s t r a i n t m e c h a n i s m sj u r i s d i c t i o na n dt h ee n f o r c e m e n t i n c l u d i n gt h ec o m p a r i n go ft h er e l e v a n t p r o v i s i o n si n t h eo t h e rc o u n t r i e sa n dr e g i o n s ，w ec a rm a k eac o n c l u s i o no ft h e c o n s t r u c t i o no ft h er e p r e s e n t a t i v e sl i t i g a t i o ns y s t e m sa n ds o m eo ft h ev i e w sp u t i v 竺要竺耋亚鲨竺耋2 耋 f o r w a r da sf o l l o w i n gi no r d e rt oi m p r o v et h er e l e v a n tl e g i s l a t i o n ，a n dp r o v i d et h ew a y s t os o l v et h ep r a c t i c a lp r o b l e mi nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e t h ec h o i c eo fm a n ys y s t e m s d e s i g ni st op r o t e c tc o r p o r a t ei n t e r e s t si nr e a l i t y ，i sab a l a n c eb e t w e e nt h ec o m p a n y 。s i n t e r e s t sa n dt h ep r e v e n t i n go fo v e r c h a r g i n g t h e r e f o r e ，i nt h ep r o c e s so fp e r f e c tt h e c o m p a n yr e p r e s e n t a t i v e sl i t i g a t i o nw ea l s os h o u l dc o n s i d e rt h ea c t u a ls i t u a t i o no ft h e i r o w nm a k i n gt op r o t e c tt h ei n t e r e s t so ft h ec o m p a n yt h r o u g ht h ei n c e n t i v ea n dr e s t r a i n t m e c h a n i s m sa n da l s op r e v e n tt h ea b u s eo ft h er i g h to fa p p e a li no r d e rt oh i n d e rn o r m a l e c o n o m i co r d e ra n dc o r p o r a t eg o v e r n a n c e k e yw o r d s ：c o m p a n y sl i t i g a t i o n ；c o m p a n y sr e p r e s e n t a t i v es u b ；r e p r e s e n t a t i o n r e p r e s e n t a t i v e ：s h a r e h o l d e r s ：s u p e r v i s o r v 湖南大学 学位论文原创，性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均己在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本入承担。 作者签名：饼狮黟 j 日期痂手f 月形日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密团。 ( 请在以上相应方框内打“v ”) 钐一号 嬲枷 签签者师 作导 硕士学位论文 第1 章绪论 i i 论文的选题背景及理论意义 2 0 0 5 年1 0 月新修改的公司法的一个重要特征就是增加了公司代表诉讼制度， 这对我国完善公司治理，强化公司经营者责任具有重要的意义。公司所有权与经 营管理权的平衡是公司治理结构的主要内容，其不但是经济学研究理论之一，也 是法学工作者不断探讨的课题。公司治理结构中的法律问题是公司法的精髓其原 因在于通过对公司的经营管理者( 董事、经理等) 的有效监督来完善公司治理结构中 的公司代表诉讼制度，从而强化公司地位，制衡经营管理者日益扩张的权力当 然从防止不当用心者滥用公司诉权，更好地维护公司经营健全稳定发展的角度出 发，我们在强调在对公司经营中的监督的同时也不能忽略公司代表诉讼制度产生 的利益冲突。 我国新公司法首次规定我国的公司代表诉讼制度，填补了一直以来我国 立法空白。该制度的出台对于弥补上市公司治理结构缺陷，中小股东权利的保护， 矫正原有代表机制潜在的缺陷提供了法律上的依据，是公司整理利益的补充代表 机制。但是我国新公司法对于这一制度只进行了原则方面的规定，没有形成 系统的操作体系，对于其法律效力以及法律规定没有明确规定，例如关于诉讼费 用的承担等问题。本文从公司代表诉讼的价值取向入手，提出架构我国的公司代 表诉讼的制度体系，探讨公司代表诉讼的法律后果以及法律效果，建立公司代表 的激励机制以及约束机制，以期进一步完善与细化公司法的相关规定。除此之外， 对公司代表诉讼制度进行探讨实质上也是对公司诉讼的进一步补充和创新，将代 表公司提起诉讼的主体扩大到监事会，文中也着重探讨了监事代表责任制度，这 将更有利于保障少数股东和公司的合法利益，使公司法成为公司长远发展和健康 运行的法律保障 1 2 文献综述与问题切入点 公司代表诉讼是指在公司利益受到公司股东、董事、经理、监事或第三者侵 害公司利益给公司造成损失时，但是公司因故怠于行使其权力，由有代表权的人 提起诉讼，而判决结果由公司承担的诉讼制度公司代表诉讼从表面上看是单纯 的程序法制度，而实质是以程序法的形式达到实体法的保护效果。公司机关( 通常 公司代表诉讼制度研究 为董事，经理) 代表公司整体对外行使权力时与公司利益的冲突从表面上看似乎违 背了民事权利自由处分原则，但从本质来看，基于公司本身成为诉讼主体的特殊 性，公司代表诉讼的存在有其理论意义和法律价值其价值目标在于强化对公司 的经营监督管理，有益于维护公司资产，落实公司的社会责任。 关于我国公司代表诉讼的制度要素问题。首先提出关于监事会会作为诉讼主 体的代表制度。在实践中，虽然有控股股东，董事、经理等高管人员损害公司行 为的存在，法律上也有责任承担者，但没人出面代表公司行使请求权，致使股东 利益和公司利益遭受损失的现象大量存在，从理论上讲，这时应由监督权的享有 者监事会出面来行使这种请求权，但我国公司法中仅规定监事有检查财务权、 违法行为监督权、要求经营者纠正损害行为权，提议召开公司大会权以及章程规 定的其他职权，却无代表公司起诉权，这不能不说是我国公司立法的一大缺陷， 在新公司法中也未有规定。其次关于公司作为诉讼代表人的限制，各国观点普遍 认为控制诉讼代表人在诉讼中的滥诉应当建立各种限制不当诉讼的机制。原告在 提起和维持代表诉讼时必须始终具备一定资格几乎是各国立法对原告资格要求的 一般原则，这是因为代表诉讼提起权源于公司对于诉讼结果的必然的利害关系。 对于股东作为原告时的限制包括持股比例，持股时间和数量限制，一般认为有实 质限制和程序限制。在实质限制场合，公司持股数量如果未达到一定数量和比例， 即不具备原告资格；采取实质限制的国家将此种公司权理解为少数公司权而非单 独公司权。另外美国公司法对原告资格还规定了两项重要原则：其一为“当时股份 拥有”原则，即原告须在其起诉的不正当行为发生当时即为公司或者此种公司身份 是由于法律的作用雨转让于原告，采用该原贝i j 主要在于防止后继的股份购买者进 行“投机诉讼”或“专营损害购买之诉讼”；其二为原告必须能够公正、充分地代表 公司及其他股东的利益。国内学者一般认为，当时股份拥有原则的不足之处在于 如果不正当行为发生时的所有股东均参与了不正当行为或所有股东均不提起代表 诉讼，之后取得股份或出资的公司欲维护公司之利益却无能为力，且该原则违反 了公司代表诉讼的利他性，因为公司代表诉讼的直接目的是维护公司的权利，对 公司权利的维护不应当因为提起代表诉讼的个人的股权取得时间而受到影响。实 质要件上可参照日本法规定为诉讼目的是为了切实维护公司的利益而不是藉此损 害公司或其他股东的利益、不正当地追求自身的利益，这样，通过对实质要件的 审查尽可能地杜绝“投机诉讼”。 关于公司代表诉讼的对象范围，日本和我国台湾地区规定只有董事成为公司 代表诉讼的被告，我国的学者认为，对于代表诉讼对象应当宜宽而不宜窄。我国 2 硕士学位论文 - _ - - - - - _ - _ - - _ - - _ _ - _ - _ - - _ _ _ - _ - - - _ _ - _ - _ _ _ - _ - _ _ 一i - _ 一 公司代表诉讼m i j h i j 起步。对其限制过多不仅影响股东的积极性，也不利于公司利 益的维护。另外，公司在代表诉讼中的法律地位，确实是实体法对诉讼法提出的 一个无法回避的新课题，对此，学者是仁者见仁、智者见智：一种观点认为，应 参照英美国家的立法例，将公司列为名义上的被告；另有观点认为，应将公司列 为无独立请求权的第三人。从公司是实体权利义务的承受者，判决的效力须及于 公司这一点看，公司应是必不可少的诉讼当事人而正确确定公司在诉讼中的当 事人地位，可以发挥如下几个方面的作用：( 1 ) 可以使判决结果直接及于公司， 并使胜诉时的赔偿归属明确化。( 2 ) 便于公司在诉讼进行中提出新的诉讼请求， 更好地维护公司的利益。 公司代表诉讼的法律后果承担问题。判决胜诉的结果必然归公司所有，判决 败诉所需的一切正常费用，除当事人出于恶意起诉导致的败诉外，一般均由公司 承担。同时，我国学者认为既判力作为一种规则，是指法院关于案件的终审判决 对于双方当事人及其继受者来说具有绝对约束力，禁止他们就同一请求或诉因再 行起诉，一旦做出司法判决，就是最后的决定。一般说来，对公司代表诉讼实体 问题的最终判决具有既判力，对公司和所有的利益相关者，包括开始为原告但后 来又退出的那些利益相关者皆有约束力，经法院批准的和解协议也具有同样的效 果。 公司代表诉讼的立法缺陷与立法建议。公司代表诉讼在实践中仍然存在很多 不完备之处。例如关于股东权的限制过多，具备法律要求的适格股东实质规定过 于狭窄，并不利于中小股东权益的保护。另外针对公司代表诉当中许多模糊或者 不明确的规定或者实践中所存在的不利于诉讼的情形提出诸如确定管辖，诉讼时 效，确认既判力，司法程序限制公司代表诉讼的滥诉等法律参考意见，使该制度 更加完备、合理以及更易于操作。 1 3 论文的研究方法与预期创新点 本文使用比较分析的方法切入国外代表诉讼于我国建立之对比，并且对于英 美法系于大陆法系的立法予以比较分析研究。使用比较分析研究是文章的最突出 的研究方法，另外运用逻辑分析方法等来演绎公司代表诉讼的内涵。 首先，文章的创新点在于提出公司代表诉讼这一概念，公司代表诉讼的定义 与传统观点不同，将监事会、债权人以及其他利益相关人也归入原告的范围当中， 扩大诉讼主体而非局限于传统的股东代表诉讼，维护中小股东，利益相关人的权 利，从代表人的权利义务切入分析了各主体成为代表人的条件、程序等最终达到 3 公司代表诉讼制度研究 维护公司利益的目的。 其次，提出应将公司代表诉讼界定为公司诉讼。目前，我国的理论工作者基 本上是遵循英美法的立法体例，将代表诉讼界定为股东诉讼，即股东代位行使公 司诉权，这使该制度在我国的适用上存在很大的障碍：一方面，需要在理论上解 决股东以自身名义追究董事等经营管理人员侵害公司利益的责任与公司独立人格 的矛盾，另一方面，需要在诉讼上解决实体意义上的诉权和程序意义上的诉权由 不同主体行使而造成的与现行诉讼法律制度的冲突的问题，如当事人地位、诉讼 的和解、诉讼的撤回、诉讼费用的补偿等等。而将公司代表诉讼界定为公司诉讼， 即在特定情况下，代表人具备了一定条件后，作为公司的代表机关以公司的名义 提起诉讼，则只需要在理论上解决代表人为何以及如何成为公司代表机关这一问 题，而避免了上述理论上和实际诉讼中出现的障碍，使该制度能在我国得到较好 的适用，以解决我国公司治理中出现的实际问题。 再次，在国内首次对公司代表诉讼法律制度的适用对象及其行为在法理基础 上做了详尽的分析。公司代表诉讼的适用对象及其行为包括董事、经理、控股股 东违反法律法规、公司章程以及其他对公司所负义务的行为，适用于该制度的诉 讼对象在公司经营管理中具有二元性的地位：一方面，其作为公司的经营执行机 关，把握着公司的经营管理大权，因而有机会介入公司利益；另一方面，其作为 公司的代表机关，对外又代表公司，因此才会出现其侵害公司利益而公司却怠于 或拒绝追究其责任的情况，此时公司对侵害人不予追究责任的行为，并不是公司 真正的意思表示，而是侵害人利用公司这一工具使自身意思作为公司的意思形式 表示出来。董事、经理因委任关系面在公司经营管理中具有二元性的地位，而控 股股东因资本多数原则必定对公司产生影响，当控股股东利用其影响时，类似于 董事的地位，甚至可以说是公司的事实董事，二者因其在公司中所具有的二元性 地位而成为公司代表诉讼的规制主体。 通过公司代表诉讼制度的建立，反映出立法者对公司拟制主体性质有更客观 的认识，在公司各利益主体的融合和分化中更强调后者。文章结合我国当前立法 现状对此进行深入剖析，阐述了立法的不足与完善的建议。提出建立公司代表诉 讼立法体例，并对公司代表诉讼中的法律后果重点阐述，以期对我立法的不足进 一步完善。 4 硕士学位论文 第2 章公司代表诉讼的界定 2 1 公司代表诉讼的概念 公司代表诉讼作为“普通法国家的一项天才发明”【l 】，其含义是指当公司的合 法权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的公司、母公司、董事和管理人员等 主体的侵害而公司怠于或拒绝追究侵权人责任时，包括具备法定资格的公司的少 数股东、监事会在内的代表主体为了公司的利益而以自己的名义代替公司向法院 提起诉讼，要求侵害公司权益的行为人赔偿公司损失的诉讼行为，其胜诉的有利 判决将由公司承担，而所得赔偿归于公司的一种诉讼机制。 在法理上，只有公司才是唯一拥有诉权的合法当事人因此，其他主体所提 起的诉讼实质上是代表公司行使诉权，其诉权代表于公司的诉。所以，这种诉讼， 英美法上称为第二级诉讼：而大陆法系国家或叫代表诉讼，或称代位诉讼。虽然， 各种具体称呼所指的这一概念的基本内涵是相同的，但其侧重点还是有差异：代 表诉讼的称呼侧重于这一诉权的来源，强调诉权代表于公司的诉权，侧重于这一 诉权所表明的诉讼利益，强调诉讼所要保护的是由公司所代表着的全体公司的利 益【2 l ；* 代位诉讼”则侧重于这一诉权所表现出来的诉讼主体与公司在诉讼中的形 式关系，强调在形式上替代公司的诉讼地位。因此“代表诉讼”更能反映这一诉讼 形式所反映的利益关系，更符合诉讼理论和其他相关法学的一般原理，所以文中 统一使用公司代表诉讼的称谓。 公司代表诉讼制度的实质内涵在于公司利益受到侵害时，本应由公司自身对 侵权人提起诉讼，但是由于种种原因，公司要么不能提起诉讼、要么不愿提起诉 讼。为保护公司利益，进而实现股东的整体利益，从而将公司之诉权代表为其它 主体之诉权允许符合条件的主体代表公司行使诉权，诉讼成功后的利益归于公 司。一方面，代位公司行使诉权，显示了其代位性；同时，原告还代表其他处于 同样状态的股东提起诉讼，裁判结果对于其他股东均有既判力，显示了其代表性。 由此可见公司代表诉讼具有代位诉讼与代表人诉讼的双重属性。p j 公司代表诉讼的作用，在于强化公司监督，制约、撤销控制公司以及董事、 经理等公司的高级职员的不正当行为( 包括滥用职权行为和失职行为) ，使得公司的 经营管理层受到监控。【4 】通过这种诉讼形式，使公司经营管理层的不正当行为得 到矫正，使失衡的企业内部利益关系重新得到平衡。 公司代表诉讼制度研究 2 2 公司代表诉讼的特征 公司代表诉讼基于公司的原始诉权而产生，诉因并非是股东自身利益直接受 损，而是源于公司整体利益。作为法律规则的异态，它兼具代位诉讼和代表诉讼 双重性，同时又区别于股东直接诉讼与股东派生诉讼，并且在多个方面突破了法 律的一般规则，表现出明显有别于一般法律规则的特点。 2 2 1 公司代表诉讼的代表人范围扩大 公司代表诉讼制度的实质内涵在于公司利益受到侵害时，本应由公司自身对 侵权人提起诉讼，但是由于种种原因，公司要么不能提起诉讼、要么不愿提起诉 讼。为保护公司利益，进而实现股东的整体利益【扪，从而将公司之诉权代表为其 它主体之诉权，允许监事、监事会、满足提起诉讼条件下的股东代表公司行使诉 权，诉讼成功后的利益归于公司。股东派生诉讼的代表入只能是满足持股比例和 持股时间限制等条件下的股东，而公司代表诉讼则根据我国新公司法1 5 2 条的 规定扩大为监事会，不设监事会的公司由监事出面提起诉讼。公司监事会在收到 股东提出的请求后对公司董事、董事会、控制股东的行为进行审查，公司与董事 之间的诉讼由监事会代表公司，少数股东请求公司提起追究董事责任之诉时，可 向监事会请求，由监事会代表公司诉讼。 在代表诉讼中确立由监事会来监督公司董事或其他代表公司从事活动的人的 行为，纠正公司内部违反章程和管理规则的行为具有重大意义。我国 公司法 第6 3 条规定了董事在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定， 给公司造成损害的，应当承当赔偿责任。据此，公司依法有权提起损害赔偿之诉。 如果公司利益包含股东权益，那么，似乎表明股东有权提起派生诉讼。关于股东 能提起派生诉讼的前提条件应是：在提起派生诉讼之前，必须首先向公司监事提 出正式的书面请求，要求公司对致害人采取行动，或批准、追认致害人的行为， 或提起诉讼。只有监事会在股东提出该请求以后的一段时间内没有采取行动，股 东始可为公司提出代位诉讼。“1 这是由监事会的地位和作用决定的，相对于股东 来说，对公司董事是否作出了有关侵害，监事会更有条件去查证。新公司法 第1 2 6 条3 款规定：当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以 纠正。但在此，法律并没有明确规定监事会提起派生诉讼的权力。公司代表诉讼 正是赋予监事会这一诉权。监事派生诉权的最终确立，除了要保证监事成员的独 立性之外，还需要我国司法实践上予以保证。”1 只有建立健全监事会代表公司诉 讼制度，才能真正发挥有效监督作用 6 硕士学位论文 2 2 2 公司在诉讼中的法律地位 公司在股东派生中是诉讼参与人的地位，而公司在代表诉讼中的地位需要与 股东派生诉讼中不同。首先公司不是原告，这与我国诉讼法理论和实践不相吻合， 而且连英美学者也觉得在为公司利益而提起的诉讼中，将公司列为被告确实很容 易令人误解。【o 】公司在诉讼中也不是被告，因为其自身也是受害者，且将承受诉 讼结果，这与被告的本意不符。同时也不是无独立请求权的第三人，因为原告股 东行使的请求权恰恰是公司的请求权。因此公司在代表诉讼中，在监事会提起诉 讼的情况下，公司因该被列为共同诉讼人，于原告一侧参加诉讼。而在股东派生 诉讼的情形下，拟可采日本的做法，不强求公司参加诉讼( 但判决的效力当然及 于公司) 。就公正判决所及于的效力而言，公司必须积极地配合原告股东提供证 据和给予原告股东搜集证据的便利，不得设置障碍令原告败诉。从这个角度而言， 公司的诉讼地位在股东派生诉讼中类似于原告方的证人。网 2 2 3 公司代表诉讼更多体现监事会的监督权 公司代表诉讼制度更多体现监督公司经营、制约违法行为，救济公司的作用。 孟德斯鸠说得好：有权力的人民使用权力，一旦到遇有界限的地方才休止这种 观点不仅适用于国家权力，而且也适用于社会组织及公民个人的社会权力。监事 会行使代表诉讼的权力更多体现了更多体现的是社会组织内部的分权制衡机制对 权力结构的外部层面施加影响，纠正决策机关、经营管理机关的权力滥用和对中 小股东的损害的约束和监督。而股东派生诉讼体现的行使是对董事、控制股东等 滥权行为的抗议，或者说申请司法机关予以法律保护，而不能直接发生阻止、制 约的效力。因此股东派生诉讼从某种层面上而言是一种司法权力制约公司权利的 司法审查制度。他所更多体现的是股东基于自身利益的需要因而提起的诉讼a 股 东作为公司的最终获利者，从其实质利益需要出发从而提起诉讼。派生制度的产 生主要源于公司的监事会成员并一定是公司的股东，并不能够通过诉讼行为直接 获利，那么提起代表诉讼的目的并非为了监事、监事会自身利益的需要，更多体 现的是法律赋予监事会的监督权的行使，体现的是监事会的法定职责。 2 2 4 公司代表诉讼行使的程序特殊 股东派生诉讼的程序以公司内部机构先行处理为原则，在股东提起派生诉讼 之前须向公司机构提出申请。这是因为股东实质上行使的是公司的权利，而是否 对他人提起诉讼又属于董事经营判断事项，其经营决策权首先应由董事会行使， 而且起诉前的前置程序给公司接管以自身名义提起诉讼的机会，使公司管理层能 ， 公司代表诉讼制度研究 处于一个更有利的地位来寻求其替代措施，使问题得到更有效的解决。各国公司 法设置的前置程序大致可分为两种模式，一种模式以日本和我国台湾为代表。一 种则以英美为代表。前者，接受请求的公司机关拒绝或怠于追究侵害人责任时无 权阻止股东提起诉讼；而在后者则允许公司机关在特定条件下阻止派生诉讼的提 起。公司代表诉讼的提起包括监事会以公司名义对侵害人直接提起诉讼和股东用 尽公司内部救济后提起的派生诉讼与股东派生诉讼须经过竭尽内部救济的程序 相比，公司代表诉讼具有直接性，一元性。公司监事会在收到股东提出的请求后 立即对公司董事、董事会、控制股东的行为进行审查，公司与董事之间的诉讼由 监事会代表公司，少数股东请求公司提起追究董事责任之诉时，可向监事会请求， 由监事会代表公司诉讼。监事会在公司代表诉讼制度下享有了诉的提起权，监事 会作为监督机关，对董事、经理损害公司利益的行为进行事后监督必须有惩罚上 的权利保障，否则实体法上的权利只是一纸空文而诉的提起权证是监事会进行 事后监督的强有力的程序法上的措旋。 2 3 公司代表诉讼存在的法理依据 依据我国学者普遍接受的二元诉权说的观点，诉权有实体意义上的诉权和程 序意义上的诉权两重涵义。前者指当事人请求法院保护或强制实现其民事权益的 权利，后者指当事入请求法院对案件行使审判权的权利【嘲。没有前者，法院审判 权的行使将缺乏保护的对象，而没有后者，显然将无法启动法院审判权的运作。 公司代表诉权应该有其程序法上的法理基础，这就是当事人概念范围的扩展所导 致的民事诉讼当事人与民事主体的分离。就公司代表诉讼的法理依据来说，其核 心应是主体的诉权问题。因为民事诉讼作为对私权的公力救济，它是当事人的诉 权与国家的审判权相互作用的一种纠纷解决机制。而基于私权自治的原则，审判 权的运作须基于当事人诉权的行使。因此，欲通过民事诉讼程序来寻求纷争解决 或权利保障者，首先须得享有诉权，否则将不能启动民事诉讼程序的运行。显然， 公司代表诉讼程序的启动，其前提也必须是原告享有诉权。那么，公司代表诉讼 主体的诉权基础何在? 以下将对这一问题作些探讨。 2 3 1 诉讼担当理论 国外民事诉讼法中存在“诉讼担当”制度，依日本学者兼子一的观点，公司代 表诉讼的性质为第三人诉讼担当所谓诉讼担当是指在某些特殊情形下，由本不 是权利主体或民事法律关系主体的第三人，替代通常情况下的实质性利益归属人 3 颈士学位论文 或与他们并列对请求适格即承认对他人的权利或法律关系享有管理权的第三人 【】，有为他人的利益，以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷而起诉的权 利。在此情况下。当事人接受的判决，效力及于原民事法律关系的主体。依该观 点，诉讼担当有三种情形：( 1 ) 对他人的财产具有管理和处分权者：( 2 ) 对特 殊的请求从职务上成为当事人者；( 3 ) 任意的诉讼担当，本来的利益主体把自己 为其利益进行诉讼的权能授予他人作为当事人进行诉讼。公司代表诉讼因该包括 了前两种情形【l ” 诉讼担当制度也可分为两种类型。一是法定的诉讼担当，是指基于实体法或 诉讼法上的规定，由法律关系以外的第三人，对于他人的权利或法律关系的管理 权；二是任意的诉讼担当。是指权利主体通过自己的意思表示赋予他入以诉讼实 施权。这就是说，如果权利主体愿意委托某人或某机构为其行使诉讼实施权，则 应当按照私法自治的原则，尊重其选择，而承认其委托诉讼在法律上是有效的。 如果其不能或无法选择诉讼担当人，则可以由法律或法规规定的某人或某个机构 作为其诉讼担当人。公司代表诉讼应属于法定的诉讼担当。根据这一观点，在公 司代表诉讼中，实体意义上的诉权与程序意义上的诉权发生了分离，前者属于公 司，而后者由其他有权主体享有。因此诉权乃是特定情形下基于诉讼程序上的需 要由法律直接赋予的。 2 3 2 广义当事人理论 传统当事人理论认为，民事诉讼当事人是因民事上的权利义务关系发生纠纷， 以自己的名义起诉，并受法院裁判拘束的利害关系人但随着世界各国民事诉讼 理论和立法的发展，逐渐抛弃了直接利害关系当事人的概念，而代之以纯粹诉讼 意义上的当事人概念，即广义当事人概念。广义当事人理论与传统理论相比，于 当事人的范围上有着较大突破，认为诉讼标的权利义务主体以外的非直接利害关 系入也可以作为诉讼当事人，具体表现在：第一，依传统的当事人概念，当事入 起诉和应诉是为了保护自己的权利，只有诉讼标的权利义务主体即直接利害关系 人才有当事人资格，而新概念认为诉讼标的权利义务主体以外的非直接利害关系 人也可以作为诉讼当事人。第二，依传统理论，当事人享有的诉权以诉讼标的实 体权利义务为基础，而在新概念中，当事人的诉权也可以基于法定或任意的诉讼 委托或第三人诉讼担保而产生。第三。传统的当事人既是诉讼权利义务的承担者。 也是实体权利义务的承担者，因此，判决具有实体上的效力。【”1 对于纯粹程序上的当 事人来说，判决可能只对其发生程序上的效力，而不发生实体效力。从广义当事 9 公司代表诉讼制度研究 人理论的内容看，实际上已包括了前述的诉讼担当理论。依据这一理论，公司代 表诉讼中原告的诉讼地位完全符合广义当事人概念，其诉权也是源于程序法的直 接规定。 2 3 3 诉讼监护人理论 英美法系国家虽然并未对公司代表诉讼主体诉权问题展开研究，但判例也曾 有所涉及。美国曾有判例提出了与前述诉讼担当颇为相似的理论，即诉讼上的监 护人理论。该理论将原告视为公司的诉讼上的监护人。换言之。公司由于受到加 害人的控制而处于意志不自由状态，已不是完全意义上的诉讼行为能力人，难以行 使自己的请求权，故由公司代表诉讼主体作为诉讼上的监护人来代行其请求权【1 4 1 。 对于诉讼上的监护人理论，依照一般的理解，监护人是被监护人的法定代理 人，在诉讼中并不拥有诉权，不属当事人范畴。因而，诉讼上的监护人理论并未 就代表诉权来源做出回答，相反，它实际上否定了代表诉权，因此，这一理论并 不可取。同样将公司代表诉讼定性为诉讼担当是不准确的。诉讼担当的前提是当 事人非为实质上的利害关系人，而在公司代表诉讼中，原告虽非诉讼标的直接权 利义务主体，但在实质上，其与诉讼标的有着利害关系。不过，正是由于代表诉 讼主体与诉讼标的之间存在的是一种间接的利害关系，因而也不能认为其的诉讼 地位符合传统诉讼当事人的特征。【u 】公司代表诉讼的性质应是介于第三人诉讼担 当与本人诉讼之间的一种诉讼形态。原告的诉讼地位包括在广义当事人范围之内， 其诉权以程序法的承认或直接规定为其程序上的法理依据。 2 4 公司代表诉讼的法律后果及其法律效力 2 4 1 原告胜诉的法律后果 在代表诉讼下原股东胜诉即表明公司的合法利益遭受被告不法行为的侵害， 公司受到损害的利益将随代表诉讼之胜诉而得到恢复，原告与其他股东均可从中 间接受惠。i l6 】因此，如果不给予必要的补偿，就无法提供足够的诉讼激励。按照 权利义务平衡的原则，公司既然享受了胜诉的利益两大法系对于胜诉原告股东的 诉讼费。用补偿请求权都给予了规定。 对与胜诉结果，股东代表诉讼的法律后果有两种：( 1 ) 由公司向原告补偿英 美法系国家的早期判例认为，只有公司在代表诉讼中获得财产利益时，原告始可 请求公司予以补偿i l 刁但现代的判例( 如美国) 则倾向于认为只要公司从代表诉讼 中获得了实质性利，即使从中没有获得特定数量的金钱财产，仍应许可原告获得 硕士字位论文 合理补偿【1 8 l 。在日本，原告胜诉时，在诉讼过程中支出的包括律师费用在内的诉 讼 费用以及其他必要费用可以请求公司在该支出范围内，给付相当的。( 2 ) 由被告 直接向原告赔偿一般而言，代表诉讼利益归属公司，无论其过错行为是否得到纠 正，被告控股股东均是最大的受益者，这对原告而言无异于为他人做嫁衣，因此， 美国判例法承认原告在特定场合下享有比例性个别求偿请求权。法官根据原告持 股比例判令被告将赔偿利益直接给付原告，而不是给付于公司。另外，我国台湾地 区的公司法也规定；当代表诉讼所依据之事实显属实在，经终局判决确定时。被 诉之董事，对于起诉股东因此诉讼所受之损害，负赔偿责任。口 公司代表诉讼中法律后果的承担需要依据提起诉讼主体的不同而确认。这一 原则在提起诉讼的主体为股东，公司债权人或者利益相关人时可以适用以上规则， 但是当原告为监事会提起诉讼后，胜诉后监事会成员并不会因此而得利因为监 事会所承担的责任乃是监督职责，此为其法定之义务，而如若为其设定额外的利 益则会导致监事会利用职权可能做出对公司不利的情形，无法作为公司的监督者 公证司其职，从而增加诉讼成本，并非效率和公正的体现。在此情形下，监事会 胜诉后的所得利益归公司，最终结果将是导致利益归全体股东所享有，在股东中 特别是受损害股东中形成利益的最终返还才是法律后果的承担所在。 2 4 2 原告败诉的法律后果 原告在代表诉讼中一旦终局败诉，对公司和被告均会产生不利后果。因此， 为了防止代表诉讼的滥用，各国都明确规定了原告败诉时对公司和被告的赔偿责 任。日本商法典规定：原告败诉时，非有恶意，对公司不负损害赔偿责任。毒美国 一些采纳诉讼担保制度的州，原告一旦败诉，大部分的州规