口头变更劳动合同有没有效力详细介绍.doc

口头变更劳动合同有没有效力详细介绍 企业的生产经营状况是随着市场竞争的形势和企业自身的情况而不断变化的根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位及薪酬标准是企业用人自主权的重要内容对企业的正常生产经营不可或缺劳动合同法第三十五条规定变更劳动合同应当采用书面形式此条款的立法本意在于明确双方劳动合同中权利义务的具体变更形式一方面是劳动合同书面化原则的延伸另一方面也是为了预防以后因变更事项理解不明发生争议但是此条款的规定也会产生理解上的困惑：一是对“应当采用书面形式”如何理解?二是如果没有进行书面形式的变更口头或事实变更劳动合同的行为效力又如何认定?有观点认为书面形式是劳动合同变更的法定形式如果未采用书面形式的应认定为劳动合同未变更仍然按照原劳动合同履行也有观点认为劳动合同的变更实际上是原劳动合同当事人在原有合同的基础上根据变化了的条件重新订立新合同的行为与订立劳动合同一样理所应当采用书面形式任何口头形式达成的变更协议都是无效的还有一种观点对于变更劳动合同原则上应采取书面形式但在特殊情形下对于口头变更的形式也应给予肯定性评价不能否认其变更的效力 我们认为完全否认劳动合同口头或事实变更的法律效力不可取劳动合同法第三十五条规定的“应当”应被理解为管理性的强制性规范而非效力性的强制性规范当事人未采取书面变更形式不能认为其违反了强制性规范不能因此宣布已经客观形成的合意无效只要变更后的合同内容不违法且经过一定期间劳动者未提异议的就应当对这种变更行为的效力作出肯定性评价否则亦有可能严重干预企业经营管理自主权据此本司法解释规定变更劳动合同未采用书面形式但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的人民法院不予支持 之所以如此规定主要是考虑到劳动合同变更采取口头形式符合我国企业生产经营管理的现状同时对于那些签订了劳动合同但通过口头变更后履行了较长时间的劳动合同应当确认其效力防止处于悬而未决的事实状态当然这些必须建立在劳资双方合意的前提下而这种合意是通过当事人的实际履行表现出来的且这种实际履行的表现具有连续性也就是说双方实际履行行为须达到一定履行期间才能表现并被认为双方之间的劳动合同已实际变更并达成了合意否则仅仅停留在口头上的合同变更并不能引起劳动合同实际变更的法律效果用人单位与劳动者实际履行口头变更合同多长时间才能视为双方已经实际变更了劳动合同从而作为判断无书面劳动合同变更的标准呢?实践中对此存在不同认识我们认为实际履行期限至少超过一个月才能认定双方已经实际变更履行了劳动合同因为劳动者变更劳动合同后工作满一个月用人单位已支付了变更后的劳动报酬劳动者并未提出异议可以视为认可变更的内容 综上正确理解解释(四)对于此项的规定主要把握以下三点： 一是口头变更的劳动合同已经实际履行; 二是实际履行期限超过一个月; 三是就更后的劳动合同内容合法不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗 口头变更劳动合同虽然比不上书面变更但是口头变更在满足一定条件的时候也是具有法律效力的显然这些条件要比书面变更严格的多 浅谈口头变更劳动合同的效力 按照法律规定变更条款要经过双方协商一致且与劳动合同的签订一样变更劳动合同应采取书面形式但是在司法解释(四)第十一条中明确了口头变更劳动合同的效力认定原则如果一方提出变更劳动合同另一方以实际行为予以接受也可以视为双方达成变更的合意本文分析了口头变更劳动合同的法律效力仅供参考 一、劳动合同变更的概念 劳动合同的变更是指劳动合同依法订立后在合同尚未履行或者尚未履行完毕之前经用人单位和劳动者双方当事人协商同意对劳动合同内容作部分修改、补充或者删减的法律行为 劳动合同的变更是原劳动合同的派生是双方已存在的劳动权利义务关系的发展根据劳动合同法第十六条和第三条的规定劳动合同由用人单位与劳动者协调一致并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效因此劳动合同一经依法订立即具有法律约束力受法律保护双方当事人应当严格履行任何一方不得随意变更劳动合同约定的内容但是当事人在订立合同时有时不可能对涉及合同的所有问题都做出明确的规定合同订立后在履行劳动合同的过程中由于社会生活和市场条件的不断变化订立劳动合同所依据的客观情况发生变化使得劳动合同难于履行或者难于全面履行或者使合同的履行可能造成当事人之间权利义务的不平衡这就需要用人单位和劳动者双方对劳动合同的部分内容进行适当的调整否则在劳动合同与实际情况相脱节的情况下若继续履行有可能会对当事人的正当利益造成损害因此劳动合同法允许当事人在一定条件下可以变更劳动合同双方当事人可以依据有关法律法规的规定经协商一致就劳动合同的部分条款进行修改、补充或者删减通过对双方权利义务关系重新进行调整和规定使劳动合同适应变化发展了的新情况从而保证劳动合同的继续履行有利于促进劳动关系的和谐稳定 上述情形并不是签订了新的劳动合同原劳动合同未变更的部分仍然有效变更后的内容取代了原合同的相关内容新达成的变更协议条款与原合同中其他条款具有同等法律效力对双方当事人都有约束力 二、劳动合同变更的情形 现实当中会存在有些用人单位故意签订一份劳动合同或两份劳动合同主要内容都不填等“有用时”随意填写与实际履行的劳动合同大相径庭试图逃避劳动执法部门监管规避自己的劳动风险及责任用人单位往往以享有用工自主权为由对劳动者的工作岗位、工作地点和劳动报酬等进行单方变更调整劳动合同法颁布实施后劳动合同中“工作岗位”、“劳动报酬”等约定成为了法定必备内容劳动合同一经签订便不得擅自变更除非符合法律规定的下列情形： 1、双方协商一致变更劳动合同 根据劳动合同法第三十五条的规定在一般情况下只要用人单位与劳动者协商一致即可变更劳动合同约定的内容首先劳动合同是劳动关系双方协商达成的协议当然也可以协商变更;对于劳动合同约定的内容只要是经双方当事人协商一致而达成的都可以经协商一致予以变更其次对变更劳动合同用人单位和劳动者之间应当采取自愿协商的方式不允许合同的一方当事人未经协商单方变更劳动合同一方当事人未经对方当事人同意任意改变合同内容的在法律上是无效行为变更后的内容对另一方没有约束力而且这种擅自改变合同的做法也是一种违约行为第三劳动合同的变更只是对原劳动合同的部分内容作修改、补充或者删减而不是对合同内容的全部变更对劳动合同所要变更的部分内容当事人双方通过协商后必须达成一致的意见如果在协商过程中有任何一方当事人不同意所要变更的内容则就该部分内容的合同变更就不能成立原有的合同依然具有法律效力最后在变更过程中必须遵循与订立劳动合同时同样的原则即遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则 2、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化经用人单位与劳动者协商就变更劳动合同内容达成协议 根据劳动合同法第四十条第(三)项的规定劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行经用人单位与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议的用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同由此可以确定劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化是劳动合同变更的一个重要事由 所谓“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”主要是指： (1)订立劳动合同所依据的法律、法规已经修改或者废止劳动合同的签订和履行必须以不得违反法律、法规的规定为前提如果合同签订时所依据的法律、法规发生修改或者废止合同如果不变更就可能出现与法律、法规不相符甚至是违反法律、法规的情况导致合同因违法而无效因此根据法律、法规的变化而变更劳动合同的相关内容是必要而且是必须的 (2)用人单位方面的原因用人单位经上级主管部门批准或者根据市场变化决定转产、调整生产任务或者生产经营项目等用人单位的生产经营不是一成不变的而是根据上级主管部门批准或者根据市场变化可能会经常调整自己的经营策略和产品结构这就不可避免地发生转产、调整生产任务或者生产经营项目情况在这种情况下有些工种、产品生产岗位就可能因此而撤销或者为其他新的工种、岗位所替代原劳动合同就可能因签订条件的改变而发生变更 (3)客观方面的原因这种客观原因的出现使得当事人原来在劳动合同中约定的权利义务的履行成为不必要或者不可能这时应当允许当事人对劳动合同有关内容进行变更主要有：由于不可抗力的发生使得原来合同的履行成为不可能或者失去意义不可抗力是指当事人所不能预见、不能避免并不能克服的客观情况如自然灾害、意外事故等由于物价大幅度上升等客观经济情况变化致使劳动合同的履行会花费太大代价而失去经济上的价值这是民法的情势变更原则在劳动合同履行中的运用 3、用人单位依法单方变更劳动合同 根据劳动合同法第四十条第(一)、(二)项规定用人单位可以劳动者不能胜任工作或者医疗期满后不能从事原工作为由单方调整岗位用人单位行使单方调岗权需满足如下要件：(1)劳动者不能胜任工作或者医疗期满后不能从事原工作;(2)用人单位可不经员工同意即可对其调整工作岗位 劳动者不能胜任工作或者医疗期满后不能从事原工作法律就赋予了用人单位对其进行岗位调整的单方权利劳动者经过岗位调整后仍然不能胜任工作的用人单位可有权利单方决定解除劳动合同需要注意的是用人单位单方变更合同内容必须严格依法进行否则就是违反劳动合同法的无效行为 三、劳动合同变更的形式和效力 劳动合同法第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容变更劳动合同应当采用书面形式变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”根据该条规定变更劳动合同应采用书面形式 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)第十一条规定变更劳动合同未采用书面形式但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的人民法院不予支持根据该条规定口头变更劳动合同符合以下条件才具有法律效力：1.口头变更的内容须符合如前所述的法定变更情形即用人单位应当举证证明变更符合实质要件而仅缺少书面的形式要件;2.双方已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月且任何一方未提出任何异议;3.变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗 如何认定口头变更劳动合同的行为效力呢? 通常认为书面形式是劳动合同的法定形式劳动合同变更的生效要件在形式上需符合两个条件：一是书面形式记载变更内容二是用人单位和劳动者双方签字或者盖章当然也有观点认为是可以承认口头劳动合同的效力一方面这样的做法是符合国际惯例的另一方面虽然没有订立书面的劳动合同但还是可以从其他企业内部的文件证明劳动关系的存在对于这个问题我们应该具体情况具体分析但首先应将“变更劳动合同应当采用书面形式”作为解决这类问题的原则来对待因为这有利于保护弱势劳动者的合法权益其次我们要考虑不能简单否定用人单位或者劳动者针对某些事项的口头变更否则会出现违背保护劳动者的立法本意并使劳动关系复杂化比如用人单位口头承诺给劳动者增加工资并实际履行等等使得劳动者受益的行为但由于实践中实际大量存在口头变更劳动合同的情形如一概否定口头变更劳动合同的效力容易导致劳动合同关系的不确定性因此对于口头变更劳动合同的效力应赋予一定程度上的效力 变更劳动合同的条件 劳动合同变更的条件 1、订立劳动合同所依据的法律、行政法规、规章制度发生变化应变更相关的内容 2、订立劳动合同所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行应变更相关的内容 3、提出劳动合同变更的一方应提前书面通知对方并要平等协商一致方能变更合同 劳动合同解除的几种情形： 1、劳动合同的协议解除 2、用人单位单方面解除劳动合同 3、劳动者单方面解除劳动合同 4、不得解除劳动合同的条件 劳动合同的协议解除： 1、应书面提前通知对方 2、由用人单位提出的用人单位应根据劳动者在本单位的工作年限每满一年发给相当于1个月的工资作为经济补偿金最多不超过12个月工作时间不满1年的按1年的标准发放 用人单位单方面解除劳动合同： (一)随时提出解除劳动合同、不承担经济补偿的条件 1、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的此种情况在试用期满后不再适用 2、劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的 3、劳动者严重失职、营私舞弊、对用人单位利益造成重大损失的 4、劳动者被追究刑事责任的 注：1、从劳动违纪开始到做出处理决定的时间间隔超过了处理时效不得以次解除劳动合同 2、以开除的形式解除劳动合同应征求工会的意见 3、根据罪由法定的原则劳动者涉嫌违法犯罪被限制人身自由、且未被法院作出终审判决期间不得解除劳动合同此期间用人单位也无需承担劳动合同规定的义务 4、劳动者违纪或给单位造成重大损失的依据可以使法律法规规定的也可以是用人单位规定且公示的企业内部管理制度规则 (二)提前30天书面形式通知、承担经济补偿责任的条件 1、劳动者患病或非因公负伤、医疗期满后不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作 2、劳动者不能胜任工作、经过培训或者调整工作岗位、仍不能胜任工作的 3、劳工合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行经当事人协商不能达成一致协议的 (用人单位应根据劳动者在本单位的工作年限每满一年发给相当于1个月的工资作为经济补偿金最多不超过12个月工作时间不满1年的按1年的标准发放) (三)经济性裁员的条件 1、用人单位濒临破产进行法定整顿期间 2、用人单位生产经营发生严重困难确需裁减人员的 合同变更的条件与效力 (一)合同变更的条件 1.原合同关系有效成立 合同的变更必须以有效成立的合同为对象凡未成立或无效的合同不存在变更的问题因为合同的变更发生改变原合同关系之效力无原合同关系便无变更的对象合同无效自始即无合同关系;合同被撤销合同自始失去法律约束力亦无合同关系;追认权人拒绝追认效力未定的合同仍无合同关系在这些情况下自无变更合同的余地 2.合同要素发生变化 有效成立的合同要成立合同变更必须有合同要素的变化在广义合同变更中不仅指合同主体发生变更也包括合同内容发生变化在狭义的合同变更中则不包括合同主体的变更仅指合同内容的变更因此合同要素发生变化是合同的变更不可或缺的条件就合同内容变化来说主要包括下列内容的变化： 合同标的物变更包括标的物种类、数量、品质、规格等发生变化; 合同履行条件变更包括履行期限、履行地点、履行方式以及结算方式的改变等; 合同价金变更即合同价款或者酬金的增减以及利息的变化等; 合同性质变更例如租赁合同买卖合同选择之债变为简单之债原合同债务转变为损害赔偿债务等; 合同所附条件或者期限变更例如所附条件除去或者增加所附期限的延长或者提前等; 合同担保的变更例如基于当事人的意思表示或者法律的规定使合同担保消灭或者新设等 其他内容的变更例如违约金的变更选择裁判机构协议的变更等等 当然当事人对合同变更内容的约定必须明确根据我国合同法规定约定不明确的推定为未变更而且变更后的合同内容不得具有违法性不得规避法律的规定或者损害国家、集体和第三人的利益不得有违公序良俗否则不发生合同变更的效果 3.合同的变更必须有合法依据 在合同法学上合同变更的合法依据主要包括：当事人协议当事人协商一致变更合同是合同自由原则的体现因此当事人的合意是引起合同关系变更的重要法律事实前文已经指出合同通过当事人协商变更是