（诉讼法学专业论文）家事诉讼中未成年人利益保护问题研究.pdf

摘要 在我国司法实务中，对家事诉讼中未成年人的案件一直套用普通民事诉讼模式，这 种模式对未成年人不尽适用，并不能真正的保护未成年人的利益。然而，在其他国家和 地区，基于对未成年人的保护，均设置了专门的诉讼原则和程序。在我国，对于未成年 人刑事案件应当适用于不同于一般刑事诉讼程序的特别程序，已经为我国法学界所接受 并付诸于实施，但是在立法中对于未成年人民事纠纷案件，却没有特别的规定。对于未 成年人民事纠纷中是否有必要适用于不同于一般民事诉讼程序的特别程序，则需要进行 深入、系统的探讨。以我国目前的实际情况来看，单独构建一个未成年人民事诉讼特别 程序，除了需要建立庞大的机构外，更需要很大的运营成本。鉴于各种困难，在相关实 体法或者程序法没有进行修改前，在未成年人民事纠纷案件审判中，针对我国立法的不 足，可以确立“未成年人最大利益优先”原则，使之成为审理未成年人民事案件的基本 原则。在此基础上再加以其他的完善，使得在未成年人民事审判特色化，以此弥补当前 对未成年人利益保护的缺失。 本文以家事案件为视角进行分析，结合国内外及其他地区的有关立法和司法实践， 找出适用于能补充和完善我国民事诉讼程序现状的经验和建设。本文由引言、正文和结 语，其中正文包括了四个部分： 第一部分从家事诉讼的基本理论入手，在此部分中首先介绍了家事诉讼的概念以及 家事诉讼的特点。其次介绍了家事诉讼的程序法理，强调用传统民事诉讼法学理论“程 序法理二元分离适用论”来解决家事诉讼不尽适用。最后指出家事诉讼中的未成年人利 益保护的必要性。 第二部分介绍目前我国家事诉讼中未成年人利益保护方面存在的一些问题。此部分 主要从我国立法和司法现状分析未成年人在家事诉讼中处于不利的因素，加之未成年人 自身年龄和认知度的不足，其在家事诉讼中往往是受危害最大的一方。此部分最后提出 完善未成年人保护机制的必要性。 第三部分主要考察了大陆法系德国、日本、我国台湾地区和英美法系的英美两国及 澳大利亚关于家事诉讼中未成年人利益的保护机制，并得到启示。 第四部分对家事诉讼中未成年人利益保护机制的完善提出建议。在这一部分中，确 立“未成年人利益最大”为指导原则，以保障未成年人利益在家事诉讼中始终处于首要 地位。确立家事诉讼的职权审理模式，目的在于加强司法干预，发挥法官的能动作用。 并作出一些具体的制度设想以求科学化、合理化、人性化的完善未成年人保护机制。 关键词：家事诉讼，未成年人，保护机制 a b s t r a c t t h em o d e lo fo r d i n a r yc i v i lp r o c e d u r ef o rt h em i n o ri nt h ec a s eo f d o m e s t i cp r o c e d u r e sw h i c hh a sl o n g b e e na p p l i e dt ot h ej u d i c i a lp r a c t i c ei n0 1 1 1 l e g a ls y s t e mi sn o tt h a ta p p l i c a b l et ot h em i n o ra n dc a n n o t s e r i o u s l yp r o t e c tt h e i rb e n e f i t s s p e c i a lp r i n c i p l e so fl a w s u i ta n da c t i o nh a v eb e e ne s t a b l i s h e do nt h eb a s i s o fp r o t e c t i n gm i n o r si nm a n yo t h e rc o u n t r i e sa n dr e g i o n s a c t u a l l yi no u rc o u n t l 弋f , t h es p e c i a lp r o c e d u r ef o r m i n o rc r i m i n a lp r o c e d u r ed i f f e r e n tf r o mo r d i n a r yc i v i lp r o c e d u r eh a sa l r e a d yb e e na c c e p t e da n dp u ti n t o p r a c t i c ei no u rl e g a ls y s t e m ，n e v e r t h e l e s s ，t h e r ei sn os p e c i a lr u l ef o rm i n o rc i v i ld i s p u t ec a s e s t h e r e f o r e ， d e e p e ra n dm o r es y s t e m a t i cd i s c u s s i o n sa r en e e d e da st ow h e t h e ri ti sn e c e s s a r yt oa d o p tas p e c i a l p r o c e d u r e f o rm i n o rc i v i l d i s p u t ec a s e sd i f f e r e n tf r o mo r d i n a r yc i v i lp r o c e d u r e u n d e rc u r r e n t c i r c u m s t a n c e si no u rc o u n t r y , b e s i d e st h ee s t a b l i s h m e n to fb i go r g a n i s a t i o n s ，c o s to fo p e r a t i o ni sm u c h m o r en e e d e di no r d e rt om a k eas p e c i a lp r o c e d u r ef o rm i n o rc i v i lp r o c e d u r es o l e l y i nt h et r i a lo fm i n o r c i v i ld i s p u t ec a s e s ，b r i n g i n gt h ee x i s t i n gp r o c e d u r em e c h a m i s mi no u rl e g a ls y s t e mi n t of u l lp l a y , u s i n ga l l k i n d so fp r o c e d u r em e c h a n i s mr e g u l a t e di no u rc i v i lp r o c e d u r el a w ，i na d d i t i o nt oo t h e rp e r f e c t i o n ，a l l t h e s ec a nc h a r a c t e r i s em i n o rc i v i lt r i a la n ds u p p l e m e n tt h ed e f i c i e n c yi nt h ep r o t e c t i o no ft h eb e n e f i t so f m i n o r si nt h el i g h to fm a n yo t h e rd i f f i c u l t i e sb e f o r et h ea m e n d m e n to fr e l a t e do r g a n i s a t i o n so rp r o c e d u r a l l a w t h ep r i n c i p l eo f ”t o pp r i o r i t yf o ra l lt h eb e n e f i t so ft h em i n o r ”c a l lb ef o r m e da n dm a d ei tb a s i c p r i n c i p l ef o rm i n o rc i v i lc a s et r i a lr e g a r d i n gt h el e g i s l a t i v ed e f e c t si no u rl e g a ls y s t e m t h i sp a p e rm a k e sa na n a l y s i si nt h ea n g l eo faf a m i l yl i t i g a t i o na n dt r i e st of m do u te x p e r i e n c e sa n d c o n s t r u c t i o nw h i c hc a ns u p p l e m e n ta n dp e r f e c tt h ec u r r e n ts i t u a t i o no fc i v i lp r o c e d u r ep r o c e d u r ei no u r l e g a ls y s t e m ，c o m b i n i n gr e l a t e dl e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c ea th o m ea n da b r o a da sw e l la si no t h e r r e g i o n s t h i sa r t i c l ec o n t a i n si n 仃o d u c t i o n ，t e x ta n dc o n c l u s i o n ，t h et e x th a v ef o u rp a r t s ： t h ef i r s tp a r tb e g i n sw i t ht h eb a s i ct h e o r yo ff a m i l yl i t i g a t i o n ，w h i c ht h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e r i s t i c so f f a m i l yl i t i g a t i o n ，s e c o n d l yp r o c e d u r el a w , s t r e s s i n gt h a ti t i sn o tt h a ta p p l i c a b l et of a m i l yl i t i g a t i o nu s i n g ”p r o c e d u r el e g a ls e p a r a t i o n ”i nt h et r a d i t i o n a lt h e o r yo fc i v i lp r o c e d u r el a wa n dl a s t l yl e a d i n gt ot h e b e n e f i t so fm i n o r si nf a m i l yl i t i g a t i o n t h es e c o n dp a r ti n t r o d u c e st h ep r o b l e m si nt h ep r o t e c t i o no ft h eb e n e f i t so fm i n o r si nf a m i l yl i t i g a t i o n i i i i no u rc o u n t 2 y , w h i c h ，i nt h ea n g l eo fo u rl e g i s l a t i o na n dc u l t e n tj u d i c i a ls i t u a t i o n ，a n a l y s e s t h e d i s a d v a n t a g e so fm i n o r s ，t h el e a s tb e n e f i c i a lp a r ti nf a m i l yl i t i g a t i o n ，a sar e s u l to ft h e i ra g ea n dl a c ko f c o g n i s a n c ea n da tl a s t ，p o i n t st ot h en e c e s s i t yo fp e r f e c t i n gm i n o rp r o t e c t i o nm e c h a n i s m t h et h i r dp a r tm a k e sas u r v e yo fa n dm a k e sac o m m e n to nt h ec o n t i n e n t a ll a wi ng e r m a n y , j a p a na n d t a i w a nr e g i o no fc h i n aa n dt h ea n g l o a m e r i c a nl a ws y s t e mi nu ka n dt h eu sa sw e l la sm i n o rp r o t e c t i o n m e c h a n i s mi nf a m i l yl i t i g a t i o ni na u s t r a l i a t h ef o u r t hp a r t ，w h i c hf i r s t l yd e f i n e st h es c a l eo f d o m e s t i cm i n o rc a s e s ，m a k e s ”t o pp r i o r i t yf o ra l lt h e b e n e f i t so ft h em i n o r ”a st h eg u i d i n gp r i n c i p l e ，m a k e sa l le x c e p t i o nf o rt h el e g a ll a wp r o x ys y s t e m ，t o s a f e g u a r dt h em i n o r i n t e r e s t s i nf a m i l yl i t i g a t i o n si sa l w a y si nt h ep r i m a r ys t a t u s e s t a b l i s ht h ea u t h o r i t yo f t h ef a m i l yl i t i g a t i o ni nm o d e ，t h ep u r p o s ei st os t r e n g t h e nt h ej u d i c i a li n t e r v e n t i o n ，p l a yt h ej u d g e sa c t i v e f u n c t i o n t om a k es o m es p e c i f i cd e s i g n si np r o c e e d i n g sf o rs c i e n t i f i c ，r e a s o n a b l ea n dh u m a n i z e di m p r o v e t h ep r o t e c t i o no f m i n o r sm e c h a n i s m k e y w o r d s ：f a m i l yl i t i g a t i o n ，m i n o r , p r o t e c t i o nm e c h a n i s m 引言 引言 未成年人是国家的未来，民族的希望，他们也寄托着父母的期望，肩负着人类的未 来。未成年人的健康成长不仅关系着家庭的幸福，也关系着国家的未来发展，今天的未 成年人将是未来社会的建设者。家庭是一个国家的重要组成部分，子女的健康和幸福才 是个家庭至关重要的，也只有每个家庭的安定，整个国家才能更加安定。加上我国是 个人口大国，又施行计划生育，特别是对于独生子女家庭，夫妻双方只有一个孩子，当 夫妻间存在纠纷的时候，子女很容易成为夫妻争夺的工具，子女的切实利益无法得到应 有的保障。目前我国人口老龄化严重，未成年人能否健康的成长更关系着未来国家的建 设和发展。国家的未来始终是这些未成年人的。 未成年人是社会的弱势群体，而对弱势群体进行特别保护也是人权理论发展和当今 世界立法的总趋势。未成年人的立法是否完善，是衡量一个国家法制进步与否的基本标 尺。在国际上，有1 9 5 9 年的儿童权利宣言和1 9 8 9 年的儿童权利公约等关于 未成年人的法律。实际上，我国关于未成年人利益保护无论是理论上还是实践上都侧重 于未成年人刑事犯罪案件。尽管2 0 0 6 年8 月最高人民法院就已经提出了“完善审理未 成年人刑事案件和涉及未成年人权益保护的民事、行政案件的组织机构 的改革任务， 这一改革将正式保护未成年人在民事诉讼的权益。随后的几年，也有一些地方性法院设 立“未成年人民事案件合议庭”等类似形式来优化未成年人保护的法制环境。2 0 0 9 年 1 0 月1 8 日，最高人民法院少年法庭指导小组在广州市召开了首次未成年人民事审判 规范性文件( 初稿) 征求意见座谈会，并于2 0 0 9 年1 1 月1 5 日，在南京市召开了未 成年人民事审判规范性文件( 初稿) 第二次征求意见座谈会。2 0 1 0 年9 月上海全面推 进未成年人案件综合审判，实现对未成年人民事案件的专业化审理。但是迄今为止，理 论界对于民事诉讼中对未成年人保护机制尚缺乏应有的关注。 随着我国经济的不断发展，特别是近些年来的高速发展，在社会文化生活各个方面 都发生了翻天覆地的变化。未成年人的生活环境更是不断的变化，在未成年人民事纠纷 领域也出现了许多新的问题。在社会生活中，家庭是未成年人生活的最基本单位，一个 稳定而健全的家庭关系着未成年人未来的成长道路，然而大多数家庭纠纷引起的诉讼却 。叶晓彬论我国未成年人权益保护法律制度的完善 ， j 亍政与法，2 0 0 8 ，1 1 1 家事诉讼中未成年人利益保护问题研究 直接或间接的危害了未成年人的利益。如何保护未成年人在家事诉讼中的利益，也是尊 重、关心和帮助未成年人，未成年人的生存、发展才能得到进一步的保障。因此，如何 完善未成年人在家事诉讼中的保护机制这也是本文所要探讨和研究的主要方向。 一、家事诉讼的基本理论 一、家事诉讼的基本理论 ( 一) 家事诉讼的概念和特点 1 家事诉讼的概念 在我国人民法院处理的案件中，与婚姻家庭有关的案件占了较大的比例，根据最 高院的相关数据显示，2 0 0 8 年全国法院受理的民事案件达5 ，3 8 1 ，1 8 5 件，其中婚姻家 庭继承达到1 ，3 2 0 ，6 3 6 件，占2 4 5 4 ；2 0 0 9 年，各级法院共审结婚姻、家庭和继承案 件1 ，3 8 0 ，7 2 6 件，同比上升4 5 5 ；2 0 1 0 年，全国法院共审结婚姻、家庭和继承纠纷案 件l ，4 2 8 ，3 4 0 件，同比上升3 4 5 ；近三年内占家事案件的数量占民事诉讼总量的近四 分之一，并呈现增长趋势。 家事诉讼多发生于家庭成员内部之间，而家庭成员之间的关系与其他社会普通成员 间的关系相比是独特的。家庭系统内的冲突不同于邻里间、房东和房客、卖家与买家之 间的冲突。此种冲突不仅包括法律和事实，同时也包含了更多的感情因素。家事诉讼不 同于一般的民事诉讼，因此法律应当给这种亲情留下一定的空间和回旋的余地，而不能 把他们像陌生人对立的状态来对待亲情关系。对于任何法律制度的存在，首先需要从人 的内心情感中寻找根源，任何法律制度的维持，也要需要从人的情感中得到解释，也就 是说家事诉讼中的当事人之间的关系具有延续性，即使在纠纷解决后，不论是双方重归 于好，还是双方形同虚设，可相互之间仍会存有诸多联系。 家事诉讼不同于一般的民事诉讼，在我国理论界和实务界都开始使用家事诉讼这一 概念，但是此概念有广义和狭义之分。广义的家事诉讼是指法院审理和解决与婚姻家庭 有关的身份关系纠纷、财产纠纷和没有争议的非讼纠纷，这样既包括了一般民事诉讼、 身份关系诉讼也包括了非诉程序。而狭义的家事诉讼只是专门审理和解决婚姻关系等身 份类纠纷，排除了一般民事诉讼程序和非讼程序。笔者认为，广义的家事诉讼并没有突 出家事诉讼的特点，所以家事诉讼是包括人事诉讼程序在内的，隶属于家事裁判制度的 一种构建于家庭成员身份关系基础之上的诉讼程序。 数据来源于h t t p ：w w w c o u n g o v e n 2 0 12 3 3 0 毒吴志刚家事诉讼制度基本范畴研究 j 温州大学学报，2 0 0 8 ，6 家事诉讼中未成年人利益保护问题研究 2 家事诉讼的特点 第一，家事诉讼中的当事人之间的特殊性。家事案件的基础是家庭中的身份关系， 家事案件当事人是长期共同生活的，通常具有血缘关系、婚姻关系或者法律拟制的亲属 身份关系的家庭内部成员，他们之间存有许多内心情感上的纠葛。这种家庭关系不同 于一般普通社会成员间的关系，家庭成员间的冲突不仅仅只关系法律问题，同时也包含 了更多的亲情因素。一般家事诉讼当事人间的关系具有延续性，也就是说，即使在纠纷 解决后，不管双方当事人是重归于好还是形同虚设，他们之间仍存在诸多的联系。 第二，家事诉讼与其他民事诉讼的主要不同之处在于它所关乎的民事利益是非财产 性的，是当事人之间的身份利益。此种身份利益，不仅涉及当事人之私益，而且影响第 三人之利害关系。家事诉讼一般会存在潜在的多数当事人。往往家事诉讼不仅仅只存在 于双方当事人之间，同时与整个家庭有牵连。家事纠纷影响着正常的家庭生活，虽然这 些潜在的当事人并不会出现在整个诉讼程序中，但诉讼结束后的家庭生活与他们息息相 关。特别是与未成年人牵连的家事诉讼，往往被双方当事人忽略，有甚者成为双方当事 人争夺利益的工具。 第三，家事诉讼的社会公益性。尽管家事诉讼表面上属于家庭内部主体间的问题， 但实质上却与国家和社会的根本利益有着密不可分的联系。家庭是社会体系的基本构成 单位，家庭的稳定关系着社会的安定。家庭纠纷如果不能得到及时且合理的解决，不仅 会酿成个人、家庭以至于造成社会的悲剧，从而会对社会稳定造成极大威胁。这就是 家事诉讼的社会公益性。 第四，家事案件对家事诉讼当事人产生的精神伤害比较大。由于家事诉讼中当事人 在纠纷产生之前感情深厚，互相之间又非常熟悉。一旦进入诉讼后，双方当事人互相对 立、互相攻击，给当事人的心理和精神都会带来极大的负面影响。特别是涉及未成年人 的家事诉讼，会给未成年人心力增加沉重的负担。 第五，家事诉讼对程序需要特殊对待。如当事人就相关事实保密的需求即家事诉讼 以不公开审判进行为原则、并需要国家对其一定程度上的干预等。 由于家事案件多涉 及离婚案件或者有关未成年子女的案件，为了保证个人隐私，不适宜进行公开审判，从 总体来看有两种形式：第一种是公开审理为原则，但是当事人可以申请不公开审理；第 。曾琼构建婚姻家事纠纷解决机制的理性分析【j 】学海2 0 0 9 ，1 范愉非诉讼纠纷解决机制研究【m 北京：中国人民大学出版社2 0 0 0 ：5 4 曾琼构建婚姻家事纠纷解决机制的理性分析 j 学海2 0 0 9 ，1 4 一、家事诉讼的基本理论 二种是以不公开审理为原则，当事人申请公开审理为例外。在涉及未成年人的家事诉讼 中，由于未成年人属于弱势群体，其利益很容易受到忽视或者侵害，这类诉讼需要国家 对其进行一定程度上的干预。 ( 二) 家事诉讼的程序法理 1 诉讼法理与非诉讼法理交错适用 传统的民事诉讼法学理论“程序法理二元分离适用论”中提出，传统的民事事件大 致分为诉讼事件与非诉事件，诉讼程序适用诉讼法理，对诉讼程序和非讼程序之间的关 系即诉讼法理与非讼法理不存在关联，而是分别适用。 然而台湾学者邱联恭指出，面 对多种多样的民事纷争形态，若过分遵守传统的诉讼程序与非讼程序完全分离适用的理 论，则不利于一些特定种类纷争的妥善解决，因此提出了“诉讼法理与非讼法理交错适 用理论”：即在按照诉讼程序来解决民事案件的时候，在一定的情形下，运用非讼程序 的原理，或在非讼程序来解决民事案件的时候，在一定的情形下，运用诉讼程序的原理。 由于传统的“二元分离适用论”有明显的形式主义，它把复杂的民事纠纷，以单一的 标准一分为二，由此设定的程序必然导致司法的机械化。 打破传统的“二元法”，充分使诉讼程序与非诉程序互相弥补，成分发挥它们的内 在联系，使之产生适应于任何民事案件的尽可能多的新型审判方式。 也就是说，就同 一家事事件，一部分可以依据非诉法理，另一部分可以依据诉讼法理。具体到某一纠纷 的审理过程中，程序的交错适用可以在审理的不同阶段按需要进行分配。这两者之间可 以相互交错、互相配合。 2 家事诉讼交错适用的必要性及可能性 家事诉讼中的当事人之间身份特殊，不适合多次诉讼，也为了避免裁判矛盾，有必 要一次性解决。因此，家事法院在处理家事纠纷时，可能会在同一程序中必须同时处理 性质上属于人事诉讼事项、一般民事诉讼事项与家事非诉事项，却分别需要适用不同的 程序法理进行审理、裁判。例如，基于同一离婚案件中不仅仅是身份关系的改变，同 时也会有损害赔偿请求、扶养费或抚养费请求以及未成年子女监护人确定等请求。单是 。邓辉辉论诉讼法理与非诉法理从二元分离适用论道交错实用论的发展旧广西社会科学，2 0 1 0 ，6 张晓茹家事裁判制度研究 d | e 京：人民大学，2 0 0 4 【日 中村英郎新民事诉讼讲义 m 陈刚等译北京：法律出版社，2 0 0 1 ：1 0 张晓茹家事裁判制度研究 d 北京：人民大学，2 0 0 4 ， 家事诉讼中未成年人利益保护问题研究 以前这四种请求的性质和需求都不相同，因此对待这四种请求也需要分别适用于不用的 程序法理。其中，损害赔偿、扶养和抚养费请求因尊重当事人处分权，适用于当事人处 分注意的诉讼法理。但为了保护未成年子女利益最大化，需要加以职权主义的非诉法理。 程序法理的交错适用也可能发生与同一家事诉讼程序的前期或者后期，即非诉程序 和诉讼程序相互转化。某些家事纠纷中采取调解前置，而调解程序是非诉程序，当调解 不成立后转入诉讼程序另行起诉，此时便由非诉程序转为了诉讼程序。 诉讼程序和非诉程序的交错可以满足不同类型纠纷的特殊需求为程序法理的交错 适用提供了可能性。除了形式的诉讼程序上程序保障以外，应同时认知实质的诉讼程序 上程序保障的并存。程序保障有利于确保当事人对裁判的信赖，调整裁判效力范围，使 裁判正当化等机能，而非讼裁定形成过程所赋予的程序保障，促使诉讼程序与非讼程序 发生连续性的结果，在兼顾不同的程序法上基本要求之下，避免了就同一实质事项另开始 后程序的缺失，并扩大了程序制度解决纷争的功能。 ( 三) 家事诉讼中未成年人利益保护的必要性 第一，家事诉讼中未成年人的利益很容易被忽视掉，甚至未成年人本人常常被作为 标的而随当事人的意愿处分。由于诉讼地位不足，法官往往听不到未成年人的意愿，未 成年人所需要的真正利益得不到充分的保证。 第二，未成年人正处于生理发育期，力量比较弱小，思想比较单纯，自我保护能力 差，因此未成年人对外在的侵害的抵御能力以及承受力是十分差的。加之未成年人思想 单纯，对事物的认知力和判断力都很缺乏，几乎没有自我保护意识。甚至有时候未成年 人在遭受到不法侵害时候，无法意识到危害。由于辨别能力与自我控制能力较弱的特点， 更容易受社会上不正之风的影响，也容易受到不同违法行为的侵害。特别是在家事案件 中，监护责任、夫妻离婚时候对未成年人利益应给予更多的考虑。 第三，未成年人依赖性较强，一旦遇到突发事故，他们难以独自应付，这些都会造 成对未成年人的伤害，因他们心理不成熟更会影响到他们的心理健康，也会影响到他们 对未来生活的持续。 第四，在家庭生活中，对未成年人侵害的主要来自于其父母。在我国，由于传统观 念的影响，父母与未成年子女之间的地位严重的不平等，也使得未成年子女在生活中处 函张晓茹，家事事件程序的法理分析 j 】，河北法学，2 0 0 6 ，6 6 一、家事诉讼的基本理论 于被支配的地位，在家事诉讼中常常是家庭的附属部分，他们的利益必会遭到漠视，内 心感情遭到忽视，这些并不利于他们未来的成长。 第四，目前家事诉讼中涉及未成年人利益的案件呈现多样化。我国在政治、经济社 会发生了翻天覆地的变化、人们的价值观与生活方式也发生了巨大变化。家事纠纷中涉 及未成年人利益的案件随之呈现出多元化、复杂化的趋势。加上物价不断增长、教育成 本的递增，有关未成年人探视权纠纷、变更抚养费、抚养权、监护权案件也随之逐渐递 增。近些年来人们法律意识明显的加强，民事侵权案件所涉及金额不断增高，涉及项 目样式繁多，同时也导致涉及未成年人利益案件的财产标的增高、对精神类赔偿诉讼请 求也开始增加。在同一个离婚案件可能牵连到监护权的确定、抚养费的承担等情形相互 交错。 第五，目前家事诉讼中“留守儿童”合法利益无法得到保障。我国有着庞大的外出 民工人数，由于留守未成年人的父母多在外地打工挣钱，来自父母和完整家庭的亲情呵 护和管教十分缺乏，使得监护方面严重的断层或缺失，这些“留守儿童”的利益受侵害 率增高。圆在此类家事诉讼中，这类未成年人利益受到侵害的时候不能及时有效的得到 保障，甚至根本没有保障。由于“留守儿童”的父母一方或双方都常年在外务工，对未 成年人本就没有尽到真正的监护责任，对未成年人未来生活及受教育有着非常大的影 响，不利于未成年人的成长。在遇上追索抚养费问题的时候，面临上诉难等多种情况。 国丁兆增，吴国平构建我国未成年人民事案件适用特别程序初探 j 西华师范大学学报，2 0 1 0 ，4 露丁兆增，吴国平构建我国未成年人民事案件适用特别程序初探【j 西华师范大学学报，2 0 1 0 ，4 二、我国家事诉讼未成年人利益保护中存在的问题分析 二、我国家事诉讼未成年人利益保护中存在的问题分析 ( 一) 我国家事诉讼未成年人利益保护的现状 中国政府历来高度重视未成年人保护工作，改革开放以来，先后颁布了中华人民 共和国未成年人保护法、中华人民共和国义务教育法、中华人民共和国预防未成年 人犯罪法等法律，制定了九十年代中国儿童发展规划纲要和中国儿童发展纲要 ( 2 0 0 1 2 0 1 0 ) ，签署了联合国儿童权利公约及其两项议定书，并成立了国务院妇 女儿童工作委员会和中央社会治安综合治理委员会预防青少年违法犯罪工作领导小组。 为了尽可能的保护未成年人的利益，最高人民法院、最高人民检察院等对有关未成年 人的法律做了进一步详细的司法解释或规定。此外，全国人大颁布的其他法律中也有很 多涉及到未成年人利益保护的法律，包括婚姻法、收养法、继承法、教育法 等。 2 0 0 6 年7 月，最高人民法院下发关于在全国部分中级人民法院开展设立独立建制 的未成年人案件综合审判庭试点工作的通知，确定了北京二中院、上海一中院、广州 中院等1 7 个中院作为试点单位。目前1 7 家试点法院均已正式建立试点少年审判庭。据统 计，自2 0 0 7 年1 月至2 0 0 8 年1 2 月，试点少年审判庭共审判一、二审未成年人刑事案件2 7 3 1 件，一、二审未成年人民事案件2 9 5 9 件，一、二审未成年人行政案件1 5 牛，未成年罪犯 的减刑假释案件3 9 4 5 件。试点工作交出的答卷可圈可点，在建立未成年人特色民事审判 制度方面开展了初步探索。 2 0 1 1 年4 月1 3 日，最高人民法院向各省、自治区、直辖市高级人民法院的少年法 庭指导小组下发了最高人民法院关于审理未成年人民事案件的若干规定( 征求意见 稿) ，首次较为完整的规定了我国未成年人民事诉讼的程序性规则，同时也为构建我国 未成年人民事诉讼制度奠定了基础。北京市高级人民法院党组决定设置独立建制的“少 年法庭工作办公室 ，负责辖区各级法院少年法庭的日常指导工作。河南省驻马店市中 级人民法院下发了关于迸一步规范和完善全市法院少年审判工作的意见( 试行) ，两 级法院成立统一办理未成年人刑事、民事、行政案件的综合审判庭，实现综合审判庭全 e 中国青少年研究中心课题组中国未成年人权益状况报告叨中国青年研究，2 0 0 8 ，1 i 露俞亮，张弛未成年人民事诉讼研究 j 北京政法职业学院学报，2 0 11 , 3 9 家事诉讼中未成年人利益保护问题研究 覆盖。如福建省高级人民法院党组要求全省法院总结推广社会调查报告制度、圆桌审判 等重大改革经验和措施，探索研究未成年人案件心理并制定管辖集中审判等制度。 ( 二) 我国家事诉讼未成年人利益保护存在的问题 缺乏特殊程序的运行机制 基于未成年人对未来生活的需要，一个适合于未成年人的特殊程序运行机制，不 但保护了未成年人的合法利益，又能保护未成年人的心理健康，同时最程度的保障未成 年人的未来生活和成长。 我国是1 9 8 9 年联合国儿童权利公约缔约国之一，该公约第3 条第1 款规定：“关 于儿童的一切行动，不论是公私福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿 童的最大利益为一种首要考虑。”中国儿童发展纲要( 2 0 0 1 2 0 1 0 ) 和中华人民共 和国国民经济和社会发展纲要( 2 0 0 1 2 0 1 0 ) 规定，坚持儿童优先原则。未成年人 最大利益优先原则在2 0 0 7 年6 月新修订的未成年人保护法中正式明确，它的基本 含义是指：“对未成年人的利益，对未成年人的生存、保护和发展，国家和社会各界都 要给予其高度重视。无论任何情况，国家和社会各界都应该坚持把未成年人的利益摆在 最优先考虑的层面。” ( 1 ) 缺少适合未成年人的专门审判机构 由于未成年人年龄尚小，其内心更不成熟，在家事诉讼中，面对的当事人都是与自 己最为亲近的人。未成年人要直接面对来自亲属的纷争、甚至是互相攻击和谩骂，未成 年人心理承受能力差，这些不良情况将直接影响到他们未来的健康成长，更是伤害了年 幼的心里，对亲情产生恐惧而造成内心的不安全感。而当事人只会为了争取自己的利益， 在案件审理过程中举证、辩论环节必定有非常激烈的对抗过程，这对未成年人是十分煎 熬的过程。而且，面对现行的民事诉讼程序，其庭审方式过于严肃，也不适合未成年人 参加。部分未成年人家事案件会因同一个案由引发的多次诉讼，例如对抚养费或监护权 的变更，容易增加未成年子女的心理压力。 ( 2 ) 缺少适合未成年人的管辖权机制 我国庞大的外出务工人员产生了较为严重的“留守儿童”问题，这类未成年人利益 谢晓曦探索保护未成年人的最佳利益重庆沙坪坝法院未成年人民事案件审判规程调查叨人民法院 报，2 0 1 0 ，3 1 0 二、我国家事诉讼未成年人利益保护中存在的问题分析 的受侵害不断增加，并难以得到保障。首先这类未成年人的父母一方或双方不在其身边， 也没有固定的居住点。而目前根据我国民事诉讼法的相关规定，是原告向被告所在地法 院进行起诉，这对于既没有经济来源，又没有其他生存能力的未成年人来说上诉是十分 困难的。在一定程度上，未成年人利益的保护受到了相当大的影响。因此，在此类未成 年人案件上，保护未成年人的利益受到局限，也不利于法院的调查取证，会造成涉及未 成年人利益的案件上诉难、利益无法得到及时有效保障等情况。 ( 3 ) 缺乏适合未成年人的对话机制 并且，在整个诉讼过程中，未成年人直接参与诉讼的机会较少，法官很难听到未成 年人真实的心声，其利益势必要被削弱。根据我国现有法律规定，只有年满1 6 周岁有 独立收入的未成年人才有诉讼能力，可以独立参加民事诉讼活动，其他未满1 6 周岁的 未成年人需要他们的法定代理人代他参加民事诉讼活动。因此，法官并不能直接面对原 本是当事人的未成年人，对未成年人利益的保护仅仅来自于法定代理人是否真正负责的 态度。这在一定程度上也虚弱了未成年人的利益。 2 缺少司法干预及相应的规范指导 处分原则，是指民事诉讼当事人在法律规定的范围内，有权按照自己的意愿支配自 己的民事权利和诉讼权利，即可以自行决定是否行使或如何行使自己的民事权利和诉讼 权利。民事诉讼法第1 3 条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事 权利和诉讼权利”，该条文通常即被认为是处分原则的法律依据。在长期的司法实务中， 我国家事诉讼中未成年人案件通常仍旧使用普通的民事诉讼模式，以“当事人诉讼模式 为主，职权主义为辅”的原则，主要强调了当事人举证，法官处于消极的中立地位。在 这种诉讼模式下的未成年人民事案件中，完全按照当事人的意思自治，极有可能损害到 未成年人的利益。 虽然法院审判权对当事人处分权有一定的监督作用，但也只是当事人行使处分权违 背法律的规定，不得损害国家、社会和他人的合法权益，当事人才无法享有处分权。因 此，从整体上看，法院和法官处于消极的中立状态。鉴于未成年人特殊的法律地位，在 未成年人民事案件中，其法定代理人行使了他作为当事人的权利。法官处理未成年人民 事案件往往只按照法定代理人的意思自治，作为当事人的未成年人却无法表达自己真实 的意思自治。 但是，在涉及未成年人身份关系的案件中，法定代理人不能够代理未成年人做出如 1 1 家事诉讼中未成年人利益保护问题研究 承认或放弃继承、表达被收养意愿等行为，而在未成年人民事案件中却有相当部分，这 又造成了这种冲突，即：未成年人不能自主进行身份行为，而法定代理人也不能做出其 意思自治的矛盾。况且，民法上的身份权益通常涉及社会公共利益，因此权利人自身也 不得随意处分，如果在此情况中仍然坚持适用处分原则来进行有关诉讼活动，很明显是 不尽适宜的。 在实际的司法过程中，特别是家事诉讼中未成年人案件，法官如若不依照职权进行 干预，按照传统的当事人意思自治，则极有可能损害到未成年人的利益。在离婚案件中， 父母往往只为了自身利益考虑，未成年人完全可能会沦陷为他们争夺的工具，未成年人 根本无利益可言。基于对法官自由裁量等司法能动的怀疑，程序设计上要求法官尽量保 持克制，甚至扮演消极的角色，那么在涉及天然处于弱势的未成年人参加程序时，程序 法规范限制了法官能动力的发挥，也就削弱了司法权凸出未成年人利益的能力。 单纯依靠法官能动确保利益最大化，具有很大的主观随意和个体上的差异性，不同 的法官，基于不同的生活经验及对于法律规定的不同认识，对于原则的理解自然会出现 不同的结论，导致他们在评判标准上无法做到整体划一，甚至可能出现法院和当事人以 自由意志为借口，曲解或架空儿童权益保障的最大利益原则的内涵，致其有名而无实。 3 未成年人诉讼地位缺失 一切自然人在其民事权利受到侵害时都可以作为原告提起民事诉讼，同样未成年人 也具有民事权利能力。然而，尽管未成年人理应具有完全的民事权利能力，但民事行为 能力并不是人人都能享有的。根据民法通则规定我们可以知道，1 0 周岁以下的未成年人 为无民事行为能力的人，1 0 周岁到1 6 周岁的未成年人视为限制民事行为能力的人，1 6 周岁未满1 8 周岁的以自己的劳动获取主要生活来源的公民视为完全民事行为能力的人， 而1 8 周岁以上属于成年人是具有完全民事行为能力的人。民事诉讼是一项严肃而复杂 的民事活动，所以除了1 8 周岁以上视为完全民事行为能力人与一部分满1 6 周岁不满1 8 周岁而自己有生活来源的未成年人以外，都不具有诉讼行为能力，由其法定代理人代理 其民事诉讼。但在民事诉讼中未成年人的法定代理人只是诉讼代理人，而不是原告。有 些法官在处理案件时因为作为原告的未成年人不具有诉讼行为能力而不将其列为当事 人，不列为原告，而将未成年人的法定代理人直接列为原告。 特别在家事案件中，由于未成年人大多没有诉讼地位，其法定监护人占有其当事人 函刘向宁，黄淘涛论未成年人保护机构的设置【j 中国青年研究2 0 0 7 ，1 0 1 2 二、我国家事诉讼未成年人利益保护中存在的问题分析 的权利和地位，未成年人本人无法参与诉讼，法官听不到来自于未成年人的意愿，更无 法看到未成年人处境。现有的民事诉讼法没有设置专门程序来给予法官权利来全面了解 最有利于未成年人成长的情况。此外，我国现有立法仍然停留于“父母权利本位 之上， 1 9 9 3 司法解释第3 条、第1 7 条的规定仍有“父母本位”的痕迹，也未要求父母双 方协议变更子女抚养关系时依据儿童最大利益原则进行。在我国现行的民事诉讼法中， 也只有在关于收养、婚姻等个别家事纠纷中提出对未成年人进行权利保护，尊重未成年 人的意思。但总体上看，特别是对于未成年人监护人的确定、父母对未成年人的权利义 务有关的纠纷中，并没有真的体现出对未成年人利益的保护。由于我国长期处于“父母 权利本位”的基础上，父母在家庭中的权利和地位至高无上，单依靠父母的意愿来保护 未成年人的利益是不可取的。 在利益保障体系中处于最弱势地位的未成年人，由于立法和制度的缺失，其利益在 家事诉讼中根本得不到应有的保障，往往法官盲目的提高办案效率，以快速结案为目的， 只依照当事人的意愿，根本忽视了未成年人的利益。 4 程序法在立法上落后于实体法 民法由身份法与财产法两部分组成。与财产法中多属任意性规定不同的是，身份法 不但多与社会伦理、公共秩序紧密相连，而且其中的规定大多都属于强制性。由于身份 法的独特性，身份法在适用和财产法若干共同的规则时，通常需要有很大程度的制约与 变化。例如：我国合同法第2 条中规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法 人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有 关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”它指出了我国民法上身份法与财产法的界 限，这个界限即身份法与财产法应当适用于不同的法律规定。 民事实体法上因身份法与财产法有所差别，在适用法律时也理应有所不同。所以， 按照民事诉讼法理论，对于身份权益纠纷的诉讼程序与有关财产权益纠纷的诉讼程序应 分开规定，并且要分别采取与其对应的诉讼模式。由于身份权益纠纷多涉及到社会公共 利益，在此类纠纷中应加入职权主义的诉讼模式。而财产权益纠纷通