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公益征收若干问题研究中文提要 公益征收若干问题研究 中文提要 现代法治国家在强调社会公共利益时，是如何保护公民个人财产权的呢? 公益 征收制度正为了平衡公共利益与私人利益而发展起来的制度，它平衡保护了社会各 种利益，对社会和谐稳定有着重要意义。本文运用比较研究、实证研究的方法，对 公益征收制度基本理论问题和我国公益征收的程序及补偿问题作了较为全面的研 究。文章主体分为四部分，第一部分对公益征收的概念在评析的基础上进行了重构， 分析了公益征收与相关概念间的关系，并且论述了公益征收的理论基础；第二部分 对公共利益及其与公益征收的关系进行了细致的分析，对我国目前所存在的公益泛 化问题进行分析并提出完善意见；第三部分研究了公益征收的程序，在归纳总结了 域外的经验的基础上，指出我国现存的问题并提出针对性的完善意见：第四部分研 究了公益征收补偿制度，在分析域外的经验的基础上，对我国公益征收补偿领域现 存的问题进行分析，提出针对性的完善意见。 关键词：财产权公益征收公共利益程序补偿 作者：杨新登 指导教师：黄学贤教授 s t u d yo np u b l i cb e n e f i tc o l l e c t i o n a b s t r a c t i nt h em o d e ms o c i e t yo fr u l eo fl a w , w h e nw ee m p h a s i z e sp u b l i ci n t e r e s th o wt o p r o t e c tp r o p e r t yr i g h to fc i t i z e n ? p u b l i cb e n e f i tc o l l e c t i o no r i g i n a t e df r o mb a l a n c e c o m m o nb e n e f i ta n dp r i v a t eb e n e f i t i tb a l a n c e dp r o t e c tv a r i o u ss o c i a lb e n e f i ts a f e g u a r d t h ei n t e r e s t so fs o c i e t y t h i sa r t i c l eu s ec o m p a r a t i v es t u d i e sc o m p a r a t i v es t u d i e sa n d e m p i r i c a ls t u d i e ss e a r c ht h ep u b l i cb e n e f i tc o l l e c t i o n t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u r p a r t s ，t h ef i r s tp a r to ft h ec o n c e p to fp u b l i cb e n e f i tc o l l e c t i o no nt h eb a s i so fa s s e s s m e n t o ft h er e c o n s t r u c t i o n ，a n a l y s i so fp u b l i cr e l a t i o n sb e t w e e nt h er e l a t e dc o n c e p t s d i s c u s s e s t h et h e o r e t i c a lb a s i sf o rp u b l i cb e n e f i tc o l l e c t i o n ；t h es e c o n dp a r ta n a l y s i so ft h ep u b l i c i n t e r e s ta n dt h er e l a t i o n so fp u b l i ci n t e r e s t sa n dp u b l i cb e n e f i tc o l l e c t i o nr e l a t i o n s a n a l y s i so ft h ep u b l i ci n t e r e s tg e n e r a l i z a t i o na n dc o n s u m m a t et h i sp r o b l e m ；t h et h i r d p a r to ft h ea r t i c l er e s e a r c h e dt h ep r o c e d u r eo fp u b l i cb e n e f i tc o l l e c t i o n s i m p l ys u mu p t h ee x p e r i e n c eo fe x t r a t e r r i t o r i a lr e g i o na n da l s op o i n to u tt h ee x i s t i n gp r o b l e m si nc h i n a a n da d v a n c et h ec o n s u m m a t i o na d v i c e ；t h ef o u r t hp a r th a ss t u d i e dt h ep u b l i cb e n e f i t c o l l e c t i o nc o m p e n s a t o r yr e g i m e ，s u mu pt h ee x p e r i e n c eo fe x t r a t e r r i t o r i a lr e g i o n ，p o i n t o u tt h ee x i s t i n gp r o b l e m si nc h i n aa n da d v a n c et h ec o n s u m m a t i o na d v i c e k e yw o r d s ：p r o p e r t yr i g h tp u b l i cb e n e f i tc o l l e c t i o np u b l i ci n t e r e s t p r o c e d u r e c o m p e n s a t i o n w r i t t e nb y ：y a n gx i n d e n g s u p e r v i s e db y ：p r o f e s s o rh u a n g x u e x i a n i i 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名：乏生盔刍! i ! 孙期：堡z ：竺! 至 研究生签名： 墨鱼鲨刍! ! 圣日期：堡z ：竺! 至 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名： 导师签名： 日期： 日期： 一、研究缘由 引言 公益征收制度是指行政主体基于社会公共利益的需要，按照法律规定的程序， 在给予相应补偿的情况下，强制剥夺或过度限制相对人财产权的一种行政行为。公 益征收制度之本质乃是平衡公益与私益的制度，是现代民主政治发展的产物。我国 公益征收制度相比于西方发达国家而言起步发展比较晚，理论基础研究比较薄弱， 实践中存在很多不足不完善之处。特别是在农村集体土地征收和城市房屋拆迁过程 中问题很多，什么滥用征收权、征收程序不合法、补偿标准过低等等一系列的问题。 因此，要保护公民财产权必须完善公益征收制度，而对公益征收制度进行系统的研 究显得尤为必要。 二、现实意义 公益征收作为一种合法剥夺或限制公民财产权的行政行为，近年来在我国现实 生活中大量频繁地发生，其引起了很多的社会问题，成为影响社会和谐的重要隐患。 公益征收对于公民财产权的保护，征收权的合法行使具有重要意义。 首先，保护公民财产权。财产权是公民基本权利当中重要性是不言而喻的。“没 有个人财产权，个人自然要受制于他人或组织，处于服从、被强制状态。在此状态 下，个人不可能具有独立的人格、尊严，不可能拥有自己的价值观念和道德信仰。 所以，没有个人财产权，就没有自由、权利和道德。”公益征收制度能够很好的规 制公益征收权，防止征收权的违法滥用。即使合法的征收也必须给予相对人以公平 合理的补偿为条件，其能够最大程度地保护公民的财产权。 其次，防止征收权的违法滥用。我国现实生活中经常发生假借公益之名实为商 业开发的征地拆迁，这种行为不仅侵犯公民的财产权，而且是一种违法的行政行为。 公益征收可以很好的防止这类违法征收行为的发生，其给征收权的行使设定了公共 利益条件，严格的公正、公平、公开的程序要求，公平合理的补偿要件，这些都能 袁传旭：个人财产权何以重要，载光明网h t t p ：w w w g m w c n 0 2 s z 2 0 0 5 0 i 0 1 c o n t e n t _ 1 9 0 3 2 4 h t m l 公鲞延蝗羞王回题班究 曼i直 很好的防止公益征收权的违法滥用。 再次，减少社会纠纷维护社会稳定。我国由于公益征收的相关理论的缺乏、法 律规定的不完善，导致我国各地发生大量的农民失地失业、居民房屋被强制拆迁无 家可归的恶性事件，成为社会不稳定因素。研究公益征收为征收行为设定明确的公 益条件、正当程序、公平合理的补偿，可以尽可能的减少了社会纠纷维护了社会稳 定。 研究现状与研究任务 国内己有不少学者撰文对公益征收予以探讨，但关注的焦点几乎都局限于公益 征收的补偿制度上，而对公益征收的基本理论少有论述。学界对公益征收的概念的 内涵、外延、特点、理论基础等等基础理论尚不够深入；对公共利益也没有提出现 实可行的判断标准，现实生活中公共利益泛化现象仍很严重；我国公益征收的程序 中缺乏公共利益认定、相对人参与、公开程序不完善等等一系列问题；我国现在仍 没有确立补偿标准，现实生活中的补偿标准不一，补偿范围窄、补偿标准低、补偿 方式单一等等问题，无法充分的保护公民财产权的保护。 本文运用比较研究、实证研究的方法，对公益征收制度基本理论问题和我国公 益征收的程序及补偿问题作了较为全面的研究。本文对公益征收的基础理论进行研 究，对公益征收的概念内涵、相关概念间的区别和公益征收的理论基础进行了系统 的论述，并对公益征收的条件、程序、补偿等问题进行了现实性的思考与论述。 2 第一部分公益征收的一般理论 一、公益征收的内涵界定 ( 一) 公益征收概念的现行法规定 1 宪法规定。2 0 0 4 年宪法第四次修改之前，原宪法第1 0 条第3 款规定：“国 家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。 2 0 0 4 年宪法修改为 “国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补 偿。此外宪法原第1 3 条增加规定了“国家为了公共利益的需要，可以依照法 律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这是我国宪法对公益征 收的相关规定。 2 法律法规的规定。我国有很多法律都对征收进行了规定，主要有这些法律 规定。土地管理法第2 条第4 款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对 土地实行征收或者征用并给予补偿。”城市房地产管理法第6 条规定“为了公共 利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补 偿，维护被征收人的合法权益：征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住 条件。具体办法由国务院规定。 外资企业法第5 条规定：“国家对外资企业 不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业 可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。 中外合资企业法第3 条 第3 款规定：“国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会 公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补 偿。 草原法第3 8 条规定：“进行矿藏开采和工程建设，应当不占或者少占草原； 确需征用或者使用草原的，必须经省级以上人民政府草原行政主管部门审核同意 后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续。”第3 9 条规定： “因建设征用集体所有的草原的，应当依照中华人民共和国土地管理法的规定 给予补偿；因建设使用国家所有的草原的，应当依照国务院有关规定对草原承包经 营者给予补偿。”林业法第1 5 条规定：“进行勘察设计、修筑工程设施、开采矿 藏，应当不占或者少占林地；必须占用或者征用林地的，按照有关法律规定办理。 3 公童延蝗羞壬回墅班究笙二部公 公童延蝗的= 熬堡i 金 占用、征用林地面积二千亩以上的，报国务院批准。 渔业法第1 4 条规定：“国 家建设征用集体所有的水域、滩涂，按照中华人民共和国土地管理法有关 征地的规定办理。” 我国立法中有关征收的法律规定并不规范、统一，可以说是相当混乱。第一， 我国立法中有关征收概念的使用比较混乱。在表达同一类行为时，有的法律使用“征 收一词，有的法律使用“征用一词。例如外资企业法第5 条“国家对外资 企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业 可以依法律程序实行征收，并给予相应补偿。 这使用的“征收 是一种基于公共 利益进行的转移所有权的具有补偿性、法定性特点的行政行为。草原法第3 8 条 “进行矿藏开采和工程建设，应当不占或少占草原，确需征用或者使用草原的，必 须经省级以上人民政府第3 9 条“因建设征用集体所有的草原，应当依照中 华人民共和国土地管理法的规定给予补偿，因建设使用国家所有的草原，应当依 照国务院有关规定对草原承包经营着给予补偿。 这里并没有使用“征收一词而 是使用“征用”，但“征用”仍是表达转移所有权并给予补偿的一类行政行为，和 外资企业法中所使用的“征收 一词的意思并无本质的区别。第二，我国立法 中即使使用的都是“征收”，有时却是指不同的行政行为。在某些法律中“征收” 是指有偿的转移所有权的一类行政行为，例如外资企业法第5 条规定；在另一 些法律中“征收”是指收税或者收费，即通常所说的行政征收，是指“行政主体根 据国家和社会公共利益的需要，依据法律法规的规定，以强制方式无偿取得行政相 对人财产所有权的一种具体行政行为。具有无偿性的转移财产所有权的特征，例 如渔业法第2 8 条“征收渔业资源保护费 。这里的“征收”即指行政 收费与外资企业法中的“征收”有着本质区别。第三，立法中使用的“征用一词 也具有相同的情况，有的立法中使用的“征用是指有偿性的转移所有权的一类行 为，有的立法中“征用 是指临时使用的意思且使用后如果原物仍然存在的，应“及 时归还”，这类征用仅仅是使用权的转移。另外，还有一些立法还“特立独行”用 另一种表达方法，如人民警察法中的“优先使用”，更是显示了法律用语不规 范的特点。我国有关征收、征用的理论研究不够深入是导致我国立法上征收、征用 混乱的原因之一。因此我们应加强这一领域的理论研究。另外，也与翻译外国学术 4 公蕉延蝗羞王四壁婴究 釜二部盆垒董征蝗的= 筮堡论 著作，立法的不够严谨有关。 2 0 0 4 年宪法修正案的通过一定程度上澄清了混乱。宪法第2 0 条修正案“国家 为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。 第 2 2 条修正案增加规定“国家为了公共利益的需要可以依照法律规定对公民的私有财 产实行征收或者征用并给予补偿。 宪法修正案同时出现了征收与征用两个概念， 说明了征收与征用具有不同的内涵且不可混用。根据关于中华人民共和国宪法修 正案( 草案) 的说明中的解释“征收和征用既有共同之处，又有不同之处。共同 之处在于，都是为了公共利益需要，都要经过法定程序，都要依法给予补偿。不同 之处在于，征收主要是所有权的改变，征用只是使用权的改变”。此草案说明是立 法解释，而立法解释高于其他法律解释的效力。换言之，从立法解释的角度，宪法 意义上的征用与征收是两种不同的制度。征收是基于公共利益有偿转移所有权的制 度，征用是基于公共利益有偿转移使用权的制度且是临时的。作为宪法的具体化的 土地管理法也已经根据宪法规定，对用语的不规范之处作了修改，新修订的土 地管理法把涉及“征用”的条款均改为“征收 ，且明确规定土地征收是对集体 所有土地所有权的有偿剥夺。而参照土地管理法制定的草原法等法律中有 关征用的条款，可以推知也是征收，只是还没有及时修改而已。至此，征收、征用 混用的“历史”已经结束。 综上，我国现在在立法用语中，征收是有其明确的内涵且不能与征用相混同的 法律概念，它是指基于公共利益有偿转移财产所有权的一种制度。 ( 二) 我国学界对公益征收的界定 我国的学界对征收、征用的理解和宪法修改之前的立法一样，对什么是征收什 么是征用是仁者见仁，智者见智。主要有以下观点：第一种观点认为行政征收包括 征税、行政收费和公益征收。行政征收是行政主体为了公共利益的需要，根据法 律、法规的规定，以强制方式取得相对人财产所有权的种具体行政行为。行政征 收具有公益性、法定性、强制性等特点，包括无偿征收和有偿征收两部分。其中无 偿征收包括行政征税和行政征费，有偿征收是指为了公共利益的需要，强制取得相 对人的财产所有权并给予补偿的制度。 方世荣主编：行政法原理与实务，中国政法大学出版社2 0 0 7 年8 月版，第1 1 2 页。 5 公董征蝗羞王回题硒宜 笠二酆岔公蕉征蝗鳆二题堡途 第二种观点认为行政征收与行政征用是不同的法律制度。行政征收是行政主 体凭借国家行政权依法向行政相对人强制地无偿地征集一定数额金钱或实物的行 政行为，行政征收包括行政征税和行政收费且具有强制性、无偿性、法定性、处分 性的特点。行政征用是指国家通过行政主体对非国家所有的财物进行强制有偿地征 购或使用，主要体现在国家对集体土地的征用上，对文物的强制征购，船只的强制 租用。征收与征用的区别在于，对财物所有权的处分程度不同，是否有偿不同。征 收无偿，征用有偿。 第三种观点认为，行政征收是所有相关概念的上位概念。我们不妨以行政征 收的概念来作为征税、行政收费、财物征用和征调的上位概念来使用。行政征收是 指行政主体为了公共利益目的，以国家强制力为后盾，从处于被管理者地位的公民 或组织处有偿或无偿获取一定财物、金钱或劳务的单方行为。行政征收包括无须补 偿的行政征税和行政收费，还包括必须补偿的行政征用和征调。行政征用是指为了 公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政相对人财物的单方行为。财产的 性质不同，征用的法律后果也有所不同，不动产取得所有权，然后才能利用，动产 可征用所有权，也可征用使用权。 第四种观点认为，行政征收、公用征收、公共征用是不同的行政行为。固行政 征收是指行政主体根据法律规定，以强制方式无偿取得相对人财产所有权的行为， 包括征税和行政收费。行政征收与公用征收相区别。公用征收是行政主体根据社会 公共利益的需要，按照法律规定的程序并给予相应补偿的情况下以强制方式取得相 对人财产权益的一种行政行为。而公共征用是指行政主体为了公共利益的需要，依 照法定程序强制使用相对人的财产或劳务的一种行政行为。 ( 三) 公益征收概念内涵的重新界定 通过对上述各种观点分析可知，学者们对行政征税和行政收费作为同一类的无 偿征收行为并无争议，这类行为具有法定性、强制性、无偿性等特点。我们也赞同 征税和收费作为一类行为区别于其他类行为，这是由其共同特点所决定的。既然我 国学界对行政征税、行政收费有了较为明确的认识，在尊重共识的前提下，将行政 胡建淼著： 行政法学( 第二版) ，法律出版社2 0 0 3 年3 月版，第2 6 0 页。 杨解君著：行政法学，中国方证出版社2 0 0 2 年l o 月版，第3 2 2 页。 杨海坤、章志远著：行政法基本理论，中国政法大学出版社2 0 0 4 年9 月版，第2 1 5 页。 6 征税和行政收费作为行政征收行为，即“行政主体为了取得国家的财政收入及进行 宏观调控经济的活动，根据法律规定，以强制方式无偿取得相对人财产所有权的一 种具体行政行为。这一点共识是我们继续分析的基础。 分析上述各种观点，我国学界对公益征收概念内涵界定的分歧可以集中归纳为 三点：第一，公益征收与无偿的行政征收是怎样一种关系。第二，征用是否是基于 公共利益的需要，有偿转移财产所有权的行为。第三，有偿转移所有权的行为与转 移使用权的行为是否为同一类行为。 关于第一点分歧公益征收与行政征收是怎样种关系，有两种不同的观点。一 种观点认为两者是不同的行为，另一种观点认为公益征收是行政征收的下位概念。 认为征收包括无偿的征税和行政收费，还包括有偿的公益征收，这种观点将两种不 同性质的行为归于一类是不合理的。行政征收虽然也叫征收，但是它与公益征收有 着本质的区别。行政征收往往也可以说是基于公共利益，但是和公益征收的目的还 是有不同的。行政征收是以增加公共财政收入为目的，而公益征收的目的则是国家 为了某一比较具体的公共利益，例如，为公共交通而为征收。行政征收一般是连续 实施的而公益征收则不是。最为关键的区别“行政征收中相对人员有行政法上的缴 纳义务，而在公用征收中，相对人并不负有行政法上的当然义务，他们只是因为公 共利益的需要而做出的特别牺牲。 “为了保护私人财产起见，公用征收只能为了 公共利益的目的，按照法定的程序和实现补偿的原则进行 。因此，将有偿的公益 征收纳入无偿的行政征收或者行政征收是公益征收的上位概念显然是不妥协的。 第二点分歧是征用是基于公共利益的需要，有偿转移财产所有权的行为还是有 偿转移财产使用权的行为。在立法上这种分歧已经澄清，宪法修正案明确规定征收、 征用是不同的制度。根据关于中华人民共和国宪法修正案( 草案) 的说明中的 解释，“征收主要是所有权的改变，征用只是使用权的改变。 并且在新修订的土 地管理法中把涉及“征用”的条款均改为“征收”。因此，在立法上认为征用是 转移所有权的行为现在已经是站不住脚的。有学者认为中外合资经营企业、o i - 资企业法、台湾同胞投资保护法、立法法中的“征收应作征用来解释，况 王克稳著：经济行政法，北京大学 f j 版社2 0 0 4 年4 月版，第1 5 3 页。 王克稳著：经济行政法，北京大学出版社2 0 0 4 年4 月版，第1 5 2 页。 王名扬著：法国行政法，中国政法大学出版社1 9 8 9 年版，第3 5 4 页。 7 坌蕉征蝗莶壬间壁鲤宜筮二韭岔公蕉延蝗殴= 筮堡i 金 且我国大部分法律法规都采纳了“征用 的表述。这种理论显然更是站不住脚， 新修订的土地管理法就是最好的证据。根据宪法规定，公益征收是基于公共利 益的需要，有偿转移财产所有权的行为，而公益征用则是转移财产使用权的行为。 第三点分歧是有偿转移财产所有权的行为与有偿转移财产使用权的行为是否 是同一类行为。国内外有不同观点。国外往往只有有偿转移财产所有权的公益征收， 而没有独立的有偿转移使用权的征用行为。国外的公益征收并不仅仅限于财产所有 权剥夺还包括类似我国转移财产使用权的征用。公益征收制度本身就是对财产权利 剥夺、限制的一种制度，而剥夺使用权在本质上也是对财产权的一种限制。因此， 我国有无必要在公益征收之外设立一种独立的征用行为是值得研究的。宪法修改案 的通过结束了我国征收、征用领域的混乱的局面，为立法、执法、司法的统一作出 积极的作用。在我国现阶段区别转移所有权的征收与转移使用权的征用仍具有现实 意义。因此，我们赞同宪法的分类。我国国内大部分学者也都认同公益征收与征用 有所区别。 在界定公益征收的内涵的过程中还有两个理论问题需要澄清。一是公益征收的 标的是否仅限于财产所有权? 二是财产权的过度限制能否纳入公益征收的范围 内? 公益征收的标的是否仅限于财产所有权? 根据关于中华人民共和国宪法修正 案( 草案) 的说明中的解释，“征收主要是所有权的改变，征用只是使用权的改 变。 这里，关于征用有无必要作为与征收并列的一类行政行为不作讨论，我们尊 重立法，尊重我国的实际。然而“征收定位于“所有权的改变”是否合适是值得 商榷。公益征收的标的为特定的财产权，并不仅仅限于财产所有权，除财产所有权 以外其他财产权，如专利权、地上权、知识产权等等都可以成为公益征收的标的。 我国立法将公益征收的标的定位于财产所有权有过于狭隘之嫌，不利于广大公民的 私人财产权的保护。财产权与所有权并不是同一概念，财产权的外延远大于所有权。 公益征收制度发展早期其主要的目的是为了公用事业的需要，强制取得公民土地所 有权，其主要标的就是土地所有权。因此，早期的公益征收的标的主要是土地所有 权。现代工业社会的发展造成社会、政治、经济上的变化，土地不再是公民生活的 张韵声著：征用补偿制度比较研究，对外经济贸易大学2 0 0 6 届博士论文，第1 7 页。 8 公蕉征蝗羞土回壁班宜簋= 部盆 公董堑蝗的= 照堡途 主要凭藉，工资、薪水，参与公司的经营或投资股票，各种知识产权等财产权成为 公民最主要的凭藉。因此，作为公民财产权限制之限制的公益征收的标的仍定位于 财产所有权将不利于公民财产权的全面保护。而且，如果将公益征收的标的仅限于 财产所有权，城市房屋拆迁是不是法律上的公益征收就不那么确定了。房屋拆迁的 标的主要有两个：一是房屋所有权，一是土地使用权。公民对房屋享有所有权对房 屋所占的土地只享有土地使用权，如果国家基于公共利益的需要进行房屋拆迁那么 此时的拆迁顶多算是“半个”公益征收，因为，取回土地使用权的行为不同于剥夺 财产所有权的行为，根据法律规定并不能称为征收。因此，我们认为公益征收的标 的并不仅仅限于所有权，而应该是财产权。 财产权过度限制能否纳入公益征收范围之内? 在我国现行法的体系内，针对私 人财产权的限制行为主要有行政征收、公益征收和公益征用( 公共征用) 。然而这 三种行为并不能构成国家对私人财产权限制的全部外延。因此，有些损害私人财产 权的行为并不能纳入法律控制的范围，这将不利于私人财产权的保护。例如，2 0 0 5 年珠海经济特区禁止电瓶车上路的事件就是很好的例证。根据珠海市人大制定的 珠海经济特区道路交通安全管理条件的规定：“珠海经济特区内禁止电瓶车上 路，违者罚款5 0 0 ，逾期没收电动自行车予以销毁。”针对这一事件，人们大多关注 该条例的合法性，这里我们无意探讨该条例自身的合法性问题。我们假定 珠海市人大有充分的理由这样做是基于公共利益的，珠海市人大为实现此公共利益 禁止电动自行车上路行使。这样一种限制公民私有财产使用的行为是否侵犯了公民 财产权? 是否应当给予因限制而受到损失的公民以补偿? 虽然贯彻执行珠海经济 特区道路交通安全管理条件宣传提纲认为：“市民购买电动自行车并不违法，电 动白行车作为个人的财产应当受到法律保护。但法律禁止公民违法使用其财产，拥 有电动自行车是公民合法的财产权利，违反法规规定使用电动车却是一种违法行 为。对违法使用电动自行车的实行处罚，对电动自行车的没收和销毁并不是对合法 财产的侵犯。 我们认为这样一种行为已经侵犯了私人财产权的实质性内涵，违反了宪法保护 公民私有财产权的规定。电动自行车其最大的功能就是上路行驶，现在地方法规认 定，电动自行车上路行驶就是违法行为要处以罚款甚至没收销毁。这样一种行为和 9 公蕉堑蝗莶王四壁碰塞 箍= 壑盆公蕉堑蝗笪= 篮型i 金 把电动自行车征收没有什么区别，电动自行车与一堆废铜烂铁无异。虽然此时电动 自行车的所有权仍属于公民本人，国家也未取得电动自行车的所有权和使用权。然 而，我国现行法律却不能对这样一类已经侵害财产权本质内涵的过度限制公民财产 权的行为予以限制，也不能给予公民以补偿救济。因为根据我国现行法的规定，剥 夺财产所有权或使用权才对公民予以补偿，而对私人财产权的过度限制却不能纳入 补偿的范围。 有学者认为，应将财产权的过度限制纳入到公益征收的范围内。其理由是公益 征用与财产权过度限制更为接近。我们并不认同这样的观点。关于公益征用的内 涵虽有争议，但一般都认为征用是有期限的剥夺使用权，等一段时间过后或者紧急 情况结束后，需要及时归还不能归还的予以补偿。而财产权的过度限制是没有时间 限制的，财产权要长期承受这种状态。而且财产权的过度限制也并不仅仅限于使用 权，因此，财产权过度限制在本质上更接近公益征收。另外，还有将财产权过度限 制视为与征收、征用并行的一种观点。这种做法在理论上没有问题，但在实践上不 太可行。因为我国现行立法上、理论上对征收、征用等相关概念理论的认识就相当 的混乱，宪法修正案的通过一定程度上澄清了概念间的关系但仍有混乱。因此，我 们认为概念宜精不宣多，就不用再创设新的概念，而且财产权过度限制行为也没有 现行法上的依据。 基于以上分析，我们认为宜将财产权过度限制纳入公益征收的范围。既有利于 全面保护私人财产权又不会使征收、征用领域出现混乱。理由有：第一，从公益征 收的发展历史看，将财产权过度限制纳入公益征收的范围，符合公益征收的历史发 展。国外都有公益征收从最初的剥夺土地所有权逐步扩张的发展趋势。第二，从行 为目的来看，财产权过度限制的目的与公益征收的目的无异，都是为了实现某一公 共目的而实施的，只是两种行为的外在表现行为即实现目的所采取的手段不同而 己。 基于以上分析并结合我国立法实际，我们认为公益征收是指行政主体基于社会 公共利益的需要，按照法律规定的程序，在给予相应补偿的情况下，强制剥夺或过 度限制相对人财产权的一种行政行为。公益征收具有以下法律特征：( 1 ) 公益征收 龙兴刚：论我国公益征用概念的内涵界定，载行政法学研究2 0 0 7 年第2 期，第5 3 5 8 页。 1 0 公蕉延蝗羞闻壁班究 笙二部坌公董堑蝗鳆二壁型途 具有公益性，即公益征收只能基于公共利益的目的而实施，公共利益是公益征收的 合法性前提；( 2 ) 公益征收具有严格的程序性。公益征收制度是以合法的名义对私 人财产权的剥夺或限制是对私人财产权的“严重侵犯”，为了保护私人财产权不受 非法侵害，公益征收必须遵循正当法律程序；( 3 ) 公益征收必须必须给予公平补偿。 公益征收的实质是被征收人完全基于公共利益而作出“特别牺牲”，其本人并没有 此义务或过错。根据公共负担平等原则，这种牺牲应该由公众公平负担而不应由被 征收人一人承担。因此，必须给予被征收人以公平补偿。 二、公益征收与相关概念的区别 ( 一) 公益征收与行政征收 行政征收是行政主体根据法律规定，以强制方式无偿取得相对人财产权的行 为。主要包括行政征税和行政收费两种情况。 行政征收和公益征收的法律效果都是以强制方式剥夺相对人的财产权利，但是 两者的区别也是非常明显的：( 1 ) 是否有偿不同。行政征收是国家参与国民收入分 配取得财政收入的一种方式，它是无偿的。公益征收则是基于某一公共利益在给予 补偿的情况下取得私人财产权的有偿行政行为。( 2 ) 两种行为的适用条件、对象不 同。行政征收是以行政相对人负有行政法上的缴纳义务为前提。行政征收的适用具 有普遍性，只要负有行政法上的缴纳义务都适用。公益征收则不以行政相对人负有 行政法上的缴纳义务为前提，它仅是基于公共利益的需要为前提，且公益征收的相 对人并不具有普遍性，仅限于为公共利益作出特别牺牲的相对人。( 3 ) 行为程序不 同。行政征收完全依行政程序进行，只有在相对人对征收行为有异议的情况下才可 能通过司法程序去解决。而公益征收则通常是通过行政程序决定公益征收，确定被 征收的财产及范围，由司法程序裁决财产所有权的转移及确定补偿的金额。( 4 ) 行为标的不同。行政征收的标的一般限于动产且多数为金钱，而公益征收的标的一 般为土地、房屋等不动产以及知识产权等财产权。( 5 ) 是否固定连续不同。行政征 收是固定的、连续的具有一定的稳定性。行政主体一般按法定的条件、范围、程序、 固定、连续的征收。公益征收并不具有固定性、连续性，公益征收只有在公共利益 王克稳著：经济行政法，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第1 5 4 一1 5 5 页。 l l 坌蕉征蝗羞王四壁班究箍二韭筮垒童延蝮艘= 照堡途 需要的情况下才进行。 ( 二) 公益征收与公益征用 公益征用是行政主体为了公共利益的需要，依照法定程序强制取得相对人的财 产使用权或劳务的行政行为，且公益征用一般在遇有紧急事件时适用。公益征用与 公益征收虽然只有一字之差，都是在为了实现公共利益的前提下实施并且都给予相 对人以公正补偿，但是它们的区别还是很明显的。( 1 ) 法律后果不同。公益征用的 法律后果仅仅是取得被征用财产的使用权，征用主体并没有取得被征用财产的所有 权，征用结束后应及时归还财产，因为财产所有权仍然属于行政相对人。公益征收 则发生所有权的转移。私人财产权在征收发生后，财产所有权发生转移，当然也不 会发生返还。( 2 ) 行为标的不同。公益征用的标的多为动产或者劳务，而公益征收 的标的一般是土地、房屋等不动产以及各种知识产权等财产权利。( 3 ) 适用条件不 同。公益征收虽然也是基于公共利益的需要，但多数是在发生紧急事件时适用，如 汛期或战争时期。公益征收则一般在平时适用不必在紧急状态下适用。( 4 ) 补偿标 准不同。公益征收国家仅仅是取得财产的使用权，并不导致财产所有权的转移，公 益征用的补偿主要是对财产本身的毁损给予补偿。而公益征收则是国家取得财产所 有权，因此，公益征收补偿一般是以财产的交换价值换作为参考基础，相对于公益 征用的补偿标准高的多。 ( 三) 公益征收与国有化 国有化又称收归国有，在法律上有两种情况，一种是根据民法规定，将所有人 不明的或没有所有人财产收归国有。另一种情况是国家为了公共利益制定专门的法 律剥夺相对人的某项企业或某类企业的所有权，由国家取得所有权的行为。国有化 与公益征收的区别也是比较明显的。( 1 ) 适用条件不同。公益征收只能基于公共利 益的需要才能实施，国有化是根据法律规定实施。( 2 ) 标的范围不同。公益征收的 标的仅限于公共利益的需要，征收必要部分的财产权，并不必然要征收相对人的全 部财产。而国有化则是某项企业或某类企业的全部财产的所有权。( 3 ) 程序不同。 公益征收的程序相对来说比较固定，而国有化则没有一个一般适用的程序，每次国 有化都由专门立法来规定国有化的方式和程序。( 4 ) 补偿不同。公益征收是有偿的， 进行公益征收必须给予财产权人以补偿。国有化则既可以有偿也可以无偿，完全依 1 2 垒童延蝗蕉王四壁婴嚣星= 璺岔公蕉延蝮酸二筮型监 国有化的有关法律而定。 ( 四) 公益征收与没收 没收是指行政主体强制取得行政相对人违法获得的财物所有权的一种行政处 罚行为。没收与公益征收在法律后果上是一样的，即相对人丧失财产所有权。但两 者的区别却是非常明显的。( 1 ) 发生的依据不同。没收是以相对人违反行政法上的 有关规定为前提，是“基于行政相对人滥用财产权来破坏经济民主秩序，所获得或 行使的财产权已超出其受保障的限度，且违反财产权形式所负有的义务时而实 施的。”公益征收则是以公共利益的需要为前提。( 2 ) 行为的法律性质不同。没收 是一种行政处罚行为，公益征收则是一种独立的行政行为。( 3 ) 程序不同。没收遵 循的是行政处罚程序，不同于公益征收的程序。( 4 ) 目的不同。没收或没入则以剥 夺权利为目的而生取得权利之结果，公用征收以取得权利为目的而生剥夺权利之结 果。 公益征收的理论基础 任何一项法律制度的存在和运行，其背后必有一定的理论作支撑。公益征收作 为国家合法剥夺私有财产权的一项法律制度也必须有一定的理论作为其合法存在 的理由。其理论基础有二：一是所有权社会义务理论：二是效率最优原则。 ( 一) 所有权的社会义务理论 所有权的社会义务理论是现代法治国家的基本理论之一，是对绝对所有权观念 的扬弃。它的基本含义是指在坚持私有财产权不可侵犯的原则前提下，强调私有财 产权所负的积极社会义务，对私有财产权予以必要的限制以优化资源的配置实现社 会公平。财产权尤其是其核心权利所有权，对于个人、社会所具有的意义是不言而 喻的。在资产阶级革命中，与生俱来的不可转让和剥夺的财产权是启蒙思想的核心 内容之一，并成为推动资产阶级革命的最强大的思想武器。私有财产权的存在客观 上限制了政府的专权，是抵制政府权力扩张与滥用的一道屏障。从早期的立宪主义 实践来看，各国宪法不但确认了作为个人行为自由之基础的财产权甚至还赋予其绝 对的意义。“财产所有权是一个人能够在完全排斥任何他人权利的情况下，对世间 陈新民：德国公法学基础理论( 上) ，山东人民出版社2 0 0 1 年3 月版，第4 1 7 页。 1 3 的外部事物所主张并行使的那种专有和独断的支配权。 美国宪法之父麦迪逊在建 国时曾指出：任何政府哪怕是间接地损害个人财产权也是为美国所不允许的。因为， 财产既是个人行为自由的产物也是个人行为自由的基础，而行为自由是一切自由中 最为关键的。但是，当一个事物变得极端变成绝对的时候，其也必然会产生负面效 应。当私有财产权变成绝对的权利，所有权变成绝对所有权时，便产生为了个人利 益而置社会公共利益于不顾，反过来又使得个人利益不能真正实现。于是，人们不 得不对绝对所有权观念进行反思修正，逐渐形成相对财产权观念即所有权社会义务 理论，到1 9 世纪末2 0 世纪初，所有权义务论逐渐成为一个被人接受的主流观念。 所有权社会义务理论其首倡者是德国著名学者耶林，耶林在其名作论法律的目的 一书中指出：“所有权行使的目的，不应该仅仅是个人的利益，同时也应当成为社 会的利益。因此，现在应当以社会所有权制度替代个人所有权制度，人们 的所有权之所以受到他人的尊重，是因为它具有有益于社会的机能。”法国学者狄 骥认为，“所有权已不再是个人的主体权利，而趋向于成为动产及不动产持有者的 社会职能，所有权对所有社会财富持有者来说，包含了利用所有者增加社会财富的 义务和由此引出的社会相互依存，他所做的只是完成某种社会工作，只是通过让其 支配的财富发挥价值来扩大社会财富。”圆“个人财产权的行使，只有在不违背公益 或增加公益的前提下，方才应当受到法律保护。” 因此，到了现代，私有财产权作 为一项基本人权不再是绝对的和神圣不可侵犯的，国家开始强调私有财产权的社会 义务。现代宪法理论承认，公共利益是限制私有财产权的法定理由，认为私人财产 权的行使不得违背公共利益，同时还负有增进公共利益的义务。1 9 1 9 年德国魏玛宪 法首开财产权相对保护之河。魏玛宪法第1 5 3 条第1 款规定：“所有权受宪法之 保障，其内容及限制由法律规定。 第3 款规定：“财产权伴随义务其行使必须同时 有益于公共福利。 之后，各国宪法都对私有财产权做出了相应的限制。国家基于 公共利益的需要无需取得私有财产权人同意，即可单方依照法律事先给予私有财产 权人以公平补偿的前提下，强制剥夺或限制私有财产权。 f 德】罗们特霍恩、海因科茨、汉斯来塞著：德国民商法导论，楚建译，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第1 8 9 页。 【法】莱昂狄骥著：宪法学教程，千文利译，辽海出版社、春风文艺 | 版社1 9 9 9 年版，第2 3 8 页。 【法】莱昂狄骥著：宪法论( 第一卷) ，商务印书馆1 9 5 9 年版，第4 9 页。 1 4 公蕉延蝗羞王回遂硒究 簋= 部盆公蕉延噬的二题型途 ( 二) 效率最优原则 公益征收的最本质内涵就是强制买卖。为了某一公共利益的需要，而有偿取得 相对人财产权的一种行为。公益征收制度有其存在的经济学上的理由。人类社会的 健康发展离不开社会公共产品的供应，例如公共交通、水利设施等公共产品。由于 公共产品的使用无排他性，任何公众都可以使用公共产品。在现代市场经济条件下， 私人在提供公共产品上没有利益可图，其不愿也不可能很好的提供公共产品，财产 在政府手中将会比在私人手中发挥更大作用。因此，某些公共产品只能由代表公众 利益的政府来提供。政府在提供公共服务或公共产品的过程中必须依托一定的物质 基础。基于不同物质的性质，政府在取得财产的手段上也有所不同。对于动产，政 府完全可以通过自由买卖在市场上买到，然而有些财产由于其特征不可能在市场上 顺利买到。经济学假定，只有财产所有权人的状况在交易中变得更好的预期下，才 乐意出卖他自己的财产。另外，由于人的利己本性，当他处于优势地利甚至垄断地 位时，他将利用自己的优势提高价格，从而阻碍政府顺利获得财产。例如，出于公 共利益的需要修建一条新的公路，而公路又必须通过私人土地。政府必须取得土地 所有权，如果通过自由买卖，政府必将和这条公路上的每一个土地所有者进行谈判 交易，那么整个交易耗费的各种成本将会是个天文数字，特别是土地所有者处于交 易的垄断地位时。垄断地位土地所有者将有动力将价格提高到高于市场价格，因为 他知道政府不得不购买他的土地，没有其他土地可以代替。那样结果是可想而知的， 整个交易的成本将会大得令人瞠目结舌，不仅会影响公共服务公共产品的供应。甚 至由于成本高出政府的承受能力而阻止公共产品的供应。因此，为了让政府能够在 合理的成本下，顺利获得其所想要的财产。法律赋予其强制购买权，这就是公益征 收制度。但由于公益征收的本质乃是一种强制买卖并非剥夺私人财产权。因此，政 府在取得财产时必须给予财产所有人以公平补偿。 第二部分公益征收与公共利益 一、公共利益概述 ( 一) 公共利益内涵界定 何谓公共利益? 这是一个极难回答、人言人殊的问题。公共利益是政治学、法 学、经济学都关注的一个理论问题，而且也是社会生活和法律中使用频率极高 的一个概念。但是，人们对公共利益却没有形成统一的意见，也没有哪一部法律对 公共利益下一个准确的定义。根据牛津高级英汉双解词典的解