（经济法学专业论文）关于完善我国融资租赁监管法律制度的研究.pdf

p o s t g r a d u a t eo f2 0 10 m a s t e rd i s s e r t a t i o n u n i v e r s i t yc o d e ：1 0 2 6 9 s t u d e n ti d ：510 7 2 9 0 6 0 2 4 踟 觑口朐朋口踟知绑砂 t h er e s e a r c ho np e r f e c to f l e g a ls y s t e mo f s u p e r v i s i o no ff i n a nc i a ll e a s i n g d e p a r t m e n t ： 旦曼p 迦曼世q ! l 巡一 m a j o r e d i n ：e c o n o m i cl a w r e s e a r c ha r e a ：t h eb a s i ct h e o r yo ft h em a r k e t s u p e r v i s o r ：a s s o c i a t e dp r o f q i a np i n s h i & c h e nr o n g m a s t e rc a n d i d a t e ：q 煦q i 鱼q a p r i l 2 0 1 0 华东师范大学学位论文原创性声明 册 y 17 4 2 5 1 3 ( 1 l n l 郑重声明：本人呈交的学位论文关于完善我国融资租赁监管法律制度的研究， 是在华东师范大学攻读硕彰博士( 请勾选) 学位期间，在导师的指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发表或 撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中作了明确说 明并表示谢意。 作者签名： 日期：砌年矽月门口 华东师范大学学位论文著作权使用声明 关于完善我国 间在导师指导下完成 法律制度的研究系本人在华东师范大学攻读学位期 请勾选) 学位论文，本论文的研究成果归华东师范大 学所有。本人同意华东师范大学根据相关规定保留和使用此学位论文，并向主管部门和 相关机构如国家图书馆、中信所和“知网 送交学位论文的印刷版和电子版；允许学位 论文进入华东师范大学图书馆及数据库被查阅、借阅；同意学校将学位论文加入全国博 士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和摘要汇编出版，采用 影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于( 请勾选) () 1 经华东师范大学相关部门审查核定的“内部 或“涉密”学位论文木， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 ( 、y 2 不保密，适用上述授权。 导师签名 “涉密”学位论文应是已经华东师范大学学位评定委员会办公室或保密委员会审定过的学位 论文( 需附获批的华东师范大学研究生申请学位论文“涉密”审批表方为有效) ，未经上 述部门审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认为公开学位论文，均适用 上述授权) 。 直互蘧硕士学位论文答辩委员会成员名单 姓名职称单位备注 成涛教授上海社科院主席 钱品石副教授华东师大 马太广副教授华东师大 陈融副教授华东师大 吕虹副教授华东师大 论文摘要 自1 9 8 1 年我国引入融资租赁以来，中国融资租赁取得了长足的进步。我国 租赁业占g d p 的比例已经接近1 ，但横向比，中国的融资租赁业与西方发达国 家的差距极大，在西方发达国家，租赁已成为继信贷之后第二大融资渠道，被称 为“第二大金融工具”，而在我国发展了3 0 年，还处于幼稚的发展阶段。法律、 会计、税务和监管是融资租赁行业健康发展的四大支柱。本文从法律监管理论出 发，分析了我国融资租赁监管的法律制度，指出了我国现有融资租赁监管存在监 管过严、监管空白以及监管无力的复杂状况。在吸收、消化、借鉴国外成功监管 经验基础上，结合我国国情，以期能够对完善融资租赁业监管法律制度做出一些 有益的探索。 全文分为三章。第一章是从金融监管的体系下来论述融资租赁监管的特殊内 涵。重点分析论证了融资租赁的金融性质和金融功能，必须对其进行监管，但是， 融资租赁的促销功能也越来越突出，因此，对它的监管就复杂又特殊。同时，对 出现不久的银行系融资租赁公司，既要重视对它的监管，又要认识到对它只能适 度监管。 第二章主要阐述了我国融资租赁监管的法制现状。从我国融资租赁监管法律 制度中，结合我国融资租赁业的实际情况，指出我国监管中存在监管过严、监管 空白、监管无力的问题。这是因为融资租赁本身的复杂性、社会对其的认识不高 以及国家政府对其功能没有正确认识，指出了完善的法律制度是租赁业健康发展 的保障。 第三章主要针对第二章论述问题的基础上提出应当完善我国融资租赁监管 的法律制度。主要从统一融资租赁监管法规、完善融资租赁的监管规则内容、建 设行业协会发挥行业监管的作用等方面来完善。 关键词：金融监管融资租赁监管法律制度完善 a b s t r a c t t h ef i n a n c i a ll e a s i n gi n t r o d u c e di no u rc o u n t r yi n19 8 2h a sb e c o m em a t u r i t y f r o mi n f a n c y i th a sp l a y e dt h ev i t a lr o l ei nt h en a t i o n a le c o n o m i cd e v e l o p m e n t - - t h e p r o p o r t i o no fl e a s i n gc l o s et o1 i ng d eh o w e v e r , t h e r ei se n o r m o u sg a pb e t w e e n t h ed e v e l o p e dc o u n t r ya n do u rc o u n t r y i nd e v e l o p e dc o u n t r y , t h ef i n a n c i a ll e a s i n g w a sk n o w na st h e ”s e c o n d l a r g e s tf i n a n c i a lt o o l s ”l e g a l ，a c c o u n t i n g ，t a xa n d r e g u l a t i o na r et h ef o u rp i l l a r sf o rt h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to ff i n a n c i a ll e a s i n gi n d u s t r y t h i sp a p e rf o c u s e so ns u p e r v i s i o no ff i n a n c i a l l e a s i n gi nc h i n a sl e g a ls y s t e m ， a n a l y s e st h ep r o b l e m so fs u p e r v i s i o ni no u rf i n a n c i a ll e a s i n g b a s i n go na b s o r p t i o n , d i g e s t i o n ，d r a w i n go nf o r e i g ne x p e r i e n c es u c c e s s f u lr e g u l a t o r y , c o m b i n i n gt h e c o n d i t i o n so fo u rc o u n t r y , t h ea r t i c l ea i m st of i n dp r o p e rw a yt ot h eb o t t l e n e c ko fo u r c o u n t r y sf i n a n c i n gi n d u s t r yt h a tf a c i n gi nt h ed e v e l o p m e n t t h i sa r t i c l ei sd i v i d e dt h r e ec h a p t e r sa n da l t o g e t h e ri sf i v ep a r t si na d d i t i o n i n t r o d u c t o r yr e m a r k sa n dc o n c l u s i o n i nt h ef i r s tp a r t ，t h ea r t i c l ed i f f e r e n t i a t e st h e f i n a n c i a ls u p e r v i s i o na n dt h ef i n a n c i a ll e a s i n gs u p e r v i s i o n ，a n dp o i n t so u tt h a tt h e f i n a n c i a ll e a s i n gs u p e r v i s i o nh a si t ss p e c i a lw a y b e c a u s et h ep r o m o t i o n a lf u n c t i o no f f i n a n c i a ll e a s i n gi sm o r ea n dm o r ep r o m i n e n t , i t sr e g u l a t i o nb e c o m ec o m p l e xa n d s p e c i a l i np a r tt w o ，t h ea r t i c l ep r e s e n t si nw h i c hp o s i t i o n sa n dr e a s o n so ft h es u p e r v i s i n g a n dm a n a g i n gl a ws y s t e mo ff i n a n c i a ll e a s i n gi nc h i n a i ta n a l y s e st h em a i nr e a s o n s f o rt h ee x i s t i n gb a r r i e r sa n dt h ep r o b l e m so ft h ef i n a n c i a ll e a s i n gs u p e r v i s i o nw h i c h s h o w st h a tt h er e g u l a t o r yv a c u u ma n dc r o s s r e g u l a t i o nr e s u l t i n gf r o mt h ef i n a n c i a l i n n o v a t i o nc a l lf o rs o l u t i o n w es h o u l dr e c o n s t r u c t i o nt h eu n i f o r i l la n dm o d e r a t er u l e s i nf i n a n c i a ll e a s i n gs u p e r v i s i o n c h a p t e rt h r e ei st h er e f l e c t i o no ni m p r o v i n ga n dr e f i n i n gt h ef i n a n c i a ll e a s i n g l e g i s l a t i o ni nc h i n a b a s e do nt h ep r a c t i c ea n dt h ep r o b l e m sf o u n d , i tp r o v i d e s c o n c r e t es o l u t i o n st op e r f e c to u rf i n a n c i a ll e a s i n gl e g i s l a t i o nr e g a r d i n gm a n yc o r ea n d c r u c i a lp r o b l e m so ff i n a n c i a ll e a s i n g ，s u c ha sl e g i s l a t i o nm o d e l s ，l e g a lp r o p e r t i e so f f i n a n c i a ll e a s i n g t h i sc h a p t e ra l s om a i n l yi n t r o d u c e sa n de x p l a i n st h ef i n a n c i a l l e a s i n gl a wo fe r c w h i c hi sc u r r e n t l yd r a f t e di na n dt h ec o n s t r u c t i o no ft h ee n t i r e l e g i s l a t i o ns y s t e mo ff i n a n c i a ll e a s i n gi nc h i n a k e yw o r d s ：f i n a n c i a ls u p e r v i s i o n ；t h es u p e r v i s i n ga n dm a n a g i n gl a ws y s t e m ； p e r f e c t i o n 目录 导论。 1 1 研究的背景2 1 2 中外学者的研究状况2 1 3 主要论述问题及论域界定2 1 4 研究的意义及方法3 1 5 本文的创新与刁 足之处3 第一章金融监管体系中融资租赁监管的特殊性分析 第一节金融监管的缘由及其发展变化4 一、各国对金融活动进行监管的缘由4 二、金融监管依金融活动的变化而不断发展5 第二节融资租赁的特殊内涵6 一、融资租赁监管的相关词语分析7 二、融资租赁的性质8 第三节融资租赁业监管的特殊性质及其监管方式1 1 一、各国对融资租赁采取不同的监管方式及其原因1 1 二、融资租赁监管的特殊性1 5 第二章我国融资租赁监管的法制分析1 7 第一节我国融资租赁监管的现状1 7 一、我国融资租赁的发展回顾及立法情况1 7 二、现有立法对融资租赁监管的规定1 8 第二节我国融资租赁监管的问题及其原因分析1 9 一、我国融资租赁监管存在的问题1 9 二、我国融资租赁业监管存在问题的原因分析j ：0 2 3 第三章完善我国融资租赁监管法律制度的若干建议2 6 第一节融资租赁法( 草案) 试图解决的主要监管问题2 6 一、草案对融资租赁性质的规定2 7 二、对监管机构的问题的规定2 7 三、对监管内容的规定2 7 第二节完善我国融资租赁监管法律制度的建议2 8 一、区分监督规则，促进融资租赁业的发展。2 8 二、完善对银行投资控股的融资租赁企业的监管机制3 0 三、建立全国性融资租赁行业协会，加强行业自律3l 四、结合民事救济程序，完善违规处罚制度3 2 结语 附录 参考文献 后记。 3 4 3 5 3 6 3 9 导论 1 1 研究的背景 现代租赁业开始于第二次世界大战以后，它是以1 9 5 2 年5 月由美国人h 叙 思费尔德创立的美国租赁公司为标志的。第二次世界大战以后，世界科技突发 猛进，以电子、通讯、宇航等工业为代表的高科技产业迅速占据主要地位，企 业投资大量资金研制新产品，设备更新加快。大量资金的需求迫使企业考虑除 了银行以外的融资渠道，美国租赁公司就应运而生。“不久，工业设备制造厂和 用户，都开始认识到租赁是具有远大前程的销售和融通方法。企业家们开始认 识到占有设备不是一个必要的有利条件，财产之所以产生利润，是通过使用而 不是通过占有”。租赁业从此进入了一个集融资、融物为一身、具有金融性质 的崭新发展阶段。 以融资租赁为核心的现代租赁制度是市场经济发展到一定 时期、适应市场竞争的产物。虽然传统租赁是建立在通过使用权的让渡而获取 利润的基础之上的，但融资租赁在此基础上赋予了租赁以新的要素，突破了传 统意义上租赁的概念，已经发展成为集金融、贸易为一身的新兴行业。随之而 来的是加强行业监管，即如何有效地运用法律手段规范整个行业的发展。 由于融资租赁是边缘行业，各国对它本质的认识并不一致，这就导致不仅 在法律上，对它的定义不一致，而且对它的监管方式也各有不同。在我国，融 资租赁具有明显的金融性质，但是促销功能也是它非常重要的一个功能，所以 对它不适合采取与银行相同程度的监管。这样我们将面临一个两难的境地：没 有监管容易造成市场混乱，监管过于严格限制了融资租赁市场的发展。租赁界 和法学界的专家都在呼吁：建立统一适中的监管目标，保障租赁业的健康发展， 希望国家加快在立法上对之加以明确。然而，融资租赁法草案在2 0 0 6 年就 已经出了第三稿了，却迟迟不见正式公布。本文将结合各国已有的经验，从金 融监管体系下融资租赁的监管特殊性分析入手，指出现有的融资租赁监管法律 规定上存在的不足，拟提出相关的修改建议。 也【英】t m 克拉克著，罗真瑞等译：租赁，物资出版社1 9 8 4 年版，第1 0 页。 。刘敬东：国际融资租赁法律研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年版，第6 页。 l 1 2 中外学者的研究状况 融资租赁在我国发展了三十年，但发展的并不充分。当前国内关于融资租 赁的研究也不够深入，比较系统的专著是融资租赁立法起草小组出版的一套融 资租赁立法研究丛书：融资租赁的监管、融资租赁的税收、融资租赁登记 与取回权和融资租赁若干问题研究。融资租赁的监管一书对我国融资 租赁业的发展历程和监管现状作了详尽评述，明确提出了适度监管原则、监管 标准和主要内容，具有较高的权威性，但终究只是停留在学术研究的范畴。 有部分机构已经在融资租赁方面进行研究，这当中比较有代表性的机构是 中国金融租赁协会( 原来隶属于中国金融学会，在2 0 1 0 年时候独立出来) 和中 国外商投资企业协会租赁业委员会。他们对融资租赁的会计问题、法律界定以 及经济属性等作出了深入而系统的研究。程东跃先生则对融资租赁公司的风险 控制方面做了深入系统的论述，在融资租赁风险管理一书中，他结合多年 的实务经验，系统地阐述了融资租赁公司如何控制风险的问题。此外，对外贸 易大学的史燕平教授的融资租赁原理与实务，在解决微观主体如何运用融资 租赁增加融资渠道、扩大投资等方面做了详尽的解释。租赁专家沙田先生在现 代租赁网上为融资租赁的交流与研究搭建了很好的平台，他认为融资租赁是一 种金融和贸易相结合的边缘产业。本论文选题的博士论文在中国知网上有一篇， 是2 0 0 5 年李龙筠博士的论我国融资租赁监管的法律制度，比较系统地对我 国融资租赁监管法律制度缺陷进行研究。 世界著名的租赁专家阿波曼先生把现代租赁分为五个阶段，这个观点已经 被租赁界普遍接受。英国伦敦金融集团主席戴维j - 鲍特则论述了政府在税收方 面的优惠将极大促进租赁业的发展。 1 3 主要论述问题及论域界定 本文论述的中心问题是如何针对融资租赁这种特殊的金融业务进行监管。 解答这一问题是一个涉及方方面面的系统工程，涉及到金融监管的理论，监管 体制的选择，融资租赁业及其监管与其他金融业及其监管的关系等等。本文作 为硕士论文，无法对其面面俱到的分析研究，侧重点在于其一，融资租赁监管 法的目标是什么? 包括一般金融监管对其监管的指导意义、融资租赁行业监管与 其他金融行业特别是银行业监管的比较等问题。其二，现在的融资租赁的监管 2 存在什么问题，融资租赁监管的理想模式是什么? 其三，针对融资租赁业监管的 重要方面和环节具体设计。包括对信托业市场进入、运营活动和市场退出监管 的探讨和制度设计等问题。 本文的论域是国家特定机关对融资租赁的监督管理。广义的融资租赁监管 包括国家特定机关、行业协会、投资者、新闻媒体和社会公众对融资租赁的管 理和监督。从法学角度看，对于出租人、承租人和卖方这些被监管者具有法定 监管权利和义务的，主要是国家特定机关；其他主体监督权利主要是一般意义 上的行业自律、舆论、社会道义和具体的合同权利，并不具有国家管理经济上 的法定权义。因而本文所论信托业监管主要是国家特定机关的监管，同时加强 行业协会的自律管理。 1 4 研究的意义及方法 本文从金融监管体系下融资租赁监管的特殊性角度出发，明确提出融资租 赁监管的特殊性；结合现有的法律规定，论述了在完善法律规则上应该以统一 适中的监管目标为立场；此外，在法律的监管规则方面也提出了修改的意见。 本文采取了国际比较和法律规范分析相结合的思路，在分析方法上采用了 宏观和微观，国外与国内，历史与现状、演绎与推理相结合的分析方法。 1 5 本文的创新与不足之处 本文的创新在于：第一，首次从从金融监管体系下融资租赁监管的特殊性 角度出发，阐述了融资租赁监管的特殊性。第二，将宏观的政策和微观的法律 规则相结合，根据现有法律监管的空白，并提出了自己的建议措施。 本文的不足之处在于某些建议措施可能还处于论证阶段。 3 第一章金融监管体系中融资租赁监管的特殊性分析 第一节金融监管的缘由及其发展变化 一、各国对金融活动进行监管的缘由 金融业是现代经济的核心，并且其自身的脆弱性使得金融业无论在发达国 家还是在发展中国家都是受监管最严厉的行业。根据西方金融学者意见，现代 金融风险主要可以归纳为四个方面：金融体系内在不稳定性、金融机构的脆弱 性、金融交易个体有限理性和金融资产价格内在波动性。金融体系内在刁 稳定 最早提出系统观点的是h y m a np m i n s k y ，他认为：“金融不稳定性是由变换引 起的。变换可能表现为战争爆发或结束、年景好或坏、新技术发明或应用以及 金融创新等。只要这种变换形成足够大的影响，以至出现新的投资机会，市场 主体就会争先恐后加以利用，于是经济繁荣、泡沫出现并扩大。”晷由此进入后 来金德尔伯格建立的m p c 模型：投机疯狂( m a n i a s ) - - - 恐慌( p a n i e s 卜- 崩溃 ( c r a s h e s ) 。金融机构的脆弱性指以银行为代表的金融业是高负债行业，特别是 银行以存款准备金为支点、以借短放长的期限转换为杠杆，其经营受到利率、 汇率、借款人履约能力等外部不确定因素的影响和内部“委托一代理”问题的 困扰，极易产生经营失败的危险。金融主体行为有限理性是指人类的有限理性 在市场交易主体身上同样存在，他们跟风效仿的从众行为、忽视危机周期性定 律的灾难的短视等行为，会推动市场主体集体非理性行动的发生，从而加剧金 融风险最终导致危机爆发。金融资产价格的内在波动性是，“由于金融资产定价 的依据是资产的未来收入流量和影响这一流量的各种因素，而这两方面依据都 难以被零散的资产持有人知晓，造成金融资产价格常处于动荡之中，而金融资 产具有极强的传染性，最终引发系统性的危机。”固金融的脆弱性使得金融运行 也存在脆弱性，因为“金融运行是建立在信用链条上的，一旦某一环节发生断。 裂，往往会引发连锁反应，产生金融动荡乃至危机。” m i i l a r dl o n g , d i m i r iv i t t a s f i n a n c i a lr e g u l a t i o n ：c h a n g i n gt h er u l e so ft h eg a m e e d id e v e l o p m e n t s t u d i e s , 1 9 9 2 ( 1 ) ，p 6 1 。海曼明斯基：稳定不稳定的经济一种金融不稳定视角，石宝峰、张惠卉译，清华大学出版社2 0 1 0 年版，第1 2 4 页。 圆周英： ，中国金融出版社2 0 0 2 年版，第1 7 页。 曲自钦先、刘刚、郭翠荣：各国金融体制比较( 第二版) ，中国金融出版社2 0 0 8 年版，第3 5 6 页。 4 金融机构是防范金融风险的主要力量，它通过内部合理制度安排、控制规 则制定来防范市场风险，这也被称为“内部监督规则”( 私的管制) 。只是不同 的金融机构会由于其规模、水平、范围等存在一定差异，“内部监督规则”不尽 相同，难以形成统一的金融监管体系，不利于控制金融风险的总体水平。因此， “政府的职责是通过立法以“公的管制”来弥补“私的管制”的不足。”这是 该国对金融监管的主要原因，依据信息不对称理论，对投资者的保护也成为监 管者进行监管的重要目的。 二、金融监管依金融活动的变化而不断发展 由于国情的不同，其金融市场的发展也不一致，各国对其监管的方式也呈 现出多样化。金融监管是各国中央银行或其它金融监管当局对商业银行、其它 金融机构及其经营活动进行的监督和管理。“有效地遵守规则要靠监督和检查， 这一过程被称为监管。” 各个国家的金融监管部门依据其管制法律规则实施监 管行为，而金融管制法律又是与一定时期的社会经济、政治有关，并与该国金 融发展情况紧密相连。金融活动的发展过程就是金融监管不断调整的过程。 金融监管是银行等金融机构运行的大环境，金融活动者必须在此框架内追 求最大的利润，金融机构只有遵守金融监管法律规则，才能开展公平的市场竞 争。金融监管既要减少风险，又要鼓励竞争，这两个目标有时是矛盾的。限制 银行的开业就会出现这种矛盾，市场上的银行越多市场结构就越有竞争性；但 是，竞争的增加又会造成经营不善的银行倒闭，存款人的资金也就随之损失了， 从而增加了金融市场的不稳定和风险性。因此，金融监管的也就是在这辩证的 过程中不断发展。如果加大了对银行的监管，某些措施增加了银行经营成本， 影响了银行的竞争力，其他不受监管的金融机构便可以更有效率地经营这些业 务；于是银行也开发一些不受监管的金融创新产品和服务，以获取利润；而监 管机构会认为这些金融创新是要逃避监管，于是又要针对这些金融创新制订新 的监管措施。 从金融监管的一百多年的发展中，已经形成了三种金融监管类型： 一是混业金融监管模式，即将不同的金融行业、机构、业务作为一个相互 联系的整体，由一个统一的金融监管机构负责监督管理，以口本、韩国、加拿 大为其代表。二是分业金融监管模，即根据金融业的不同机构主体，通常是银 d 周子衡、柳志伟：从计划到管制一通过有效管制实现金融稳定，上海三联书店2 0 0 6 年版，第1 2 7 页。 。g e o r g ek a u f m a n ：t h eu s f i n a n c i a lm o n e y m a r k e ta n di n s t i t u t i o n ( s i xe d i t i o n ) p r e n t i c eh a l ll n c p 2 9 3 5 行、证券、保险领域分别设立专门的监管机构，负责各行业的监管，以德国、 中国为代表。三是不完全混业金融监管模式，是对上两种模式的改进，它又分 为“伞式”监管体制与“双峰式”监管体制。“伞式”监管体制是指在多重监管 主体之间建立一个及时磋商与协调机制，特别指定一个监管机构作为牵头监管 机构，负责不同监管主体之间的协调工作，巴西是比较典型的“伞式”监管模 式的国家。“双峰式”监管模式是指根据监管目标设立两类金融监管机构，一类 负责对所有金融机构进行审慎监管，控制金融体系的系统性风险；另一类负责 对不同的金融业务进行监管，澳大利亚是比较典型的“双峰式”监管模式的国 家。 尽管各国监管模式不尽相同，但监管制度的安排总的来说有几个方面组 成： 1 市场准入监管。一般包括最低资本金以及良好的信用记录等。这是因为 “如果没有统一的标准或资格限制，金融市场上好的机构和坏的机构 将难以区分，投资者对于与谁交易和怎样交易以及交易的确定性等问题将会耗 费巨大的信息搜索和分析费用。”晷 2 经营规则的监管。一般包括风险管理、资本充足率等。金融经营监管的 作用在要求金融机构和投资者通过信息披露来增强交易主体各方间的信息预期 性。 3 市场退出监管包括金融破产程序、违法惩罚措施等。 尽管金融监管希望能够疏而彳 漏，但是面对有很强生命力的金融创新也不 免会有些滞后。1 9 5 2 年美国出现的融资租赁业务，就是一种金融创新产品。社 会经济发展中出现的新的商业交易方式是否应受到监管又引来了不同的观点。 美国的看法认为这是一般商业交易方式，而有的国家则把它当做是金融创新的 衍生品，对其进行严格的监管；有的把它当成边缘性产业，对其实行“管放 结合。对此，需要对融资租赁交易方式的特殊性作深入的分析。 第二节融资租赁的特殊内涵 金融监管的一般原理为构造融资租赁业监管提供了基础的制度框架。然而， 我们也看到，“由于融资租赁既具有很强的金融性，又具备明显的服务贸易特征， m 自钦先、刘刚，郭翠荣：各国金融体制比较( 第一- - 4 版) ，中国金融出版社2 0 0 8 年版，第3 6 3 页。 。周道许：现代金融监管体制研究，中国金融i l ：版社2 0 0 0 年版，第2 1 4 页。 6 而且该行业发展迅速，业务模式千变万化，灵活性和创新性很强。 因此，其 经营活动和相应监管运行不可能机械地模仿一般金融监管的模式，融资租赁的 监管的构建应在一般金融监管理论的基础上，通过租赁业与其他金融业特别是 银行业的比较，来确定其监管内容与机制；然后，依据情况的不同，设计其内 容体系。 一、融资租赁监管的相关词语分析 ( 一) 融资租赁的概念 融资租赁源自美国，其英文表述为f i n a n c i a ll e a s e ，我国般翻译为融资 租赁。由于融资本身就是一种金融活动，因此也有称金融租赁。从我国的法律 规范看，合同法第十四章规定了融资租赁合同的法律关系，本文也采用融资 租赁的提法。 合同法第二百三十七条：“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、 租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的 合同。”在融资租赁法律关系中有三方当事人，即出租人、承租人和出卖人参与， 三方主体由融资租赁合同和买卖合同两个合同关系构成，其表现形式是融物， 实质内容却是向承租人融资。 与一般的租赁合同不同，出租人不是以自己现有的财物出租，或者根据自 己的意愿购买财物用于出租，融资租赁合同是出租人按照承租人的要求出资购 买出租的财物。承租人自行选择出卖人和租赁物，也不必付出租物的价款，只 要通过支付租金就可取得租赁物的使用收益，从而达到融资的效果。与银行借 贷合同也不同，出租人不是向承租人提供贷款，由其自行购买供其使用的物品。 ( - - ) 融资租赁的特征 通过与银行借贷、一般租赁相比，我们发现融资租赁呈现出自己的一些特 征： 1 融资租赁是银行借贷与物品借贷相结合的信贷形势。租赁公司给承租人 提供的不是资金，而是代替承租人购买设备，以融物代替融资，在这一过程中 将融物和融资融合在起，在企业资金不足时可以使企业迅速获得所需要的设 备，有效地扩大投资。 2 融资租赁的标的物完全是由租赁公司根据承租人的要求去购买的。设备 甚至供货人都可以由承租人自行选定，也由此，出租公司对设备的性能、老化 p 李雪阳、张雪松主编：融资租赁的监管，当代中国i f ；版社2 0 0 7 年版第5 4 页。 7 风险、缺陷等概不负责，承租人不能以上述理由拒付或者迟延支付租金。 3 在合同有效期内，任何人不得解约。融资租赁的期限一般较长，达到设 备的使用期限，在合同有效期限内，任何一方不得解约。因为设备有其使用期 限，如果承租人毁约，出租人很难将设备再租给其他人，投资也无法收回。 ( 三) 融资租赁监管的范畴一本文的研究范围 1 融资租赁业的范畴 本文所称融资租赁业的论域在金融市场中。在把“业”做“行为”理解时， 主要指融资租赁机构为促进机构运营行为；至于金融市场之外的其他主体融资 租赁的商事交易或一般民事活动由合同法调整的，刁 在本文论述的范围之列。 在把“业”做“机构”理解时，主要指从事融资租赁的机构，除了专业融资租 赁公司外还包括经营融资租赁业务的银行、证券公司、保险公司、基金公司或 它们的分支机构：在把“业”做“产业”理解时，主要指从事融资租赁业务的 所有金融机构的总和或相应业务的市场总和。 2 融资租赁业监管的概念 私法意义上的融资租赁监管，是对民事融资租赁契约中约定的监督检查。 广义上的融资租赁监管包涵公法意义上的融资租赁监管和私法意义上的融资租 赁监管，横跨私法和公法意义上的对三方主体的监督检查，其中公法意义上的 融资租赁监管即融资租赁业监管，主要指国家经济管理机关或其授权机构对融 资租赁营业的监督管理。 二、融资租赁的性质 ( 一) 关于融资租赁性质的不同学说 性质是指一事物区别于其它事情的根本属性，“对于同一事物，可以从不同 侧面和角度把握它的本质，事物本质有何种规定性，取决于人们采取什么样的 视角。哟对于融资租赁的认识角度不同，会导致人们对融资租赁的性质的不同。 博登海默在其名著法理学一法律哲学与法律方法中给出了很好的认识视角， 即“我们的历史的经验告诉我们，不可能根据任何单一的、绝对的因素或原因 去解释法律制度。一系列社会的、经济的、心理的、历史的和文化的因素以及 一系列价值判断，都在影响着和决定着立法和司法。” 对于融资租赁的性质认识是对融资租赁监管的理论基础之一，学者对它的 。李龙筠：论融资租赁监管的法律制度，中国博士学位论文全文数据库2 0 0 6 年版，第3 3 页。 口【美】e 博登海默著，邓正来译：法理学叫去律哲学与法律方法，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第 2 1 8 页。 8 认识也素有争论，比较有代表性的是“动产担保说”、“附条件买卖说”和“独 立交易说”。 “动产担保说 认为融资租赁性质是融资租赁为承租人融通资金；承租人以 获得的租赁物为租金支付的担保；承租人在获得融资并以租赁物提供担保的同 时获得物的使用权。这三个特点与目的正是动产担保创设的动机所在，故在法 律上虽然未明确规定融资租赁为担保交易的一种，但在性质上显然可以归入此 类。“附条件买卖说”认为从融资租赁的交易模式上看，租赁物的所有权在承租 人租金未全部支付完毕时属于出租人，承租人以租金的形式分期付款来最终取 得租赁物的所有权转，在出租人收回出租物价金之前保留所有权的目的仅在于 担保价金支付，此外并不享有其他任何权利，也不承担其他义务。“独立交易说” 则认为融资租赁是根据市场需要而在传统的各种交易，特别是租赁基础上发展 起来的一种新型的独立交易方式。此种说法被欧洲设备租赁协会联合会 ( l e a s e u r o p e ) 采纳，他们对融资租赁( 设备租赁) 的看法是：租赁( 现代融资租赁) 既非分期付款买卖，也非债权担保的一种形式，也不是单纯的设备租赁和回避 风险的手段，而是在一组合同基础上成立的一种自成类的三边交易。 ( 二) 本文对融资租赁性质的观点 本文赞成融资租赁的“独立交易说”。因为融资租赁发展到现在已经形成 了一个产业，这个产业有其自身独特的功能，促进了我国经济的发展。但是， 不可否认的是，融资租赁具有金融性质，属于信用交易这可以从以下几个方面 进行论证： 1 从现代金融的内涵来看，融资租赁属于现代金融范围。虽然对于金融这 一概念本身来说，学界存在较大的分歧，但是对其金融本质的认识大体相同。 金融最本质的含义是指货币资金的流通和周转，主要是指货币资金盈余者和短 缺者之间调剂货币资金余缺。我国著名的经济学家和金融教育学家黄达教授认 为：金融有广义和狭义之分。广义金融指的是与物价有紧密联系的货币供给， 银行与非银行金融机构体系，短期资金拆借市场，证券市场，保险系统，以及 通常以国际金融概括的这诸多方面在国际之间的存在等等；狭义金融指的是有 价证券及金融衍生品市场，即主要指的是资本市场。 融资租赁作为一种现代经济生活的一种交易方式，表现为种动态的资本 运动。虽然它不像银行业那样，以经营货币为其表现形式，但当事人之间的经 心吴光炳、谌才杰、朱湘建：现代租赁概论，中国财政经济 f ；版社1 9 9 8 年版，第9 3 页。 口王醒男，张自力、王晓雷：金融学，广尔经济出版社2 0 0 4 年版，第1 页。 9 济交往也表现为资本的运动。出卖人出卖商品的目的是让商品资本转化为货币 资本；承租人通过为出租人购买租赁物，增值自己的货币资本。对于承租人来 说，因为其缺乏必要的资本，从而不得不依靠承租出租人的资本，实现自己的 生产经营活动。整个融资租赁活动都体现了资本的运动过程。 2 从融资租赁的市场适用来说，融资租赁的运行也是建立在信用的链条之 上。上文说到现代金融的运行是建立在信用链条上，融资租赁能够做的成功是 信用点的问题，“出租人的信用、出资人的信用、出卖人的信用、承租人的信用、 承租人客户的信用、担保人的信用、都有可能是项目的信用点。因此小是授信 的问题，而是信用的关键点在什么地方的问题，是否可以整合的问题。融资租 赁的关键技术是整合资源，面对各种不同信用，如果整合这些信用资源，就具 备了判定融资租赁公司是否具备整合社会资源的能力。这就是所谓的信用流， 让有信用的地方补充到信用不足的地方。信用点找到并整合了，项目的可行性 就找到了。这就是租赁公司的核心竞争力问题，经营理念问题，经营定位问题。 总之若出租人、出资人、承租人不在同一专业领域谈论租赁，那么就没有信用 流动的可能性，没有市场开拓能力，没有持续发展的活力。” 可见，融资租赁 使承租人获得了一种新兴的信用，即租赁信用。租赁信用是一种通过让渡租赁 物品的使用价值而实现资金融通的信用形式。 3 从我国融资租赁业的发展现实环境看，我国一直以来都是把融资租赁作 为金融业务的一种。在目前的规范性文件中，如2 0 0 6 年颁布的中华人民共和 国银行业监督管理法中第二条第三款规定：“对在中华人民共和国境内设立的 金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及国务院银行 业监督管理机构批准设立的其他金融机构的监督管理，适用本法对银行业金融 机构监督管理的规定。 2 0 0 7 年银监会颁布的金融租赁公司管理办法中也 对此问题进行了规定。可见，我国事实上将融资租赁当成金融业务的一种。 需要指出的是，我国融资租赁虽然具有金融性质，但是融资租赁毕竟是金 融和贸易相结合的产业，是一种全新的独立的金融服务业，对它的监管不能采 取与银行一样严厉的监管，所以融资租赁业的监管有其特殊性。下节将在分析 比较各国对融资租赁监管的不同方式来论述我国应当采取何种方式监管。 d 李龙筠：论融资租赁监管的法律制度，中国博士学位论文全文数据库2 0 0 6 年版，第2 5 页。 。沙泉：融资租赁的市场适用性kh t t p ：w w w c h i n a l c a s i n g o r g d o c 4 d o c s o i 8 h t m2 0 1 0 年4 月2 日访问。 l o 第三节融资租赁业监管的特殊性质及其监管方式 一、各国对融资租赁采取不同的监管方式及其原因 ( 一) 关于融资租赁的三种主要监管方式 在监管方面，各国依据本国国情对融资租赁业实施监督管理，制度的设计 也不尽相同。同一个国家，不同阶段也有不同的做法。就监管程度而言，大致 可以划分为市场调控、适度监管和严格监管三种模式。市场调控模式主要是通 过发挥市场机制的作用规范融资租赁企业依法经营和运作，监管当局对融资租 赁企业基本不实施任何监管。适度监管模式实际上是一种间接监管，一般通过 监管投资于融资租赁的母公司( 通常为金融机构) 从而实现间接监管融资租赁 企业。直接监管模式一般将融资租赁视为一种金融衍生品，对其实施严格直接 的监管。 下文将对这三种模式进行论述，并作对比分析。 1 市场调控模式一以美国为代表 美国是租赁业的发源地，也是功能最全的租赁市场，融资租赁在美国的各。 行各业中被广泛应用。由于美国具备完善的市场体系，其对融资租赁彳、= 予监管， 完全按市场机制自行调节，将融资租赁企业作为一般工商企业，租赁业归属于 贸易、税收、信贷等不同的部门管理。 融资租赁公司进入市场既小需要市场准入的行政许可，也不需要最低资本 金限制，这导致经营融资租赁的主体非常的广泛，包括银行所属或与银行资本 有关的租赁公司；制造商兼营的租赁机构；独立经营的租赁公司；其他类型的 租赁公司，例如保险公司、政府机构、投资银行、养老金信托组织等等。但是 对于银行所属租赁公司的业务活动管理相对要严格一些，一般是将其视同准金 融机构进行管理。 融资租赁公司除了经营租赁业务以外，还可以从事房地产业 务、贷款业务等其他金融业务，业务范围很广。 2 适度监管模式一以德国为代表 德国虽然是典型的大陆法系国家，具有非常完备的民法体