（民商法学专业论文）衡平理念下公司治理研究.pdf

摘 要 公司治理，已成为一个中国以及世界范围内的热点问题，受到国 内外理论界和实务界的广泛研究，是法学、管理学、经济学、社会学 等多个学科的研究对象，因而其成为表述广泛而缺乏统一确定的概 念。公司治理的在世界范围内热议是上世纪 90 年代，我国的公司治 理研究比西方国家晚了近十年， 一直以来我国学术界的相关研究多借 鉴美国、法国、日本加大对公司的管束的实践，热衷于对公司治理的 分权制衡和监管的研究，却忽略了公司治理分权制衡的前提是“权义 平衡”和“利益之均沾”。衡平理念下公司治理对于保证企业科学决 策以及企业的发展和社会的进步都具有什么重要的意义， 能够使企业 决策更加科学化、 高效化， 可以协调好公司各利益相关者之间的关系， 也可以最大限度的调动经营者的积极性。 因此从衡平理念的角度对公 司治理进行研究，并且将国外公司治理的优秀经验引入我国公司法， 具有十分重要的意义。 本文第一部分主要介绍了衡平理念下公司治理的理论基础， 包括 公司治理的概念和衡平理念的概述， 并对衡平理念下公司治理的必要 性以及意义进行分析论证。 第二部分主要介绍了不同种类公司治理权义平衡与经验规则， 分 别从有限公司、股份公司、上市公司的角度对不同公司治理的权义形 态进行了分析，并且介绍了国外公司治理的优秀经验规则，对研究我 国公司治理提供了借鉴。 第三部分主要介绍了我国公司法有关公司治理权义关系的规定, 并对我国公司法规定的有限公司、股份公司、国有公司和上市公司的 治理进行梳理与检讨。 最后一部分根据前三部分的研究， 提出了对我国公司法不同种类 公司治理权义平衡相关立法完善的建议。 关键词关键词：衡平理念；公司治理；权义平衡 abstract corporate governance has become a hot issues no matter in china or worldwide. it has extensive researched by domestic and international theorists and practitioner. its become research object of law, management, economics, sociology and other disciplines, and thus become the broad concept of lack of unity. last century 90s, corporate governance became heat in the worldwide. the corporate governance in china than in western countries for nearly a decade later. our researchers have been much research in the united states, france, japan, to increase the companys bundles practice, and interested in the separation of powers checks and balances on corporate governance. they ignore the premise of corporate governance is right balance and interests equitably. study on corporate governance in concept of equity can make enterprises decision-making and business decisions more scientific and efficient, and promote social progress. the company can coordinate between the various stakeholders in the relationship, but also operators can maximize the mobilization of the enthusiasm. therefore, study on corporate governance in concept of equity and bring in experience of foreign companies into chinas corporate law, is of great significance. this first part introduces the theory of corporate governance under the concept of equity, including corporate governance concepts and an overview of concepts of equity, analyze and proof the necessity and significance of corporate governance under the concept of equity. the second part describes the different types of corporate governance, and introduction the balancing of power and obligation include co., ltd, joint stock company and a listed company. from analyzed and described the experience of foreign corporate governance best rules, the study provides a reference for corporate governance in china. the third part introduces the balancing of power and obligation of our country, include the co., ltd, joint-stock companies, state-owned companies and listed companies. according to the first three parts research, the last part advised legislation suggestion on the improvement in our country of different types of company. key words：concept of equity; corporate governance; balancing of power and obligation 1 前 言 公司治理是一个历久弥新的课题， 一直以来受到国内外理论界和实务界的广 泛研究，是法学、管理学、经济学、社会学等多个学科的研究对象，因而其成为 表述广泛而缺乏统一确定的概念。公司治理的在世界范围内热议是上世纪 90 年 代，原因在于自从 90 年代初开始、在世界范围内曾经先后出现过三次比较重要 的历史事件，依次是“卡特伯里报告”的公布、亚洲金融危机和以“安然”事件 为核心的美国公司治理危机。非常巧合的是，这些事件大约以 5 年为一个周期， 分别发生在 1992 年、1997 年和 2002 年。无独有偶，就在安然事件带给世人的 创伤还未完全愈合之时， 一直被誉为 “华尔街” 巨人的雷曼兄弟公司却轰然倒闭， 6130 亿美元的巨额债务创下美国有史以来最大的破产案。 围绕股东诉讼，最近 几年的学术热议，主要集中在对 ceo 等公司高管加强监管上。在 1992 到 1998 年间，学术界和实务界的热议推动了许多国家和行业协会、国际组织等已经制定 了自己的公司治理规则， 其中， 由 29 个发达国家组成的经济合作与发展组织 （简 称 oecd）所制定的公司治理原则的影响最大、范围最广。 我国的公司治理研 究比西方国家晚了近十年，如今,经济的全球化进程的加快，我国经济已转型为 市场经济体制，并且与世界经济逐渐接轨，因此如何立足国情，安排公司治理结 构，使企业的运营效率与经营绩效提高，设计一种高效、科学和完善的公司治理 机制具有十分重要的现实意义和理论意义。 公司治理乃公司命运之所系， 公司的治理水平的高低直接关系到股东的投资 价值，关系到公司的竞争力，更关系到民族经济的竞争力。公司治理是世界性难 题，因而，一直是法学、经济学、管理学、社会学等多个学科的热门研究对象。 前几年，国内外一些大公司纷纷出现丑闻，如安然、世通、帕玛拉特；直至最近 宁向东.公司治理理论m.北京：中国发展出版社，2006. 9. 焦笑南.公司治理博弈分析d.天津大学博士学位论文，2004:5. 2 华尔街金融危机中由于金融风险出现问题的大银行、保险公司等金融机构，导致 这些大公司垮台的原因不仅仅是管理或金融风险层面的问题，还有是治理问题。 公司如何良治成为国内外学术界热议。 我国学术界的相关研究多借鉴美国、 法国、 日本加大对公司的管束的实践，热衷于对公司治理的分权制衡和监管的研究，却 忽略了公司治理分权制衡的前提是“权义平衡”和“利益之均沾” 。实际上，公 司法治理的基本矛盾可以概括为股东与董事以及经理“权力”和“义务”之间的 矛盾与平衡。因此，公司治理的核心问题是权义平衡问题，要从根本上实现股东 与董事以及经理权义的平衡。因此，在公司众多的利益相关者之间，如何平衡其 利益冲突，保持公司的可持续发展，实现公司的营利性与社会责任的统一是现代 公司治理亟待解决的问题。 费雷德蒙德马利克著 朱健敏译.正确的公司治理m.北京：机械工业出版社，2009,3. 3 第一章 衡平理念下公司治理的理论基础 1.1 公司治理概述 公司治理的英文原文是“corporate governmance” ，国内学者将其译为“公 司治理”或者“公司治理结构” ，因为“公司治理”作为一个名词，可能不太符 合汉语的表达习惯， “结构”的意思即事物内部各个组成部分的排列与搭配，因 此，从字面翻译上来看， “corporate governmance”直译作“公司治理”更合适 些，但在一些特殊的场合，使用“公司治理结构”也并无不对。 公司治理这个概念虽然被广泛使用， 但目前还没有一个比较权威和公认的概 念，综合国内外学者的不同研究，公司治理的概念主要有以下两层含义：第一、 公司治理是基于现代公司的委托代理理论而产生的， 即所有权和经营权相分离后 产生的对公司高效治理的需求；第二，公司治理的核心是使股东会、董事会、经 理和其他利益相关者之间的权利和义务相互平衡，在分权制衡的同时，对经营者 形成高效的激励机制，从而实现公司经济利益的最大化。 从公司治理的范围看，公司治理有广义和狭义两个范围。狭义的公司治理， 是指公司的内部治理机制，即公司股东会、董事会、监事会、经理层之间权利义 务分配和制约而形成的内部治理机制， 实质是在公司所有权和经营权相分离的情 况下，在股东和管理者之间对公司的经营控制权进行分配，以实现股东利益的最 大化，防止管理者损害公司所有者的利益。广义的公司治理，就是指公司内部治 理机制和公司的外部治理机制的总和。“外部治理机制是指公司所受的外部约束， 包括资本市场、劳动力市场和产品市场等外部制约因素” 。如无特别说明，本 文所指的公司治理，主要是指内部公司治理。 1.2 衡平理念概述 john l.colley,jr 著 刘江译.什么是公司治理.北京：中国政法出版社，2006,3. 滨田道代、吴志攀.公司治理与资本市场监管比较与借鉴m.北京：北京大学出版社，2003.193. 4 衡平理念，起源于古代的希腊、罗马，其拉丁文表述是 acuus，即公平的意 思。14 世纪，英国将其发展成为一套完整的法律制度。国王指定的大法官是衡 平法的创始人，也是衡平法的执行者。衡平法就是法官审理案件时应遵循先例， 运用教会法、普通法和中世纪西欧商法的一些原则和规范，并加以改进和完善， 由法官全心全意的根据审判实践以及正义和良心的原则来处理案件。同时，衡平 法也是为了弥补普通法的一些不足之处而产生的。因此，衡平法主要是判例法， 是大法官的判例形成的调整商品经济下财产关系的规范。但是，衡平法的形式更 加灵活，在审判中更加注重实际，而不固守僵化的形式。衡平法以“正义、良心 和公正”为基本原则， 以实现和体现自然正义为主要任务。 衡平法作为不成文法， 起初并没有明文规定的具体原则，在案件审理过程中，大法官拥有很大的自由裁 量权，比如，大法官有权根据案件的具体情况，决定是否采取、采取何种救济手 段。 衡平，从这个词的表面意思看来，主要是指对立双方在数量和质量上相等或 者是指两个或几个力量作用域一个物体上，使各种力量相互平衡或抵消，以使物 体呈相对静止状态。而衡平这个词运用到法律上，主要有以下两个意思：第一， 衡平就是指公正、公平、公道、正义。 因为我们对社会资源的掌握并不是平均 的，不同利益主体掌握着各种不同的社会资源，而对社会资源的控制的多少决定 了其所能获得的利益的大小。因此，由于资源差别和资源矛盾的存在，为了争夺 资源利益，各种利益主体之间不可避免的会产生矛盾纠纷和争夺。这时，法律就 要对各种利益的重要性做出估价和衡量，以及为协调利益冲突提供标准，发挥法 律的利益衡平功能。第二，衡平是指严格遵守法律的一种例外。 社会生活复杂 多样，有时在某些特殊情况下，如果严格机械地要求遵守某一法律规定反而会导 致不公正、不合理的结果，因而必须使用另一种公正的、合理的标准，以消除现 何自荣.论法律中的利益衡平j.昆明理工大学学报（社会科学版）.2008(10): 27. 何自荣.论法律中的利益衡平j.昆明理工大学学报（社会科学版）.2008(10): 27. 5 实生活与个别法律规定之间的矛盾。 通过运用衡平原则，可以实现矫正的公平。 衡平是当法律产生机械性缺陷时，从而对法律的一种纠正 ，是立法后人们对法 律的机械性与滞后性的一种改进媒介，它可以公开地、明确地干涉法律，弥补法 律不完善的漏洞，并对法律进行修订、补充。因此，衡平理念，就是指法律在追 求公平公正原则的基础上，由司法裁判机关对不完善的法律提供司法救济，通过 调整各相关法律主体之间的利益冲突关系，以达到维护社会的公平与正义。 1.3 衡平理念下的公司治理 1.3.1衡平理念下公司治理的必要性 在公司治理的问题上， 正在形成一种主流学说， 即公司治理就是股东、 董事、 监事、经理、职工等利益相关者的相互平衡。公司治理的核心问题就是公司内部 各利益主体之间的利益平衡问题， 而公司内部各利益主体之间的利益平衡能够使 公司成为一个健康的、 积极的社会经济主体， 不仅能够维持公司内部关系的和谐， 而且可以创造巨大的经济利益，为公司的存续和发展提供坚实的保障。现行的公 司制度，就是在公司的构建过程中，使多种主体之间达到利益平衡。 公司治理之所以需要衡平理念来指导，其原因主要在于： 第一，公司是现代社会最普遍且高效的企业形态，公司中的利益主体和利益 关系是复杂多样的。例如，股东是公司的投资者，董事和经理是公司的管理者， 监事是公司的监管者，还有很大数量的职工等等；同时，公司的外部关系也十分 复杂，既涉及有契约关系的债务人、债权人，还涉及普通的社会公众，公司所面 临的复杂且多元的内部外部关系是现代社会任何其他组织体都无可比拟的。 由于 公司内部主体的复杂性，因此，公司各主体的利益关系也是多元的，既有股东对 公司出资而产生的股权关系， 又有基于所有权和经营权相分离而产生的股东与董 何自荣.论法律中的利益衡平j.昆明理工大学学报（社会科学版）.2008(10): 27. 朱慈蕴.公司法人格否认法理研究m.北京：法律出版社.1998. 45. 6 事之间的委托代理关系，还包括公司于债权人、债务人形成的契约关系等等。总 之，基于上述主体的多样性和利益的多元性，公司各主体之间的利益冲突产生在 所难免。 第二，由于现代企业的规模不断扩大以及股权的逐渐分散，所有权和经营权 的分离已经成为公司首要特征， 如何使委托人或代理人成为公司利益目标最大化 的理性人，是现代公司治理问题首要问题。在有限责任公司，公司的股权结构相 对稳定，而在有限责任公司，股东的变化相对较快，股东可以“用脚投票”来选 择更好的经营者，但这些选择都有一定得滞后性。哈佛大学出版社曾经出版过一 本专著，名字叫board of directors:ryth and reality ，在这本书中，作者 研究了很多董事会的案例，最后指出，在现实社会中，董事会的很多行为都是不 适当或是尽职不够的。 因此需要设计一系列公司治理制度，使公司内部各利益 主体之间的利益相互平衡和制约，使公司达到效率最大化。 第三，从世界各国近几年公司治理的经验来看，如果公司各利益主体间的利 益协调不当，会产生相当大的危害。2002 年，以“安然事件”为代表的美国公 司丑闻，标志着美国公司治理体系的危机，这发生在被公认为公司治理体系发育 的最完备的美国， 并且， 也不是只有一家安然公司出了问题， 而是包括世界通讯、 泰科公司等一大片世界级的公司出了问题，因此就格外具有意义。这充分说明了 公司治理问题的复杂性和改善公司治理的任重道远。 安然公司的前车之鉴反应了 公司内部关系的不平衡发展，不仅会损害公司的效率，危及社会公平，甚至会侵 害公司的整体利益，最终将会损害股东的合法权益以及公司的长远和持续发展。 在哲学的意义上，任何事物都始终处于平衡与不平衡的矛盾统一之中，因而 公司各种利益的完全平衡乃是一种理想的状态， 平衡与不平衡的交织循环才是其 正常的状态。因而，在通过法律设计公司治理机制时，一成不变的做法是不足取 的，必须随着公司发展形势及其利益格局的变化不断进行各项制度规范的调整。 宁向东.公司治理理论m.北京：中国发展出版社，2006. 15. 7 只有如此才能适应公司发展的要求，使公司内部各主体利益尽可能的趋于平衡。 1.3.2衡平理念下公司治理的价值取向 第一，对实质意义上的公平和正义的追求是衡平理念下公司治理的集中体 现，有助实现相关利益主体之间合理的利益均衡。法国思想家孟德斯鸠曾说过： “一切有权力的人们都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的 人们使用权力直到遇有界限的地方才休止”此项原理在公司治理中同样适 用，公司治理的核心是明确划分股东会、董事会、监事会及经理人员各自的权力 责任，确保公司制度得以有效运行。只有使股东与董事以及经理“权力”和“义 务”达到平衡，才能实现公司“良治” 。 第二，衡平理念下公司治理可以平衡公司的利益矛盾，实现公司治理的本质 与目标，即内外部不同利益主体的利益制衡以及公司利润的最大化。公司治理法 律制度通过对各利益主体权限进行规定， 达到各利益相关主体的权力与义务范围 平衡。公司治理的协调作用还可通过设置一个矛盾缓冲机制来表现，其可协调公 司的利益相关人间的利益关系，达到利益平衡，使公司顺利发展。 第三，衡平理念下公司治理可达到强化公司的激励和约束机制的效果。公司 治理是一种监督与激励机制，良好的公司治理是企业发展的基础，是资本市场稳 定发展的基本保证。全球经济一体化的发展，好的公司治理是企业增强竞争力和 提高经营绩效的必要条件。通过公司治理，代理人既能追求自身利益，又能够更 好地实现股东委托人的利益。 并且公司治理也赋予了每个利益主体表达意愿的权 利。股东、董事、经理等内部管理人主体既不可越权，也不可独裁，其权力与义 务都要通过法定的形式、程序予以保障。任何激励机制都需要结合内外部监督， 通过约束代理人的行为，减少其道德风险，并对其渎职行为进行惩罚、制裁等一 系列措施来实现，防患于未然。 8 第二章 不同种类公司治理权义平衡与经验规则 由于现代社会公司所有权与经营权的分离， 公司治理的问题日益引起人们的 关注。总的来看，公司治理有两大目标：一是资产最大化，也即公司要盈利；二 是平衡内部利益，其中，主要是要保护中小股东的利益。公司治理结构主要包括 四个基本要素：股东会、董事会、监事会，经营层。虽然这四种利益群在不同类 型的公司形式中内涵和名称迥然不同。比如，人数较少的有限责任公司可以不设 董事会、监事会，而只设一名执行董事和一至两名监事。在国有独资公司中，不 设股东会，而由相应的国有资产管理部门代行股东会的有关职权。在股份公司， 特别是上市公司中，股东会内部存在大股东或者控制股东和中小股东的区分，二 者存在激烈的利益冲突，等等。可以说，这四个要素的相互博弈，构成了公司治 理权义关系的基本形态， 而这种权义关系形态在不同种类的公司类型中又各有特 色。 2.1 股份公司治理的权义平衡 2.1.1股份公司治理的权义形态 股份公司，是公司的最早存在形态，在国外也被称为公众公司或者开放型公 司。其特征为：股权分散，实行高度的所有权与经营权分离。股份有限公司的治 理在两大法系，甚至同一法系的不同国家之间也存在或多或少的差异。主要表现 在： 2.1.1.1 董事会、监事会与股东会的关系。 关于董事会、监事会与股东会的关系，主要呈现出两种结构模式： 一种是英美法系国家， 主要是美国和英国的 “单一委员会制” 或者 “一元制” ， 其主要原理是股东会选举成立董事会， 同时为防止董事会的某个人或某些人权利 过于集中，在董事会下面设立若干委员会，包括审计、薪酬和提名三个委员会， 行使监事会的职权。其中，美国与英国又存在一些差异。在美国，公司董事会一 9 直都处于业务执行上的最高固有机关的位置，因此，调整董事与股东关系的基本 规则必须以强制形式在公司法法条中写明，而英国恰好相反，股东处于最高、万 能的位置。 英国的公司法允许通过公司章程建立一种调整董事与股东关系的基本 规则。公司的实际经营由执行董事负责执行。在美国，董事会成员必须由股东大 会选举。而在英国，董事会成员出现职位空缺时董事会可作出新的任命以填补空 缺；同时，英美等国的“单轨制”公司治理模式，不设监事会，通过外部独立董 事对内部董事进行监督，行使监督职权。 第二种是大陆法系国家的“双重委员会制”或“二元制” ，以德国、日本、 荷兰等国为代表，其主要原理是首先由股东选举组成监事会，然后由监事会选举 成立一个由公司主要经营者组成的董事会， 监事会和董事会是一种垂直的准隶属 关系，而非平行关系。其中，德国的双层制更有特色。它实行的是监事会下的董 事会制，监事会是公司的最高权力机关，由公司股东大会、职工委员会各自推选 一半代表组成。 监事会对公司重大事项进行决策， 选举董事会成员， 对公司经营、 公司财务进行检查监督。全体董事选举产生监事会主席，在职工与股东监事意见 相左不能达成一致时，由监事会主席决定，监事会主席有两个表决权。德国公司 中的监事会是一个位于董事会之上的实实在在的监督机构。 董事会则在监事会的 监督之下，专门负责公司的具体经营活动。董事会是公司的法人代表，自主领导 公司经营业务，审议经营目标和预算，决定主要经营负责人的任免，董事会实行 集体代表制，但在进行具体业务时，个别董事经授权也可单独或同他人一起代表 公司。在公司里，监事会和董事会的成员一般不能相互兼任。按照职工参与公司 决策的法律制度，监事会成员一部分是股东。 2.1.1.2 董事会的结构 在英国和美国，董事会的规模都比较小，在美国董事会成员平均为十三人左 右，而且独立董事占多数，约占到 3/4，独立董事由工作资历深、经验丰富的担 沈四宝.西方国家公司法原理m.北京：法律出版社，2006.308. 10 任过其他公司高层领导的专家担任， 独立董事可以将自己的权力委托下设的委员 会行使。在法国，由于公司总裁可以兼任董事会的主席，因此公司总裁权力特别 大，无形中削减了董事会的职权。在德国，监事会人数较多，而且大多是职工监 事，其职权相当于美国公司董事会下设的三个委员会。在日本，董事会人数也较 多，其原因主要是作为对公司高级管理人员的奖励，而将其吸收为公司董事。 2.1.1.3 董事会与经营层的关系 股份公司经理的权利是公司董事会授予的，经理由董事会任命，行为应该受 董事会的控制，但是现实中，经理层逐渐掌握了公司的管理控制权，把持着董事 会，董事会日益空壳化、形式化、虚设话，成为经理手中的“橡皮图章” 。 因此， 当前公司治理中的重要任务是摆正经理层与董事会的关系， 发挥董事会对经理层 的监督与制衡机制。 2.1.1.4 职工代表大会对公司治理的作用 在发挥公司职工的作用方面，英美法系国家鲜有提及。将职工参与公司的作 用发挥至极致的首推大陆法系的德国和日本。在德国表现为，作为公司最高权力 机关的监事会的组成上，有一半的组成人员是从职工代表中选出来的，因此，职 工也是德国公司治理的重要内容。 在日本，特有的终身雇佣制、特有的家庭观 念与集体主义观念使职工集体在公司中有相当重要的地位， 日本公司其实由两个 集团控制，一是股东集团，包括个人股东和以银行为主体的机构股东，二是职工 集团。而职工之所以能进入公司董事会，主要是日本一直坚持董事内聘的文化传 统，进入董事会是作为对公司职工的一种奖赏。可以说，日本的公司治理是职工 管理与股东主权相结合的多元共同治理模式。 2.1.2股份公司治理权义平衡的经验规则 通过股份公司治理的立法和实践， 我们不难发现其在权义形态方面需要重点 孟旭.论我国公司治理结构的完善d.哈尔滨工程大学法学硕士论文.2005.30. lance compa企业社会责任和工人的权利中外法学.2006,（5）,105 11 关注的几个方面：第一，公司经营层，一般是指以公司 ceo 为首的经理层的权利 控制与监督问题。第二，在大股东或者控制股东和高级管理人员的双重挤压下如 何宝华中小股东的利益为题。第三，重视和发挥公司职工的作用应有的作用。 纵观各国股份公司在公司治理的立法和实践方面经验， 为了实现公司各要素 间的利益平衡，世界各国采取的如下做法值得我们去借鉴与学习： 第一，加强对公司经营层的监督与约束。主要措施是：一是设立独立董事； 二是改变职工代表大会在公司的弱势地位， 使其真正成为公司利益和职工利益的 代言人；三是发挥监事会的监督功能。第二，切实维护中小股东的利益，主要措 施是：一是改革投票机制，特别是中小股东意愿的征集机制；二是对大股东的损 害中小股东的行为进行明确限制。第三，加强公司职工代表大会对公司活动的参 与和监督，主要措施是：一是加强自身组织建设，而不是作为公司高级管理人员 利益的附庸和陪衬；二是要从制度上保障其对公司重大决策的参与；三是吸收职 工进入公司决策层和高级管理层。 2.2 有限公司治理的权义平衡 2.2.1有限公司治理的权义形态 有限公司，是大陆法系公司法的特有概念，与英国的私人公司和美国的封闭 公司相近。其特征为：股权高度合一，股东范围，股权转让和筹资方式都比较封 闭。近年来，各国无论在实践中还是立法中，都十分重视有限公司的特殊性，注 重提高其运营成本和效率。具体来说，主要在以下几个方面进行了改革：一、简 化机构设置，均不强制公司设置董事会，只要求设置董事。并且，也不强制要求 设置监事会或监事；二、职权配置和议事规则自治。从有限公司的职权配置以及 股东会的议事规则上看，公司法很少做出强制性规定，允许股东们通过章程自行 作出安排和处理，基本上赋予了股东较大的自治权。由于有限公司不要求必设董 事会，监事会也可设可不设，因此在董事会和监事会的议事程序和规则方面也无 12 强制性规定。有限公司治理权义平衡，主要表现在以下几个方面： 2.2.1.1 董事会、监事会与股东会的关系。 关于有限公司董事会、监事会与股东会的关系，世界各国立法也是呈现出两 种结构模式： 一是大陆法系的规定，代表国家是德国和日本，德国和日本公司法在起初对 有限公司和股份公司的规定并不存在根本性差异，但随着社会经济的发展，为了 适应现实的需要而进行了公司法的改革。其董事会是双层模式，即监督董事会和 管理董事会。股东会是公司的最高决策机关。但是，公司法的规定较为灵活，如 德国 有限公司法 规定， 有限公司只需设立股东会和经理， 可以不设董事会 （或 董事）和监事会（或监事） 。 股东可以通过公司章程确定公司内部职权的分配， 可以自己拥有决策权，也可以授权经理或监事会或管理委员会行使。日本公司 法典 规定， 非公开公司可以通过公司章程来自有选择是否设置董事会、 监事会、 会计监察人。总之，大陆法系国家对有限公司治理的规定较为宽松与灵活，注意 满足投资者的需求。 二是英美法系的规定，代表国家是英国和美国。他们的公司治理机关由股东 会、董事会和 ceo、经理组成。由公司股东组成股东会，股东会下设董事会，由 股东会选任公司董事，董事会聘任经理，经理对董事会负责并接受监督，负责日 常业务的执行。不设监事会，没有独立的监督机构。近年来，为了适应各种经营 模式，使公司法符合一些规模小、经营特点灵活的小公司的要求，满足公司股东 参与公司管理的要求，英美等国也纷纷进行了改革，其中比较有特色的是美国特 拉华公司法模式和美国示范商业法模式。 这两种模式都是专门针对小型的封闭型 公司，为投资者提供了最大的便利，例如，将一些合伙的规则适用到有限公司中 来，对董事会权利加以限制甚至取消董事会，少数的股东也有权参加公司管理等 等。 翟宝红.论有限公司治理的特殊性及其法律规制d.中国政法大学硕士论文.2009. 29. 13 2.2.1.2 董事会与监事会结构 在现实生活中，有限公司的董事会往往是由全体股东组成的，造成了股东会 与董事会的重合， 因此， 各国公司法纷纷改革， 规定有限公司可以不设立董事会， 而只设董事，监事会和监事也可不设。日本在 2005 年公司法改革后，也在公司 法中规定，非公开公司可以通过章程规定不设董事会和监事会，但是必须设置一 到两名董事。同时，也简化议事程序，不做强制性规定，允许通过章程约定自行 决定公司事务、允许以书面方式决议。总之，各项规则都体现了公司法对公平价 值的追求及利益的平衡。 2.2.2有限公司治理权义平衡的经验规则 纵观上述各国有限公司治理的立法和实践方面的规定和特征， 我们可以从中 汲取不少经验： 第一，各国均根据社会生活和经济发展的现实状况，不断修正不合时宜的公 司法，以使公司法更加满足各利益相关者的需求，促进本国经济的发展。如英国 在 1981 年和 1989 年公司法修改中，均增加了有限公司的规定，2005 年又公布 了公司法改革白皮书 ，全面改革公司法。第二，对中小企业定位与对大企业、 股份公司的的立法区分越来越明确。 立法中注重满足中小企业投资者的需求以及 针对中小企业的特点设立公司治理规则，提高中小企业的竞争力，与股份公司在 立法上开始有很大的区别。例如美国的特拉华州公司法的有关规定。第三、更加 注重有限公司内部意思自治。允许有限公司通过章程与协议等安排公司治理，决 定是否设置董事会和监事会等。例如日本公司法典规定，非公开公司可以通 过公司章程来自有选择是否设置董事会、监事会、会计监察人。创立了自由组合 公司形式的先例。第四、更加注重有限公司的人合性，增加合伙化制度安排。对 机构设置、治理模式等采用了一些人合性规定，如扩大股东间的信义义务、赋予 股东退出权和除名权。 14 2.3 上市公司治理的权义平衡 上市公司在性质上属于股份有限公司。因此，股份有限公司治理的权义关系 在此也适用， 但是， 由于其上市的特征， 使其在公司治理方面又呈现出一定特色。 2.3.1上市公司治理的权义形态 目前，关于上市公司治理的权义形态，国外有两种形态： 一是以美、英为代表的“外部人”形态。这种治理形态的特点是：首先，上 市公司是股份公司，与一般股份公司机构设置相同，公司设股东大会、董事会和 ceo（即首席执行官） ，不设监事会。董事会是常设机构，而股东大会是非常设机 构。其次，上市公司的股份极为分散，在美国，一些上市公司往往有几十万、上 百万个股东，且单个股东所持的股票份额也很低；经理人持股份额较小，有较健 全的法律体系和有力的执法体系，因此企业运作透明，通过对经理人激励和有效 监督实现股东利益最大化。 其弊端主要有： 股市主要是散户持股， 股权高度分散、 高速的流动， 散户若想参与公司经营管理， 对公司实施监督， 要付出很高的成本， 而得到的利益大部分会被其他股民“搭便车” ，因而散户一般不会积极参与公司 监督与经营，而是选择“用脚投票”来选择好的公司，导致公司经营者比较关注 公司股票的价格，经营中也比较短视，注重短期利益。 二是以德国、日本为代表的“内部人”形态。这种形态的特点是：首先，与 一般股份公司相同，建立监事会和董事会的二元结构，实行管理和监督分离。监 事会由股东代表、雇员及独立董事等至少 3 名以上非执行董事成员共同组成。其 次，股权结构较集中， “德国上市公司中近 3/4 的公司都一个股权至少在 50%以 上的大股东” 。同时，企业股权结构中，商业银行持股较多，而且，公司间交 叉持股较为明显，由于法人持股的投机性较小，所以控股股东之间的变换非常缓 慢。高级管理人员一般源于公司内部的提升，组织与人事关系较稳定。其弊端主 张海生.我国上市公司治理结构研究d.华中科技大学博士学位论文.2008.40. 15 要有：股份流动性较差，公司治理完全由大股东进行，强调控股股东的重要性， 因此产生了控股股东与小股东之间的冲突。 外部监管的缺乏与公司控制权市场的 不发达容易导致公司内部管理的松懈与“内部人控制” 。 2.3.2上市公司治理权义平衡的经验规则 近年来，由于经济日益全球化，机构投资者对公司治理参与越来越广泛，不 同形态的公司治理呈现趋同的趋势， 即朝着美英治理形态加上德日治理形态的一 些长处方向发展。通过分析国外上市公司治理的权义关系，有如下值得我们借鉴 之处： 首先是美国公司法创立的独立董事制度，这是最值得借鉴与学习的地方。在 公司的经营过程中，董事会的职责是选任公司经营者，决定公司的经营策略、方 针以及重大问题。 所以董事会的独立性对于整个公司治理机构的完善具有至关重 要的作用。 美国公司法强化了董事以及董事会的责任， 选任具有完全独立的意志， 不在公司担任其他职务，并与公司、内部人及大股东间不存在可能妨碍其作出独 立客观判断的利害关系的人担任独立董事。 从结构和决策程序上保证董事会对公 司管理人员进行有效的监督， 使董事会的决策和运作真正符合全体股东的根本利 益，尽量避免“内部人控制”问题，独立董事制度对于提高公司决策的科学性、 效益性、安全性，强化公司竞争力，预防公司内部控制人鱼肉公司和股东利益， 强化公司内部民主机制，维护小股东和其他公司厉害关系人的利益具有积极作 用。 第二是扶持理性的普通投资者以及机构投资者，完善股权结构，积极参与公 司治理与监督。 上市公司的股权往往极为分散， 许多投资者往往存在着 “搭便车” 的心理，因此各国纷纷对机构投资者加强了要求，例如英国著名的gadbury 报 告要求，机构投资者应该积极利用投票权，及时关注董事会，并且参与任命独 立的非执行董事，要对董事会的决策进行制约和平衡。 16 第三是加强了监事会的监控功能。各国纷纷从立法上完善监事的任职资格， 例如英国公司法要求选举精通法律，会计，经营的人员来担任监事；完善监事会 的职权，使其能对公司的各项业务进行事前事中事后的监督，维护公司和股东的 合法利益。 第四是强化了经营者人的激励与约束机制，强化经营者对股东的诚信义务。 世界各国都建立了激励性的薪酬制度，以激发经营者参与公司发展的热情。加大 对经营者的约束，以强制性的制约手段约束公司经营者的治理失误。经营者负有 最大限度的诚信义务，也得到了各国公司法的普遍认可。 17 第三章我国公司法公司治理权义关系规定的梳理与检讨 3.1 有限公司治理的权义关系的规定与不足 3.1.1有限公司治理的权义关系的规定 在我国，有限责任公司是公司的主要存在形式，其治理机构的选择， 公司 法沿袭了 1993 年公司法的设置模式，将有限责任公司的治理机构规定为 股东（大）会、董事会和监事会。其中，股东会为公司的最高权力机构，董事会 是公司的具体执行机构，而监事会是公司的监督机构。对这三大组成机构， 公 司法用大量的篇幅对其进行详细的规定，而其他公司类型，如国有独资公司、 一人公司等只是在其概念之上的自然延伸。 因此， 这里将从三大机构以及经营层、 职工层比较的角度详细阐述我国公司法有关公司治理权义关系的有关规定。 3.1.1.1 关于组成人员的比较 在机构组成人员方面， 公司法规定，股东会一般为 2 至 50 人，其中，特 殊情况有两种， 一是一人公司， 股东为一人； 国有独资公司股东也是一人。 只是， 前者的一人既可以是自然人，也可以是法人或者其他组织；而后者只能是国家， 具体表现为国家授权的国有资产管理机构。关于董事会的组成，一般为 3-13 人。 但是考虑到有限公司的规模大小不一，因此，又在公司法第五十一条进行了 补充性规定，即如果有限责任公司股东人数较少或者规模较小的，可以设一名执 行董事，不设董事会。同时规定，执行董事可以兼任公司经理。关于监事会的组 成， 公司法没有进行详细规定，只是要求其成员一般不得少于三人。考虑到 有的有限责任公司股东人数较少或者规模较小，因此补充规定，可以设一至二名 监事，不设监事会。值得一提的是，可以说，这是我国有别于大陆法系其他国家 的一宗特殊规定。 关于监事会的组成人员，我国公司法 第五十二条第二款规定，监事会 应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表， 其中职工代表的比例不得低于三 18 分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代 表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。吸收职工参与监事会，这是我国 的特色之处。同时，为了净化监事会的组成人员， 公司法 第五十二条第四款 还特别规定，董事、高级管理人员不得兼任公司监事，从而保证了监事会能不受 干扰地履行职权。 3.1.1.2 关于具体职权的比较 笼统地讲，股东会、董事会、监事会以及经营层在具体职权的划分方面，坚 持了地位越高，职权越大的原则。除去其他规定的兜底性条款规定， 公司法 明确规定了股东会和董事会的十项职权，而且相互对应，表现为：第一，公司的 经营和投资。股东会决定公司的经营方针和投资计划，而董事会则是决定公司的 经营计划和投资方案。第二，年度报告（包括董事会和监事会） ，年度财务预算、 决算方案，利润分配方案和弥补亏损方案，增加或者减少注册资本方案，发行债 券方案以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的议案，都是由董事会来具 体制订，并由股东会来进行审议通过。第三，属于各自专属的事项。股东会有三 项：一是选举和更换非由职工代表担任的董事、监事；二是决定有关董事、监事 的报酬事项；三是修改公司章程。董事会有四项：一是召集股东会会议；二是执 行股东会的决议；三是决定公司内部管理机构的设置；四是决定聘任或者解聘公 司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负 责人及其报酬事项；五是制定公司的基本管理制度。 关于监事会的职权， 公司法规定了六项监管性职权以及一项兜底性职权， 分别是：第一，对财务，如检查公司财务。第二，对董事、高级管理层的各类行 为， 包括其违法、 违反章程和违法公司决议的职务行为、 损害公司利益行为两种。 对前者， 可以向股东会或者董事会提出罢免建议； 对后者， 可以要求其予以纠正， 并在一定情况下对其提起诉讼。第三，提议召开临时股东会会议。前提是在董事 19 会不履行召集和主持股东会会议职责时。第四，向股东会会议提出提案。除此之 外， 公司法还规定了监事或者监事会的两项特别职权：一是列席董事会会议， 并对董事会决议事项提出质询或者建议。二是当监事会、或者监事发现公司经营 情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用 由公司承担。 关于公司经营层的职权，则主要是涉及具体经营管理的，主要有八项职权， 分别是： （一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议； （二）组织 实施公司年度经营计划和投资方案； （三） 拟订公司内部管理机构设置方案； （四） 拟订公司的基本管理制度； （五）制定公司的具体规章； （六）提请聘任或者解聘 公司副经理、财务负责人； （七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者 解聘以外的负责管理人员； （八）董事会授予的其他职权。而且还规定，经理列 席董事会会议。 3.1.1.3 关于表决方式 关于股东会和董事会的表决方式， 公司法主要是按一般事项和重大事项 来进行区别的。 公司法规定，股东按照一股一表决权，董事按照一人一票的 方式进行投票。关于事项的表决，可以分为两种情况，一是一般事项，由股东大 会过半数的表决权通过即可；对于特别事项的表决，则相对比较严格。如公司 法第四十四条第二款规定，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册 资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表 三分之二以上表决权的股东通过。 3.1.1.4 关于职工参与公司管理与决策 职工参与公司管理与决策方面， 公司法也进行了规定，主要表现在两个 方面：第一是，两个以上的国有企业或者两个以