（经济法学专业论文）中国上市公司关联交易法律问题研究.pdf

摘要 关联交易是伴随着公司制企业的发展和公司治理结构的演变而产生的。关 联交易具有促进企业规模经营、降低成本、提高企业市场竞争力等功能，在实 践中得到广泛应用，也为各国法律所认可；然而，由于关联方之间存在特定的 利益关系，关联交易不可避免地产生交易上的不公平，从而给其它利益主体( 如 中小投资者、债权人) 造成损害，因而又受到法律的严格限制。我国的国有企 业在改制上市的过程中，由于传统体制的原因，形成了错综复杂的关联关系， 从而使关联交易在上市公司中表现得非常突出。本文以规制关联交易、防范不 正当关联交易为线索，以保护上市公司中小股东利益为出发点，在充分调查分 析我国上市公司关联交易现状及其影响的基础上，参照各国已有的法律制度， 论述了关联交易法律规制的一般理论，并提出修订我国公司法和证券法 的政策建议。 文章共分五个部分。第一部分对关联交易进行法律界定并阐述了其法律特 征；第二部分对我国上市公司关联交易的现状进行了实证分析；第三部分对我 国上市公司关联交易法律规制制度进行考察；第四部分分析和探讨了规制控股 股东与上市公司关联交易的若干制度，包括股东大会批准制度、股东表决权排 除制度、股东表决权的限制制度、独立董事制度等；第五部分对上市公司关联 交易的证券法规制进行了探讨，并对我国的证券法的修改提出了相应的立法建 议。 关键词：上市公司关联交易 法律规制 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fc o r p o r a t i o na n dc o r p o r a t es t r u c t u r e ，c o g n a t et r a d e h a p p e n e d c o g n a t e t r a d eb e c o m e s w i d e r a n g i n ga n di sa l l o w e db y l a wb e c a u s ei tc a n a c c e l e r a t e c o r p o r a t em a n a g e m e n t ，r e d u c e t r a d ec o s t sa n dp r o m o t e c o r p o r a t e c o m p e t i t i o n s b u t ，a s i t e x i s t s c o n f l i c to fi n t e r e s t sa n dm u s tl e a dt ou n f a i ri n t r a d e ，c o g n a t et r a d ei m p a k so t h e ri n t e r e s ts u b j e c ta n di s r e s t r i c t e ds t r i c t l yb yl a w b e c a u s eo ft r a d i t i o n a ls y s t e m ，t h e r ea r ec o g n a t er e l a t i o ni nc o m p l i c a t e ds t a t e o w n e d e n t e r p r i s e sa n dc o g n a t et r a d ew i d e l yi n l i s t e dc o m p a n y t h ea r t i c l e ，a d o p t i n gt h e a p p r o a c h o fc o m p a r a t i v el a w , o nt h eb a s i so f i n v e s t i g a t i n ga n da n a l y z i n g t h ep r e s e n t s i t u a t i o na n de f f e c to fl i s t e dc o m p a n i e sr e l a t e dt r a n s a c t i o n si no u rc o u n t r y , r e v i e w s a n da n a l y z e sh o wt os t a n d a r d i z eu n f a i rc o g n a t et r a d ei no r d e rt op r o t e c tt h ei n t e r e s t o fm i d d l ea n ds m a l ls h a r e h o l d e ri nl i s t e d c o m p a n y , d i s c u s s e st h eg e n e r a lt h e o r y a b o u tl e g a lp r o v i s i o n so fr e l a t e dt r a n s a c t i o n s ，a n db r i n g su pp o l i c i e si d e a sa b o u t a m e n d i n gc o m p a n y l a w a n d n e g o t i a b l es e c u r i t i e sl a w o fo u r c o u n t r y t h ea r t i c l ec o n s i s t so ff i v e p a r t s b e s i d e sa p r e f a c e p a r t ir e v i e w st h e d e f i n i t i o n sa n df e a t u r e so fc o g n a t et r a d ei nl a w p a r ti ia n a l y z e st h es i t u a t i o no f c o g n a t et r a d ei nc h i n e s el i s t e dc o m p a n yp o s i t i v e l y p a r t i i d i s c u s s e st h eg e n e r a l t h e o r ya b o u tl e g a lp r o v i s i o n so fr e l a t e d t r a n s a c t i o n sa n dt h ep r e s e n ts i t u a t i o no f l e g i s l a t i o ni no u rc o u n t r y , a n d t h e na n a l y z e st h ep r e s e n ts i t u a t i o no fl e g i s l a t i o na b o u t t h er e l a t e d t r a n s a c t i o n s ，p o i n t s o u tt h ed e f e c t sa n dt h es h o r t c o m i n g s p a r ti v a n a l y z e si n q u i r e s i n t ot h e s y s t e m s t os t a n d a r d i z e c o g n a t e t r a d eb e t w e e nt h e c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r sa n d t h el i s t e dc o m p a n y , i n c l u d i n gt h ea p p r o v i n gs y s t e mo f g e n e r a lm e e t i n go fs t o c k h o l d e r s ，t h ee x c l u d i n gs y s t e m o fs t o c k h o l d e r s v o t i n gp o w e r , t h ed e c i s i o ns y s t e mo fg e n e r a lm e e t i n go fc l a s s i f l c a ls t o c k h o l d e r s ，t h er e s t r i c t i n g s y s t e mo fs t o c k h o l d e r s v o t i n gp o w e r ，t h es y s t e mo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r , e t c p a r t va n a l y z e sc o m p a r a t i v e l yt h es t a n d a r d i z a t i o no ft h et r a d eo ft h ed i r e c t o r s c o n f l i c t o fi n t e r e s t si nl a w , a n dp u t sf o r w a r ds o m ep r o p o s a l sa n ds u g g e s t i o n so fa m e n d i n g n e g o t i a b l es e c u r i t i e sl a w b a s e do l lt h ea c t u a lc i r c u m s t a n c eo fp r c k e y w o r d s ：l i s t e dc o m p a n y c o n n e c t e dt r a n s a c t i o n r e g u l a t i o n o fl a w 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包 含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得韭友王些太堂或其他 教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：钮哮字隗脚矿月万日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解韭直王些盔堂有关保留、使用学位论文的 规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允 许论文被查阅和借阅。本人授权j t 友王些太堂可以将学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：言t 泖逡 签字日期：雄4 月拥 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名： 引孳军 签字日期：噼兮月；日 电话： 邮编： 北方工业大学硕士学位论文 引言 关联企业及其交易是随着世界范围内的公司组织形式和治理结构的演变， 在股份公司、跨国公司、母子公司得到广泛应用时出现的。作为关联方赖以实 现利润最大化的手段，关联交易在各国公司运作中广泛存在。通过关联交易， 可以降低交易成本，提高企业的运营效率和盈利能力，扩大经营规模，提高企 业的市场竞争能力；更重要的是，通过企业集团内部适当的交易安排，有利于 实现企业集团利润的最大化，提高其整体的市场竞争能力，从而有助于企业集 团整体战略目标的实现。但由于关联方存在着各种各样的利益关系，不可避免 地产生交易上的不平等，从而损害其它股东、债权人和国家( 税收) 的利益。 尤为重要的是。在上市公司中若任由不公平关联交易滋生、蔓延，势必会打击 投资者信心，扰乱市场秩序，市场的发展将受到严重的影响。因此，本文拟研 究关联交易之规范，对各国规制关联交易的法律制度作一简要比较和分析，并 进行本土化研究，寻求关联交易在关联企业整体效益、中小股东利益及社会公 共利益之间的平衡点，力求在制度设计的层面上不断完善我国上市公司关联交 易的规范。 需要说明两点。第一，笔者将研究范围限于上市公司的关联交易，并不意 味着仅在上市公司中才存在关联交易，而是因为：其一，上市公司的关联交易 作为我国资本市场发展中的一大现象远比资本市场以外的关联交易更引人注 目。上市公司关联交易的过程、后果、目的、规模、合法性更多地受到市场参 与方和市场监管者的重视。除此以外，上市公司的关联交易要履行信息披露原 则，比其它非上市企业关联交易更强调透明度。其二，我国上市公司是国有企 业的中流砥柱，上市公司的制度设计处于公司法律制度的前沿。上市公司的每 一项新的制度，代表了未来我国公司法治的走向。故研究上市公司的关联交易， 无疑具有重大而深远的理论和实践意义。第二，关联交易衍生的法律问题涉及 到公司法、证券法、税法、会计法以及反垄断法等诸多领域，而公司法和证券 法是其中最为重要、最有规割力的法律，限于篇幅，本文仅从公司法和证券法 的角度对关联交易的有关问题及法律规制作一探讨。 北方工业大学硕士学位论文 第一章企业关联方关系及关联方的范围与界定 1 1 关联交易的概念 “关联交易”，国内也有人称为“关联人士交易”、“关联方交易”、“关连交 易”。在香港联合交易所有限公司证券上市规则的译文中，使用的是“关 连交易”( c o n n e c t e dt r a n s a c t i o n ) 一词。深圳市上市公司监管暂行条例第 2 9 条使用的是“关联人士交易”一词，财政部企业会计准则一一关联方关系 及交易的披露( 1 9 9 7 年5 月2 2 日颁布) 使用的是“关联方交易”。自1 9 9 7 年 6 月2 4 日中国证监会发文规定上市公司中期报告必须按企业会计准则相关 规定披露关联交易事项之后，在国内的文章中普遍使用“关联交易”的提法， 但对其具体含义均未作出明确界定。 在国外公司法中，都未曾使用“关联交易”一词，但存在“关联公司关系”、 “关系企业关系”、“基本自我交易( b a s i cs e l f d e a l i n g ) ”、“董事的利益冲突 交易”、“董事与公司间的相反利益交易”等提法。国际会计准则使用的是关联 方交易( r e l a t e dp a r t yt r a n s a c t i o n ) ，此外，在国外税法中还有所谓非常规 交易( n o n a r m s1 e n g t ht r a n s a c t i o n ) 的概念。尽管关联交易已逐渐引起人 们的注意，但在法律概念上尚未有一个公认的标准为人们所广泛接受。 关联交易是指关联人之间进行的交易。上市公司关联交易是指上市公司及 其附属公司与其关联方之间的交易。在比较企业会计准则一一关联方关系及 交易的披露、国际会计准则第2 4 号对关联方的披露、香港联合交易所 上市规则和沪深两市股票上市规则( 2 0 0 0 年修订本) 之后，我们可以得出 类似结论。根据我国财政部企业会计准则一一关联方关系及交易的披露及 其指南中规定，“关联方交易是指在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而 不论是否收取价款”。国际会计准则第2 4 号对关联方的揭示中称关联交 易为“关联者之间的交易”。在香港联合交易所有限公司证券上市规则的中 “关连交易”意指( 1 ) 上市发行人或其附属公司与关连人士之间的任何交易； ( 2 ) 上市发行人或其附属公司对某一家公司的权益的收购或变卖，而该被收购 或变卖公司的主要股东为或为获提名为该上市发行人或其附属公司的董事、行 政总监或控股股东、或为该上市发行人或其附属公司的董事、行政总监或控股 股东的联系人。我国沪深两市股票上市规则( 2 0 0 0 年修订本) 第7 3 1 条对 上市公司关联交易有明确的定义，按该条的规定，上市公司关联交易是指“上 市公司及其附属公司与其关联方交换资源、资产，相互提供产品或者劳务的交 【1 1 柳经纬等著上市公司关联交易的法律问题研究第1 页，厦门大学出版社2 0 0 1 年版。 2 北方工业大学硕士学位论文 易行为。” 上述规定的共同之处在于关联交易发生在一公司与该公司的关联人之间。 可见，正确理解“交易”与“关联方”的概念就成了正确认识关联交易的前提。 根据美国法院在h o f f m a n m a c h i n e r yc o r p o r a t i o nv s e b e n s t e i n 一案中的解释， “交易”( t r a n s a c t i o n ) 是指能够引起一定法律后果的任何处理事务的行为， 包括出售、租赁、借入、贷出、担保等活动，它是一个比合同含义更为宽泛的 术语。“1 相应地，对上市公司关联交易也可作宽泛解释，即，它是指上市公司及 其附属公司与其关联方之间从事的能够引起一定法律后果的任何处理事务的行 为。 1 2 企业关联方关系与范围 准确界定关联人，是判断某项交易是否属于关联交易的前提，也是对关联 交易进行法律规制的前提。 所谓企业“关联方关系”，是指企业与其关联方之间的相互关系。相应的， “关联方”“1 ( r e l a t e dp a r t y ) 是指与企业存在关联方关系的主体，其定义在 企业会计准则中有较多的体现，其认定标准，从目前各国企业会计准则来看， 大都以是否存在控制、共同控制、重大影响为判断关联方关系是否存在的标准。 关联人的实质在于，一方对另一方的企业财务和经营决策有控制力或重大 影响力。这种控制力既可以基于股权关系，也可以基于契约关系；“重大影响力” 应当是指“有足够能力影响某交易的控制权人，并达到可阻止其完全追求自身 单独利益的程度”。 关联人外在表现形式可以概括为两类：公司内部人、与内部人有利益关系的 第三人。内部人指公司的经营管理层，主要包括：公司的控股股东、董事、经理 等人员。内部人在关联交易中扮演重要角色，关联方在关联交易中施加控制或重 大影响都要通过内部人来实现。 国际会计准则第2 4 号一一对关联方披露中将关联方定义：“在财务或 经营决策中，如果一方有能力控制另一方或对另一方旖加重大影响，则认为他 们是关联方”。另外，该准则还指出：在考虑各种可能的关联方之间的相互关系 时，应注意相互关系的实质，而不仅仅是法律形式。很显然，国际会计准则在 界定“关联方”范围时，遵循了“实质重于形式”这条会计原则。只要一方对 【1 1s e eb l a c k sl a wd i c t i o n a r y ，f i f t he d i t i o n ，p 1 3 4 1 。转引自李高中论关联交易与我国公 司法完善，载华东政法学院学报1 9 9 8 年创刊号。 翻亦有“关联者”、“关联方”、“关联企业”、“关联公司”等称谓。 3 北方工业大学硕士学位论文 另一方拥有控制权或影响力，不论通过何种途径，均视为关联关系。 在美国证券法中，关联人被定义为“除发行人外的直接或间接控制发行人 或者由发行人控制的任何人，或者与发行人一起直接或间接地受着共同控制的 任何人”。美国财务会计准则中将关联方定义为“某一企业所涉及的各方， 如果其中一方有能力对其他方的管理或经营决策进行控制或重大影响( 通过所 有权或其他方式) ，达到可阻止交易各方中的一方或多方完全追求自身单独利益 的程度”。“。 日本财务诸表规则第8 条规定，一公司实质拥有另一公司2 0 以上， 5 0 以下股份或出资额，并通过人事、资金、技术等手段影响该公司的财务与经 营策略者为关联公司。可见，日本确认关联公司的依据有两条：一是占有股份或 出资额，即对表决权的拥有程度；二是对另一公司财务和经营的影响程度。两 者同时具备，缺一不可。【2 】 德国公司法对关联企业有非常详尽的规定。根据1 9 9 3 年7 月修订的联邦德国 股份公司法总则第1 5 条规定，所谓关联企业是指法律上独立的企业，这些企业在 相互关系上属于拥有多数资产的企业和占有多数股份的企业、附属企业、支配企业、 相互参股企业或互为一个企业合同的签约方。可见，德国法对关联企业的认定标准， 并非日本式的双重标准，而是选择性的单一标准，即或看股份或看出资额的占有程 度，或看行政、业务上的支配程度，或看盈利分享状况，其范围显然比日本的规定 要宽泛。 我国财政部企业会计准则关联方关系及交易的披露对关联方作了界 定，根据该规定，判断关联方的标准是：“在企业财务或经营决策中，如果一方 有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，本准则将 其视为关联方；如果两方或多方同受一方控制，本准则也将其视为关联方。”并 对关联方关系进行了列举，主要包括：( 1 ) 直接或间接地控制其他企业或受其 他企业控制、以及同受某一企业控制的两个或多个企业( 例如：母公司、子公 司、受同一母公司控制的子公司之间) ；( 2 ) 合营企业；( 3 ) 联营企业；( 4 ) 主 要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员；( 5 ) 受主要投资者 个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业。 我国沪深两市股票上市规则( 2 0 0 0 年修订本) 将关联人分为关联法人、 关联自然人及潜在关联人三种。依其第7 3 3 条规定，具有下列情形之一的法人， 1 1 齐斌著证券市场信息披露法律监管第2 0 4 页法律出版社2 0 0 0 年1 2 月第1 版。 1 2 1 齐斌著证券市场信息披露法律监管第2 0 5 页法律出版社2 0 0 0 年1 2 月第1 版。 翻齐斌著证券市场信息披露法律监管第2 0 5 页法律出版社2 0 0 0 年1 2 月第1 版。 4 北方工业大学硕士学位论文 视为上市公司的关联法人：( 1 ) 直接或间接持有上市公司股份的第一大股东， 或者按照股权比例、公司章程或经营协议能够控制上市公司董事会组成的法人 股东；( 2 ) 本条第( 1 ) 项所列股东的子公司或者该股东有权决定半数以上董事 人选的公司或有权决定法定代表人人选的企业；( 3 ) 7 3 4 条所列的关联自然人 担任法定代表人的法人。第7 3 4 条规定具有下列情形之一的人士，为上市公司 的关联自然人：( 1 ) 上市公司的董事、监事及高级管理人员；上述人士的父母， 配偶，年满1 8 周岁、具有民事行为能力的子女；( 2 ) 7 3 3 条第( 1 ) 、( 2 ) 项所 列示的关联法人中担任董事、监事、法定代表人、经理的人士。第7 3 5 条规定 因与上市公司关联法人签署协议或作出安排，在协议生效后符合7 3 3 条和7 3 4 条第( 1 ) 项规定的，为上市公司潜在关联人。 以上两种对关联人界定的立法例，一种是“概括规定的方式”，可以给人以 关联人“质”的概念，具体适用范围可依法解释学予以适当确定，避免因列举关 联人而产生挂一漏万的弊端，这固然是各国会计领域所遵循的“实质重于形式” 的一种体现。但其缺点在于人们对“关联人”的理解会产生分歧，势必影响到法 律的适用。另一种是“封闭式的列举”，可以使人们对关联人的范围一目了然， 具有很强的实践操作性，有利于加强证券市场的监管。但其缺点在于很难周全地 穷尽关联人的外延，因为在很多情况下，需视具体情况判断关联人的范围。 目前我国在关联交易的定义上主要借鉴了国际会计准则，有着较为科学严 谨的规定，但实践中对关联交易界定的疑难问题仍时有发生，对关联交易界定 的相关规定仍需要迸一步完善。 1 3 上市公司关联交易的特征 从制度经济学的角度看，关联方交易是介于市场交易与企业内管理交易之 间的一种独特的交易，上市公司关联交易与一般商业交易的不同之处在于它是 交易主体之间具有特殊关系的商业交易，交易的主体之间具有关联关系，关联 交易通常能较在一般商业条款中使参与交易双方受益，但在某些情况下，关联 交易是为了使交易的一方受益而进行的；交易的内涵较为广泛，但其主要特征 是资源与义务的转移，通常情况下，在资源或义务转移的同时，风险与报酬也 相应转移；关联交易的法律后果，既可能是不公平、不公正的，也可能是公平、 公正的。具体而言，其特征如下： 1 3 1 关联交易具有隐蔽性和表现形式的多样性 美国法院在h o f f m a n m a c h i n e r y c o r p o r a t i o n v s e b c n s t c i n 的一案中解释：“交 易”是指能够引起一定法律后果的任何处理事务的行为，包括购买、销售、租 s 北方工业大学硕士学位论文 赁、代理、借贷、担保等活动，是一个比合同更为宽泛的术语。韩国商法第 3 9 8 条将“交易”定义为一切财产上的行为，不仅包含债权契约、物权契约，而 且也包含债务免除等单方行为，还包括债权转让的承认，债务承认，无因管理 等法律行为。香港联交所创业板上市规则第2 0 章关联交易中规定“凡提及 交易，本交易所尽可能按最宽的定义理解”，并列举了1 1 种常见的交易形式。 我国财政部1 9 9 7 年企业会计准则关联方关系及交易的披露将交易规定 为“在关联方之间发生转移资源或义务的事项，不论是否收取价款。”由于交易 本身的多样性和关联交易内涵和外延的不确定性，决定了关联交易表现形式具 有复杂多样性。 一般信息使用者难以从报表中分辨哪些是公平的，哪些是不公平的关联交 易，更无法确定关联方交易对该企业业绩的影响，关联方交易的隐蔽性为上市 公司随意调整利润提供了方便之门。 1 3 2 关联交易具有特殊的目的 关联方交易除了具有购买原材料、销售产成品等与一般市场交易相同的目 的外，还有一些特殊目的，如节约市场交易费用，调节利润以降低税负转嫁危 机等。详见后文论述。 1 3 3 关联交易主体法律地位平等、而实际上不平等 在独立交易中，交易双方地位平等，交易遵循市场竞争原则，双方从各自的利 益出发，讨价还价，竟价成交，彼此实现效用的最大化。而在关联交易中，双方当 事人在法律上平等的，均是独立的法人组织，因而从表面上看，关联方交易应归属 于市场交易。但事实上由于关联方交易当事人之间存在控制与被控制、影响与被影 响的关系，有可能导致交易按某一方的意愿达成，而另一方则失去了平等谈判的机 会，从这个意义上讲，关联方交易更像是管理交易。关联交易的本质特点在于，“交 易表面上发生在两个或两个以上当事人之间，实际上却由一方决定”。“1 关联交易双 方的不对等性表现在：( 1 ) 在独立交易中，双方从各自的利益出发，讨价还价，彼 此实现效用的最大化。而关联交易中，相关公司却无法独立地从自身利益出发，实 现利益的最大化，其利益直接或间接地受到关联方的控制。( 2 ) 信息不对称。相关 公司并不了解其交易对手在交易中的相关信息，而关联人却可能对相关公司的信息 了如指掌，在交易中关联人处在知己知彼的状态。( 3 ) 关联交易的实际决策人是相 关公司的内部人，内部人实际控制相关公司的意思表示，一旦在内部人操纵下，关 联交易条款对相关公司不公平时，相关公司并不能为维护自身利益独立进行意思表 m 胡平等译公司法则第1 1 7 页，工商出版社1 9 9 9 年版。 6 北方工业大学硕士学位论文 示。正是由于双方在法律上平等而在事实上不平等。不公平的关联方交易才可以在 合法的外衣下产生。 1 3 4 内部人在关联交易中存在利益冲突 “内部人”意指公司的经营管理层，主要包括公司的控股股东、董事、经 理等人员。在关联人概括及列举的界定中，我们可以发现关联人由两部分构成： 一是公司的内部人，二是与内部人有利益关系的第三人，他们因协议或私人关 系成为公司的关联人。关联人在上市公司关联交易中施加控制或重大影响是通 过内部人实现的。 在关联交易中，内部人一方面是公司的成员，另一方面直接或间接是公司 的交易对象。在法律上无论是正式管理公司的董事或高级职员，还是对管理有 影响的控股股东，都负有对公司以及对全体股东的忠诚义务。忠诚义务是只为 寻求公司最大利益的义务。因此对于内部人而言，在一项关联交易中，是超越 公司利益以促进自身利益，或将保持个人管理地位置于公司本身利益之上，或 是将一类股东的利益置于另一类股东之上而获益，还是做出相反的利益选择， 内部人面临着利益冲突的问题。 “利益冲突”是英美衡平法中一个重要概念。根据英国学者p c n n i n g t o n 的 观点，“当个人作为另一个人的代表行事时，如果在他接受委托时，或在事后 他担任了第三人的代表或与之有重大个人利益，而这种利益的存在可能产生这 样一种实质性的危险，即他可能不为他所代表的人的最大利益服务，在此情况 下，他就处在一种利益冲突的位置。”简单地说，利益冲突的本质就是受托人利 益与委托人利益之间的冲突。 1 3 5 关联交易客观上存在不公平及滥用的巨大风险 关联交易客观上存在不公平及被滥用的巨大风险，是关联交易以上法律特征的 逻辑必然。其理由是：( 1 ) 关联人通过内部人具有对相关公司的控制权或重大影响 力。( 2 ) 内部人在关联交易中存在着利益冲突。( 3 ) 内部人在这种利益冲突状态下， 其行为选择往往是“内部人在该事务( 指关联交易) 牵涉自身利益时，基于人类的 天性，往往无法公平地处理，而于该事务牵涉第三人利益时( 该第三人利益亦可间 接影响其利益) ，该主体亦可能为某种原因而图利他人”。美国法学家c l a r k 认为， 对这个有影响力的第三人而言，如果交易的后果对第三人而不是对公司或投资者更 有利，那么这些内部人就会从第三人的收益中获取更大的私人利益。( 4 ) 关联交易 的法律后果，既可能是不公平、不公正的，也可能是公平、公正的。关联交易并非 1 1 1 柳经纬等著上市公司关联交易的法律问题研究第1 2 页，厦门大学出版社2 0 0 1 年版。 7 北方工业大学硕士学位论文 必然导致不公平，但学者们认为是“往往”或者“可能”导致不公平。只有当交易 实际上对关联人或公司来说是不公平的，才能说关联交易是不公平或被滥用的。关 联交易本身并不就是一种犯罪、侵权或必然地侵害公司利益，它只是一种事物的状 态，或者说是一种潜在的风险。这种交易潜在的风险来源于这样一个事实，即如果 允许内部人自己来决定这种交易，这种交易的双方当事人实质上处在一种不对等的 地位，因为内部人既可能是交易的方当事人或联系人，又是另一方的内部人。正 是由于他的这种优势地位影响整个交易过程及其利益冲突的客观存在，从而使人们 有理由怀疑此项交易的公正性。实践也证明，关联交易这种客观存在的不公平及滥 用风险，通常结果是导致不公平关联交易的发生，损害了公司及中小投资者的利益。 也正因为这种风险及人们对其公平性的疑虑，所以长期以来法律为了维护交易的公 平与安全，为了保护公司全体股东的利益，在关联交易的规制上进行了种种的尝试 与努力。1 1 u 1 柳经纬等著上市公司关联交易的法律问题研究第1 3 页，厦门大学出版社2 0 0 1 年版。 8 北方工业大学硕士学位论文 第二章我国上市公司关联交易透析 2 1 上市公司关联交易动机分析 关联交易本质上属于一种交易，是上市公司通过与关联方发生资产或债权 债务的转移，达到公司预期目的的一种自主性企业行为。关联交易的动机直接 影响关联交易的形式及作用。 2 1 1 节约交易费用、降低经营风险 新制度经济学认为，交易费用是获取准确的市场信息所需要付出的费用， 以及谈判和经常性契约的费用，包括：( 1 ) 事先的交易费用，即为获取市场信 息，签订契约，规定交易双方的权利、责任等所花费的费用；( 2 ) 签订契约后， 为解决契约本身存在的问题，如变更条款、撤销契约等所花的费用。在现实经 济生活中交易费用不可能等于零，因此，每个企业在收益不变的情况下，总是 力图节约交易费用。上市公司的许多关联交易也是出于节约市场交易费用的目 的，即用费用较低的关联方交易代替费用较高的市场交易。“1 关联交易作为一种独特的交易，其节约交易费用的功能主要表现为，关联 交易中的信息成本、监督成本、执行成本低于市场交易，而组织管理成本则少 于企业内交易。尤其在我国目前的资本市场上，由于集团公司多以资产剥离方 式将其中的一部分资产或某条生产线进行股票发行和上市，上市公司的生产和 销售与母公司具有很强的关联性，上市公司与集团公司或集团公司下属的子公 司进行的关联购销可以实现优势互补，减少交易费用。例如，上市公司将产品 委托给集团公司或集团公司下属的子公司，并支付一定的营销费用，这样就可 以充分利用集团公司或集团公司下属的子公司的营销网络，实现销售资源的共 享和专业化分工，节约了上市公司自己铺设营销网点所需的大量的营销费用， 大大地降低了关联交易双方的的交易成本。 此外，上市公司还可以通过与其集团公司制订统一的生产、供应、定价等 政策来转嫁或降低可能遇到的风险，尽可能避开或减少市场、环境、三角债等 不确定风险因素可能带来的经营损失。 2 1 2 调整产业结构、获取规模效应 由于市场的逐步深化，我国上市公司之间的竞争策略出现了一些新的变化， 这导致以产业优化为直接动因的关联交易日渐增多。纵观2 0 0 0 年的关联交易， m 曾永团殷官林关联方交易的目的、特征及信息披露，载财会通讯1 9 9 9 年第1 1 期。 9 北方工业大学硕士学位论文 可以看出，产业结构优化已成为关联交易一个重要动因。比较典型的陆家嘴、 s t 黔凯涤、s t 金荔等。陆家嘴将价值超过2 6 亿元的4 个公司的股权出售给大 股东上海陆家嘴( 集团) 有限公司，同时收购等值优质资产，包括稀贵金属、 通信、证券、保险和银行等，利用公司独特的地缘优势和市场概念拓展新的产 业领域。s t 黔凯涤则通过和第二大股东深圳市太光科技有限公司的资产置换， 退出涤纶业，向电信制造业转型。【1 】同时，企业通过跨行业兼并，跨区域改组和 控股，跨国界引资联合等多种重组方式、组成关联交易群体，以实现群体内资 产、能源、技术、人才等方面的优化组合，增强获利能力。 2 1 3 调整财务指标、操纵利润 关联企业之间通过转移定价( t r a n s f e rp r i c i n g ) 等方式实现利润的转移。 具体来说，上市公司调整利润包括以下两种意图： 其一，降低税负。一种情况是由于上市公司与其关联企业之间在税收待遇 上有差异，如税率高低、减免税期限不同等，导致利润从高税负企业向低税负 企业的转移。目前非常普遍的情形是：上市公司享受所得税优惠，而母公司集 团所得税税率较高，因此，上市公司在这种情况下便成为集团公司的避税港。 另一种情况是，当上市公司与其关联企业有盈有亏时，利润往往被转移至亏损 企业，使整个集团税负减少，这种情况在上市公司中也较常见。许多上市公司 都是从集团公司中剥离出来的，基本上是集团公司中的佼佼者，盈利较多，而 其他关联企业获利能力则相对较差。在这种情况下，利润可能会从上市公司转 移至其他亏损的关联企业。 其二，粉饰业绩。许多上市公司在经营业绩下滑的情况下，为了获得配股 资格或者在连续3 年亏损的情况下，为了实现帐面扭亏，免遭摘牌的厄运，就 通过与集团母公司的关联交易实现利润的转移，进行利润包装，人为的虚增上 市公司本期的经营业绩。近几年，企业以主业为基础来扩大市场份额困难很大， 这也从一个侧面促使企业管理人员进行关联交易，追逐短期效益，确保公司在 资本市场上融资资格。粉饰业绩通过两种方式进行，一是通过有利的转让价格、 虚假销售来实现收入的增加或成本的降低；二是通过资产重组来调整利润，如 母公司折价将优质资产注入上市公司，上市公司剥离其不良资产等。其主要目 的一是进行利润包装，虚增上市公司本期的经营业绩。同时，关联方还通过关 联方之间相互提供贷款担保调整财务指标，突破银行贷款限制条件。此外，母 公司通过关联交易占有上市公司的大量资金，把一些具有配股资格的上市公司 1 1 1 郑卒关联交易肥了谁家? ，中国证券报2 0 0 0 年1 2 月2 3 臼第三版。 北方工业大学硕士学位论文 当作母公司的“摇钱树”。大股东将上市公司当作自己的“提款机”，肆意掠夺 上市公司资金的现象，在我国证券市场上已不鲜见。 2 2 我国上市公司关联交易现状分析 一般而言，企业关联方关系及其交易是随着世界范围内的公司组织形式和 治理结构的演变，在跨国公司、母子公司制得到广泛运用时出现的。近几年， 随着我国企业改革的深入及市场竞争的加剧，在政府的大力推动下，企业间的 重组、并购、联合、相互参股等商业活动在全国范围内风起云涌，大型企业集 团纷纷设立自己的子公司以不断提升自身的竞争能力，这一切使得关联企业及 其交易曰见增多，数额目益增大。 1 9 9 3 年以前，大多数国有企业在改制上市时主要采取整体上市的方法，上 市公司的盈利能力由于受到许多非经营性资产和不良资产的影响不能充分发 挥，当时许多上市公司在上市后两、三年内就出现利润迅速滑坡甚至沦为亏损 的局面。证监会1 9 9 3 年1 2 月1 7 日对上市公司配股提出必须满足“连续两年盈 利”的条件要求。从1 9 9 4 年起，越来越多的上市公司在改制时注意到在上市前 进行不良资产的剥离，把集团中最优秀的资产拿出来上市。1 9 9 4 年9 月2 8 日， 证监会对配股盈利的要求规定为“公司在最近三年连续盈利，公司净资产税后 利润率三年平均在1 0 以上，属于能源、原材料、基础设施的公司可以略低于 1 0 ”的原则后，几乎所有的上市公司都采取了在上市公司之上构架一个集团公 司的重组模式。这种“主体上市，原企业改造为母公司”的部分改制模式，其 后果是集团公司总资产中的一部分“剥离”出来，模拟其营业收入和费用，虚 拟出一个新的会计实体股份公司。这种有违资产盈利整体性规律的人为“剥 离”，使上市公司和集团公司、及其他关联公司之间不可避免地存在着千丝万缕 的联系，为非公允关联交易的实施仓造了可行的条件。 对沪深两市a 股上市公司近年来的年报统计表明，我国上市公司中关联交 易普遍存在，且呈愈演愈烈之势。 1 9 9 7 年沪深两市的上市公司仅有1 3 的年报中表述该公司“无关联交易”或“或 无重大关联交易”。当年沪深两市7 1 9 家上市公司中有6 0 9 家进行过关联交易，占上 市公司总数的8 4 6 。该年度我国上市公司6 1 1 2 的应收账款是与其关联方发生的， 其中与控股公司发生的应收账款关联交易达9 5 2 9 亿元，占总额的3 9 7 1 。“3 1 9 9 8 年年报披露中该比例己不足1 0 ，我国约8 0 的上市公司存在巨额的关 联交易。如被曝光的湖北宜化，其占全部销售收入的9 8 7 7 的交易为关联交易， 【”卓敏胡波我国上市公司关联交易行为研究，经济问题2 0 0 1 年第l l 期。 i i 北方工业大学硕士学位论文 而且交易价格有失公允。 1 9 9 9 年沪深两市的8 9 3 家a 股上市公司的年报统计结果显示：有4 2 6 家上 市公司在9 9 年共发生关联交易金额达6 5 8 8 8 亿元，这其中上市公司与母公司 发生的关联交易金额最多，达3 4 0 8 7 亿元，占5 1 7 4 。 2 0 0 0 年沪深两市a 股上市公司的年报披露的信息统计结果显示；沪深两市1 0 1 8 家a 股上市公司中，发生各类关联交易行为的有9 4 9 家，占样本总数的9 3 2 ，其 中有2 1 4 家公司在资本经营活动中发生关联交易，占2 2 5 ，在产品经营活动中发 生关联交易的公司总数达9 3 7 家，占9 8 7 。“12 0 0 1 年，据有关资料统计，我国沪 深两市共有上市公司l1 6 0 家，发生各类关联交易行为的有9 4 9 家，占上市公司总数 的8 1 8 ，其中有1 1 0 家关联销售收入占其主营业务收入的比重超过3 0 ，有5 0 多 家该比重超过5 0 。“1 2 3 我国上市公司关联交易行为分析 我国上市公司的关联交易具有形式繁多，关系错综复杂，市场透明度较低 等特点。根据交易的内容，关联交易可分为业务经营中的关联交易和资产重组 中的关联交易。 2 3 1 业务经营中的关联交易 关联交易广泛存在于上市公司的业务经营过程中。按交易事项来划分，业务 经营中的关联交易主要有以下几种： ( 1 ) 关联购销 关联购销中的关联交易一般是指上市公司与控股或非控股股东之间的原料 采购、产品销售，以及委托加工等。这类关联交易的交易量在各类关联交易中占 首位，其中原材料供应与产品销售更是占有重要地位。原材料供应一般是指关联 企业向上市公司提供原材料，如北京燕京啤酒集团公司向北京燕京啤酒股份有限 公司供应生产啤酒所需要的麦芽。产品销售是指上市公司的产品是关联企业生产 所需的原材料，或者关联企业非独家代理销售上市公司的产品，如云南铜业股份 有限公司向母公司云南铜业( 集团) 有限公司销售电解铜和铜盘元。 这类关联交易普遍存在于上市公司的日常经营活动中，对上市公司业绩的 影响很大，同时也很隐蔽。判断此类关联交易是否公平合理，主要看交易价格 是否符合公允市价。如果是按公允市价进行交易，则为公平的关联交易；如果 【1 1 卓敏胡波我国上市公司关联交易行为研究，经济问题2 0 0 1 年第1 1 期。 嘲曹腾关联之痒，中国证券报2 0 0 2 年9 月2 5 日。 北方工业大学硕士学位论文 背离公允市价，将会造成利润转移，则为不公平关联交易。一般而言，关联购 销为上市公司“创造”利润所采取的方式有两种，其一是采用大幅度高于或低 于市场价格的方式，进行购销或资产转让。关联企业以低于市价为上市公司提 供高额利息关联收入，以帮助其改善经营业绩，如焦作万方( 0 6 1 2 ) 9 8 年经营 状况不佳，主营收入大幅下降，多亏关联交易才避免了亏损的命运，公司通过 向母公司提供年利率高达1 8 3 的1 8 3 亿元的长期“贷款”获得了3 3 0 0 多万的 利息收入，而同期我国商业银行的贷款利率仅为5 左右。 更为奇怪的是，在大笔资金不断流向关联方的同时，上市公司反而同银行 进行长短期贷款。控股股东大量占用上市公司资产，造成上市公司资金周转困 难，资产质量下降。有不少上市公司会计报表上的利润可观，但同时有大量的 应收款项，因而形成“良好的经营业绩”与“堪忧的财务状况”并存的局面。 总之，控股股东无偿占用上市公司的资金，是一种不公平关联交易，最终 侵害的是上市公司利益及其中小股东、债权人在公司内的应得收益。 ( 3 ) 费用转移 由国有企业部分改制上市的上市公司在经营过程中，需要其集团公司提供 相关方面的服务，因此上市前各方都会签订有关提供服务及