（宪法学与行政法学专业论文）行政事实行为及其责任研究.pdf

中文摘要 题目：行政事实行为及其责任研究 作者：俞栋铭 导师：张赞宁副教授 学校：东南大学 正文：行政事实行为的研究在中国开始的比较晚，起步于八十年 代，发展于九十年代末，而且，目前理论界对其的研究只是根据实务 界的需要而就其某一方面进行的，更多的是对国外学者观点的介绍， 缺少系统的研究。针对这些问题，本文作者首先从行政事实行为的涵 义入手，在介绍行政事实行为这一概念产生的背景以及国内外学者对 其不同表述的基础之上，讨论了行政事实行为这概念存在的必要性 以及对其正确的表述；其次，在确立将意思表示和直接拘束力作为分 类标准的基础之上，作者对行政事实行为进行了分类，并将行政事实 行为分成了三类；然后，在分类的基础上，本文对行政事实行为的违 法形态、归责原则、责任的构成要件以及责任的形式进行了研究，并 提出了作者自己的见解；最后，作者根据上文的分析，得出了结论， 并指出了本文写作中的一些问题。 关键词：行政事实行为、意思表示、直接拘束力、无过错责任原 则 a b s t r a c t t o p i c ：r e s e a r c h o ft h ea d m i n i s t r a t i o nf a c tb e h a v i o ra n d i t s r e s p o n s i b i l i t y a u t h o r ：y ud o n g m i n g s u p e r v i s o r ：z h a n g z a n n i n g ( a s s o c i a t e p r o f e s s o r ) u n i v e r s i t y ：s o u t h e a s tu n i v e r s i t y t e x t ：t h er e s e a r c ho fl h ea d m i n i s t r a t i o nf a c lb e h a v i o ri si a t e rt h a n o t h e rc o u n t r i e si nc h i n a ，i ts t a r t si n8 0 1 s ，a n dd e v e l o p si nt h ee n do f 9 0 s ，t h e r e f o r e ，c u r r e n t l yt h et h e o r i s t s r e s e a r c hb a s e so nt h ed e m a n d o ft h ep r a c t i c ei nn e e do ft h er e s e a r c ho ft h es y s t e m nt h ep a p e r ，f i r s t l y ，t h ea u t h o rs t u d i e sf 协mt h em e a n i n g so ft h e a d m i n i s t r a t i o nf a c tb e h a v i o r ，a f t e rh ei n t r o d u c e st h e o r i g i n o ft h e a d m i n i s t r a t i o nf a c tb e h a v i o ra n dt h ev i e w p o i n t so ft h ed o m e s t i ca n d n t e m a t i o n a ls c h o l a r s ；s e c o n d l yt h ea u t h o rd i v i d e st h ea d m i n i s t r a t i o n f a c tb e h a v i o ri n t ot h r e et y p e s ；t h i r d l y ，a c c o r d i n gt ot h ec l a s s i f i c a t i o n t h ea u t h o rr e s e a r c h e si t sf o r m so fi r r e g u l a r i t y ，p r i n c i p l e so fr e s p o n d i n g a n dc o n d i t i o n so fr e s p o n d i n g ：f i n a l l y ，a c c o r d i n gt ot h ea n a l y s i so ft h e p r e c e d i n gc o n t e x t ，t h ea u t h o rd r a w sac o n c l u s i o na n di n d i c a t e ss o m e p r o b l e m s i nt h ep a p e r ， k e y w o r d s ：t h ea d m i n i s t r a t i o nf a c t b e h a v i o r ，e x p r e s s i n go ft h e d e a s ，d i r e c tc o n s t r a i n tp o w e r ，t h er e s p o n d i n gp r i n c i p l eo fn of a u l t i i 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名：叠 煎整日期：巡：鲨 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位 论文的复印件和电予文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人 电子文档的内容$ 1 1 9 ：g 质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论 文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分内容。论文的公布( 包 括刊登) 授权东南大学研究生院办理。 研究生签名：盆拉逸导师签名：i 筮丝至日期：加廿z 搿 目f 番 引言 “行政事实行为”这一概念首创于魏玛共和国时代的德国学者瓦尔 特耶律纳克( w a l t e r j e l l i n e k ) qo 耶律纳克认为：“公权力之事实上行 为并非受到行政法支配，如若违法则依刑法、民法或国家赔偿法确定其赔 偿责任”。，在我国大陆则最早见于王珉灿主编的行政法概要一书。， 该书作者认为“国家机关的行政行为有的直接产生法律效果，称为法律行 为；有的不直接产生法律效果，称为事实的行为”。但是，在此后的相当 + 段时期，对于行政事实行为的研究几乎处于停滞阶段。到了二十世纪九 十年代，随着我国行政法理论的发展，以及改革开放的深入，出现了一些 传统行政法学理论不能解决的新型的行政行为，于是，一些学者将眼光又 同到了久别的行政事实行为之上。 研究新事物有两种方法，一种就是将新事物纳入旧事物中去研究，将 旧事物的内涵缩小，扩大其外延，把出现的新事物包涵进去；一种就是将 出现的新事物用一个新名称来包含它们，对其单独进行研究，归纳出一些 不同于其他旧事物的特点以及解决方法。因此，对于一些按照当时的行政 法律行为理论不能解决的行政行为，法学家们采取的方式就是缩小行政法 律行为的内涵，将这些行为纳入到这一概念中去，以寻求法律上的救济。 对于行政事实行为也不例外，在大陆法系国家。，都是“通过修正传统行政 处分理沦并修改宪法、创立司法判例等多种变通救济途径的方式，而将其 纳入诉讼程序，为相对方提供法律上的救济途径”。但是，随着社会的发 展，国家职能不断扩张，行政权的作用方式也越来越多样化，以往的用 “处分行为”概念外延扩大的方式将出现的一些新的行政行为纳入法律的 调整范围的方法已经不能满足实际的需要，同时，随着依法治国的理念的 扩张，这些行政行为又必须得到法律的调整，因为依法治国的核心就是依 法行政，如果出现了不受法律规制的行政行为，出现了行政相对人的合法 权益受到行政行为侵害而得不到法律救济的情形，那么，何来依法行政， 台】陈新民，行政法总论【m ，修订6 版3 0 7 。转引自豆星星、王绍俊，“行政事实行为”概念辨析当代法学， 2 0 0 3 ( 6 ) ：1 9 。 3 同上。 ”j 二锡锌、邓淑珠行政事实行为再认识嗍行政法学研究，2 0 0 ( 3 ) ：5 7 。 j 二珉灿主编，行政法概要【z 】，法律出版社，1 9 8 3 ，9 7 。 ”由于英美法更注重从实用主义立场关注对个体权利的救济和保护，而不是过分关注对学理范畴的理性化建构，所 以英荧洼学者没有人陆法学者的这些烦恼。 “”r 锡锌、邓淑球行政事实行为再以识【j 】行政法学研究2 0 0 i ( 3 ) ：6 3 。 1 而习i i 汪磊涯酊硒了1 再丽硒巧矿亍_ 祈丐孬j 顽丐歪丽为的迫切性以及重要性。何来依法治圈呢? 这就增加了研究行政事实行为的迫切性以及重要性。 在行政法学研究过程中出现的情形在已经发展的比较完善的民法的发 展过程巾也出现过，于是学者们希望通过借鉴民法当时解决同样问题的方 法来解决自己领域的问题，于是，按照一般的逻辑，在民法中的事实行为 这一词j 二加上行政二字，从而，“行政事实行为”这 名词出现在了行政 法学界。 由于学者们对行政法的研究远远晚于民法，当民法建立的比较完善 时，人们才开始对行政法进行研究，作为后起之秀的行政法，在研究过程 中向民法的研究成果进行借鉴是十分必要的，证如台湾学者城仲模先生所 蜕：“行政法学发展成为独立的一门法律科学，远较民法学为迟；前者籍 由后者的学理以构建自己的体系，应无可厚非。”。行政事实行为就是行政 法学向民法学进行借鉴的结果之一。 然而，在行政法学中引进“事实行为”这一概念是否有必要呢? 有些 学者对此持否定态度。，认为现在行政法学界碰到的这些问题完全可以通过 扩大行政法律行为的外延来解决，不必通过“行政事实行为”来解决，徒 增不必要的法学争论。但是，如果将社会发展过程中出现的新的、与以往 的行政法律行为具有不同性质的行政行为都勉强纳入到行政法律行为这一 概念中去，那么，随着社会的进步，经济的发展以及科技的进步，政府社 会职能的加强，这样的新的行政行为将会越来越多，最终人们会发现行政 法律行为这一概念已经完全丧失其原本的涵义，已经变成了一个“四不 像”，可以想象其所产生的混乱将不亚于人们发现地球竟然绕着太阳转时 所产生的混乱。因此，“长痛不如短痛”，将行政事实行为这一概念引入行 政法学中是十分必要的。 不过，行政法同民法毕竟是两个不同的法律部门，行政法学家们将行 政事实行为概念的引入时，由于没有考虑到行政法本身不同于民法的特点 而多少增加了行政法理论的一丝混乱，现在理论界对其研究首先更多的还 足沿着民法的思路进行研究，其次，借鉴民法的研究成果只是断章取义， “台1 城仲模，行政法之基础理论 m 】，二民书局，1 9 9 4 ，9 0 2 。 。比如方世荣教授就认为“事实行为足一个内涵极不确定的术语，麻加以废弃。从法学基本理论e 讲，行为只要受 法律训整，它就能产生法律效果，它就应是法律行为，而不应是什么事实行为。行政机关的行为从法律意义上讲， 要么就是法律行为，要么就是非法律行为，在法律行为与非法律行为之间划分出一种属于行政公务范i 卦并受行政法 调整，却又h ；是法律行为的事实行为，这足很不科学的。”( 见方世荣，论具体行政行为m 1 ，武汉人学出版计社， 19 9 6 】4 4 。) 2 第一章行政事实行为的涵义 未能加以系统的消化和整理，这也是现在行政事实行为理论混乱的主 要原因之一。本文欲从行政法作为一门独立的法律部门而不同于民法的独 青特点入手，以向合法权益受到行政事实行为侵害的行政相对人提供法律 救济途径为目的，对行政事实行为及其责任进行一个相对系统的研究。 第一章行政事实行为的涵义 一、行政事实行为产生的理论背景 j f 如其他法律的抽象概念来自德国一样，行政事实行为也是由德国人 创造的。 根据我国台湾地区学者陈春生教授的资料，行政事实行为的现象在十 九世纪后半叶已经产生。德国行政法学的丌山鼻祖奥托梅耶 ( o t t e r m a y e r ) 之前( 1 8 9 5 至18 9 6 ) 对行政处分的概念进行的细腻建 构，对事实行为概念的形成亦有间接帮助，然而，一般认为真正将事实行 为引入行政法领域的，应归功于威玛共和国时代的著名学者瓦尔特耶律 纳克( w a l t e r j e l lin e k ) 。他首创地将行政分为公行政与国库行政，公行 政再分为高权行政与单纯高权行政，而依耶律纳克的观点单纯高权行政诸 如：建设街道、铺设绿地、垃圾焚化炉的兴建或交通事故的排除等，也就 是所谓的事实上的行为。 在早期的大陆法系( 代表国家为德国) 的行政法理论中行政事实行为 并非受行政法支配，如若侵犯了行政相对人的合法利益则依刑法、民法或 国家赔偿法确定其赔偿责任。但是，在十九世纪末二十世纪初，自由竞争 的资本主义向高度垄断的资本主义转变，国家职能随之扩张，国家再也不 是“守夜人”了，先前以执行法律维持秩序为主要标志的消极行政，被以 服务行政、给付行政、公益行政为主体的积极行政所代替，而类似的无法 用瓦尔特耶律纳克学者提出的传统的高权行政理论来理解的“事实行 为”，诸如向行政相对人所作的无拘束力的通报、鉴定或资讯，提供行政 指导，兴建公共设施，奖励决定作出后的给付等逐渐在行政法学上扮演越 来越重要的角色，于是行政事实行为也随之正式进入行政法学的历史舞 台。 随着行政法学的发展，行政事实行为的作用也越发突现出来了，正如 【俞1 陈存生t 事实行为【c 】载翁岳生编，行政泫，中国法制版社，2 0 0 2 ，8 9 7 8 9 8 。 - 3 陈春生教授所指出的，行政事实行为有助于发挥行政的有效性与弹性，能 - _ - _ _ _ _ _ - _ - - _ _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ _ - - h _ _ - _ 一 实现行政的透明性。；我国台湾地区另一位学者吴庚教授也认为“时至今 卜1 ，国家职能扩张，行政活动随之增加，除行政处分、行政契约外，事实 行为亦属于一种主要行为模式。”。 就在这样的历史背景下，二十世纪初大陆法系的行政法学者们对行政 事实行为展丌了广泛深入的研究。 二、行政事实行为存在的必要性 “行政事实行为”这一概念是借鉴民法学中的“事实行为”而产生 的，但是我们行政法学家只是借鉴了它的躯壳，而没有把握它的灵魂，他 们只是想当然的照搬民法划分法律行为和非法律行为的方法，希望通过一 个标准将行政事实行为同行政法律行为区分开来。 根据现象找区分标准是比较简单的，但是如果现象已经穷尽，这种方 法当然是没有问题的，可实际上，由于社会时时刻刻都处于变化之中，随 着历史的发展和社会的进步，新的事物、新的现象不断出现，于是这种寻 找区分标准的方法就处处显示出了它的不足，从而使得行政事实行为的定 位出现了比较大的混乱，于是就有一些行政法学者对行政法是否需要像民 法一样搞一个事实行为的概念产生了怀疑，因为，在民法学界，由于事实 行为这一概念的引进使得许多问题得到了比较圆满的解决，而行政法学界 引进行政事实行为之后似乎不但没有解决问题，而且反而产生了很多问 题。其中方世荣教授就认为：“事实行为是一+ 个内涵极不确定的术语，应 加以废弃。从法学基本理论上讲，行为只要受法律调整，它就能产生法 律效果，它就应是法律行为，而不应是什么事实行为。行政机关的行为从 法律意义上讲，要么就是法律行为，要么就是非法律行为，在法律行为与 非法律行为之间划分出一种属于行政公务范围并受行政法调整，却又不是 法律行为的事实行为，这是很不科学的。”。杨勇萍认为：学者们不必把行 政事实行为作为一种独立的行政行为来研究，中国行政法学中的行政行为 就是指行政法律行为，行政事实行为是否纳入行政诉讼范围是个司法解释 的技术问题。以上学者的观点似乎很有道理，但是深究一下其实不然。 1 。【台 陈春生，事实行为【c 】，载翁岳生编，行政法，中国法制出版社，2 0 0 2 ，8 9 8 。 。 台 吴庚，行政法之理论，实用 m i ( 增订3 版) ，3 5 1 。 8 方世荣，论具体行政行为【m 武汉大学版科：，1 9 9 6 ，1 4 4 。 ”杨勇萍，行政事实行为比较研究【j 】，法学评论( 双月刊) ，2 0 0 2 ( 2 ) ：8 3 。 4 一 第一章行政事实行为的涵义 首先，根据法理学家的观点，法律行为就是人们所实施的、能够发生 法律上效力、产生一定法律效果的行为。其强调的是法律行为的法律性， 也就是蜕由法律规定、受法律调整的行为才叫法律行为，那么，根据逻辑 学的矛盾律，同法律行为这一概念相对应的是非法律行为，也就是指“不 受法律调整、不发生法律效力、不产生法律效果的行为”，既然概念己经 周延，如果在法律行为和非法律行为之间出现一个事实行为当然是不合情 理的。但是，这些法学家们似乎忘了：第一，事实行为的源头一一民法学 中的事实行为，也是同民事法律行为相对应的，民法学中将行为分为民事 行为( 即民事法律行为) 、准民事行为以及事实行为。，余下的行为就是非 法律行为，这样的分类并没有引起民法学界的逻辑上的混乱：第二，我们 的法律具有自己的一套独特的语言系统，对于很多用语我们都给予了特殊 的含义，比如说民法中的“物”，它是指“存在于人体之外，能够为人力 所支配并且能满足人类某种需要，具有稀缺性的物质对象”。，而19 9 7 年 商务印书馆出版的现代汉语词典中“物”这一词条有三个解释：“ 东西：事物。指自己以外的人或跟自己相刺的环境。内容；实质。” 跟民法学中的“物”的含义虽有联系，但是两者的区别是很明显的。因 此，我们在研究法律时，在注意语言学的同时，更多的也要考虑到我们法 律自身所具有的特殊性，对于法律用语千万不能望文生义而阻碍我们的研 究进程。 其次，“人们的行为可分为法律上有意义的行为( 即法律行为) 和法 律上无意义的行为( 即法律不过问的行为) ”。，而法学中同法律行为相对 的非法律行为实际上是指没有任何法律意义的行为，也就是没有法律研究 意义的行为，是法学家对没有研究价值的行为的一个称呼，而法律行为是 指具有法律意义的行为，其实就是法学家认为具有研究价值的行为，从这 个角度来说，行政事实行为也属于法律行为，只不过这里的法律行为( 这 里的“法律”意指“具有法律意义的”) 是一个广义的概念，是我们平时 所说的法律行为的上位概念。对于行政事实行为属于广义的法律行为可能 很多学者不以为然，可是细细分析一下，这一说法还是不乏有其道理。对 ”、张文显，法理学 m 】，高等教育出版社，1 9 9 9 ，1 0 1 。 ”张文程，法理学 m 】，高等教育出版社，1 9 9 9 ，1 0 2 。 ：”干利民主编民法【m 】，中周人民人学出版社，2 0 0 0 ，4 4 。 “王利民主编，民法【m 】，中圉人民人学出版社，9 0 。 。孙国# 、朱景文主编，法理学 m i ，中国人民大学出版社，1 9 9 9 ，3 8 1 。 5 f 我们平时常说的行政法律行为，法律都是规定行政主 卒怎样仃力刁是甘 法的，然后刁规定如果不这样行为所要承担的法律责任；而对于行政事实 行为，法律在多数情况下并没有规定，没有规定行政主体应该具体怎样行 为，当然对违法行政事实行为的责任也没有规定，按照我们传统的思维， 既然法律没有规定行政主体合法的行政事实行为，也没有规定其所应承担 的法律责任，那么，这些行为当然就成了游弋于法律之外的“法外行为” r ，但是，现代社会的“依法行政”的理念是绝不允许出现这种情况的， 必须要让受到侵害的行政相对人获得到法律救济，那么，行政相对人获得 这样的法律救济的依据何在呢? 很显然，那就是行政法学上的“没有法律 规范就没有行政”。的公法原则，行政法当然是不会允许行政主体无故侵害 行政相对人的合法权益的了，从而行政相对人对于受到的侵害而获得的法 律救济就有了法律依据。既然承担责任的依据有了，接下来就可以对照其 他行政违法行为的责任承担制度对行政相对人进行救济了。因此，行政事 实行为也是受到法律规制的，只不过跟行政法律行为不同的是，法律只规 定了它的法律救济，而且其所依据的法律还包括法律原则，因为行政法是 不可能去具体规定行政主体怎样去实施侵害行政相对人合法权益的行为 的，根据“没有法律规范就没有行政”。的公法原则，行政法只需要规定合 法的行政行为，那么其他的侵害行政相对人合法权益的行政行为就是违法 行为了。 最后，我们还要知道民法产生事实行为这一概念的原因之一就是为了 保护民事主体的合法权益，由于当时出现了一些民事主体在没有欲确：立、 变更或者消灭某种民事法律关系意思表示的情况下作出了一些行为，根据 当时的理论，这些行为是不能产生任何法律效果的，但是如果不产生任何 法律效果就会有违民法的公平原则，于是，法律就将这些行为进行了规 定，只要这些行为符合法律的规定，不管行为人是否有确立、变更或者消 灭某种民事法律关系意思表示，都将产生法律效果，而显然这些行为不能 归入以意思表示为要素的民事法律行为之中，于是，民法学家就将这些行 为归纳起来称为事实行为。而行政事实行为这一概念的产生就是为了将行 政行为纳入法治的轨道，从而保护行政相对人的合法权益。 “罗豪才土编，行政法学i m ，北京人学 l 版社，2 0 0 t 2 3 。 。罗豪才主编，行政法学【m ，北京大学出版社，2 0 0 1 ，2 3 。 - 6 - 因此，无论从逻辑上还是从保护行政相对人合法权益的角度，行政事 _ _ _ - _ - _ _ - _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - _ _ h _ _ 一 实行为都有其存在的必要性，必须让所有的侵害行政相对人合法权益的行 政行为承担责任，不管是合法的，还是违法的，不管是违反的是具体法律 规范，还是抽象的法律原则，我们都要为行政相对人提供救济途径和救济 依据，我们要树立一个“责任政府”的形象，这是社会发展的趋势。 三、国外有关行政事实行为的表述 ( 一) 法国 法国是行政法的发源地，是公认的行政法母国，其行政法理论认为， “行政机关的行为，有的根据行政机关的意思直接发生法律效果，称为行 政机关的行政法律行为”，而事实行为与法律行为相对应，只要不是根据 行政机关的意思“直接发生法律效果的行为”，均属事实行为范畴。事实 行为有的“完全不发生法律效果”，如气象局的天气预报；有的“虽发生 法律效果，但其效果的发生和行政机关的意思无关，而完全由法律规定， 或由外界事实的自然结果所产生”o 3 。 ( 二) 德国 德国人一向以祟尚思辨著称，但是其行政法学界对行政事实行为的理 解却出现了许多不同的观点，即使同一个学者，在他研究的过程中也可能 会出现不同的观点，比如该国具有代表性的学者沃尔夫( w o f f ) ，在他写作 教科书的过程中，其在先后版本中的见解也不完全相同：第六版将事实行 为定义为“直接向外产生事实上效果，在一定条件下亦可能产生法律效 果”；而在第七版及第八版则视事实行为为“直接只产生事实效果，在一 定条件下亦可能产生法律效果”；而在第九版则认为事实行为尚包含“所 不欲产生，便可能产生之效果”。德国另一学者平特纳则认为事实上的行 政活动等于“单纯主权活动”或“纯行政活动”。印度人赛夫先生在对 德国行政法研究之后则认为，行政机关的事实行为是指那些旨在产生事实 t 的结果，而不是产生法律结果的行政机关所为的行为，其范围仅限于行 政机关与公民相联系的行为。行政事实行为分为解释性行为 ( w ise 1 2se r k lae r u n g e n ) ，比如通知、警告、报告等行为；以及表现为事实职 能的行为( v e r r ic h t u n ge n ) ，如实施保护性的预防性的像清洁道路、修建和 “l 名扬，法国行政法【m 】，中国政法火学m 版社，1 9 8 8 ，1 3 6 。 。转引白杨勇萍，行政事实行为比较研究【j 】，法学评论，2 0 0 2 ( 2 ) ：8 0 。 ”i t s t 特纳，德国营通行政法】，朱林译，中国政法大学出版社1 9 9 9 ，1 18 7 ， 查堕墨兰婴主兰垡堡兰一 焉i 酣i 丽面面聂蓟j 丙丐五i 再顽瓦j 再孤葡可，德国将行政事实行为限养护运输线路等行为。为使行政法与民法区别) i ，德国将干止叉争头仃为限 j 二公法范围领域内的行政机关的行为，以及属于公法范围职能的行为。 ( 三) h 木 受德图行政事实行为理论的影响，日本理论界对行政事实行为的认识 电存在许多不同的观点。有些学者认为没有法律拘束力，不产生法律效果 的行为( 如行政指导行为) 属于行政事实行为，而有些学者提出行政机关 某些行使职权具有拘束力的行为同属事实行为。如日本学者室井力教授认 为：行政调查行为属于“事实上的行政活动”，而非行政法律行为。 四、我国台湾地区对行政事实行为的表述 在台湾地区，行政法理论界对行政事实行为的认识也比较混乱，对行 政事实行为的表述可以说是千变万化，其中比较重要的观点有以下几种： 林纪东教授认为：行政事实行为，即“准法律行为之行政行为，谓不 以效果意思为其构成要素，而由于观念表示，及其他精神作用之表现，而 成立之行政行为。因其不以效果意思为其构成要素，故与法律行为的行政 行为相区别。”。 吴庚教授认为行政事实行为指：“行政机关直接发生事实上效果之行 为，其与行政处分或其他意思表示之行为不同者，在于后者以对外发生法 律效果为要素。”。 陈新民教授则认为：行政事实行为( r e a la k t ) 是与行政法上之法律行 为( i r e c h tsa k t ) 相对之行为，其作用非为产生、变更或消灭行政法之权利 义务关系( 法律效果) ，而系为产生“事实效果”，即其非私法行为，而是 属于行政处分、行政契约、行政命令以外的行为。 五、我国大陆地区对行政事实行为的表述 我国大陆地区对行政事实行为的研究可以说只是处于起步阶段。由于 我国整个行政法学在上个世纪八十年代才刚刚起步，至今才不过二十几 年，行政法学家们对行政法学还没有研究透彻，具有中国特色的行政法学 体系还没有完全建立，从而作为行政法学体系中的个向来不被重视、也 是比较难以研究清楚的附属部分一一行政事实行为，对其研究不完善也是 。、i 目】 m p 赛夫，德国行政法普通法的分析i m ，例伟译五南图书m 版公i 2 r j l 室井力，同本现代行政法【m ，吴微译中国政法大学出版社，】9 9 5 ，1 3 0 。 。【台】林纪东，行政法 m 】，三民书局修订弭版，3 5 1 。 。 台】昊庚，行政法之理论与实用 m 】( 增订3 版) ，3 9 3 。 、【台】陈新民，行政法总论f m 】( 修订6 版) 3 0 7 。 8 兰二兰堑堕皇壅笪垄塑塑墨 情理之中的事。不过，由于行政事实行为怎么说也是行政法学的组成部 分，要研究行政法学就不得不提到行政事实行为，所以，我囤大陆理论界 在对行政法学研究的过程中也对行政事实行为进行了初步的研究，提出了 一些有关行政事实行为的初步观点： 第一，认为“行政活动从是否直接产生法律后果的角度可分为法律行 为和事实行为。法律行为意味着相对人不服从该行为时必定伴随一定的制 裁后果，而事实行为则不具有法律的强制性，相对人不服从事实行为时不 产生法律后果。”。 第二，认为所谓行政事实行为，是指行政主体基于行使行政职权的直 接需要而作出的不以行政法律效果为目的的行为。 第三，认为行政事实行为是行政机关所为的不产生行政法律后果的行 为，或者说不直接影响相对人权利义务的行为。 第四，认为行政事实行为是指行政机关在从事行政管理，履行公共服 务职能过程中依法作出并且能产生相应法律效果的客观物质活动。 第：h ，认为事实行为是指行政主体在行政管理活动中作出的抽象行政 行为或具体行政行为过程中实施的对相对人不具有确定力、强制约束力、 执行力的细节、方法、手段。 六、小结 通过以上的描述我们可以发现学者们在对行政事实行为进行表述时， 基本j 二都是从定义行政法律行为出发的，对于行政事实行为的表述可以说 是五花八门，不过归纳一下主要有以下三种观点： 第一，客观说。这种观点强调的是产生( 直接的) 法律效果的行为就 是行政法律行为，而不产生( 直接的) 法律效果( 或者是不完全产生法律 效果) 的行为就是行政事实行为。法律效果是一个比较模糊的概念，而我 们研究的目的之一就是将研究的成果运用于实践，指导实践工作，所以运 用法律效果来区分行政法律行为和行政事实行为只会增加理论界和实践界 的混乱： 第二，主观说。这种观点以行为的成立是否以意思表示作为要素来区 “应松年主编，行政行为法【m ，人民l 版社，1 9 9 3 ，5 7 1 。 ”杨解君主编，行政法学【m 】，中国方正版札，2 0 0 2 ，1 9 4 。 ”、张尚麓主编，走低谷的中国行政法学中国行政法学综述与评价 g 1 ，中国政法大学出版社，1 9 9 1 ，1 3 9 。 “问尔宝，论行政事实行为【小行政法学研究，1 9 9 8 ( 2 ) ：8 6 。 ”李五峰，行政事实行为若干法律问题之探讨【j 】，山东法学，1 9 9 9 ( 5 ) ：3 1 。 9 查里查兰塑主芏垡笙苎 分是否是行政事实行为，行为的成立不以意思表示作为要素就是行政事实 行为，否则就不是行政事实行为，而是行政法律行为。行政事实行为是借 鉴民法中的事实行为而产生的，而民法中确立事实行为也是以意思表示作 为依据的，因此，这种观点有可取之处，但是，它没有注意到行政法和民 法分别属于公法和私法两个不同的法律领域，其所表示的意思表示也有其 不同之处。那么，单纯用意思表示作为确立行政事实行为的依据显然就有 其不妥之处； 第三，综合说。这种观点将法律效果和意思表示两个因素作为确立行 政事实行为的依据，看上去这种观点能够弥补以上两种观点的不足之处， 使它们能够取长补短，但是，由于以上两种观点本身都没有研究透彻，在 结合的过程中并没有消除它们各自的不足之处，因而，将它们这样机械地 杂糅在一起只会增加理论界的混乱。 通过以上分析我们可以知道在对行政事实行为进行表述日一必需要注 意：第一，民法和行政法属于不同的法律领域，对于相同的法律用语在它 们各自领域中可能有不同的含义；第二，区分标准不能增加对被区分对象 的认识的难度，因为，将它们进行区分的目的之一就是为了更加清楚地理 解它们：第三，区分因素之间必需要有逻辑性，不能只是机械的凑合。 那么，到底应该以什么依据来表述行政事实行为呢? 首先，就是要确 立区分行政法律行为和行政事实行为的标准，只要确立了这一标准，问题 就迎刃而解了。上述三种观点都有其合理之处，尤其是综合说，它吸收了 主观说和客观说两种观点的合理之处，很值得我们借鉴，但其在综合客观 说和主观说两种观点时并没有完全克服它们的局限性：第一，没有将“法 律效果”这一依据进一步清晰化。由于“法律效果”这一概念的模糊性， 这样还是会产生客观说不能很好地应用于实践这一局限性；第二，没有注 意到行政法学上的意思表示同民法学中的意思表示不同之处：由于行政法 律关系主体在权利义务关系上是不对等的，所以行政行为中的意思表示不 是行政法律关系主体双方的合意，这就不同于民事行为中的意思表示是民 事法律关系主体双方的合意。考虑到这两点，我们可将法律效果进一步具 体化为直接拘束力，而意思表示也赋予其不同于民法学中的意思表示的含 义( 这两点将在下文中详细论述) ，从而，作者认为，应该以意思表示和 直接拘束力这两个因素作为区分行政法律行为和行政事实行为的标准，那 1 0 塑三至笪堕皇塞堑垄塑鲞型 么，行政法律行为就可以表述为行政主体在行政管理过程中作出的以意思 表示作为行为成立要素，并且对行政主体或者行政相对人具有直接拘束力 的行为；而行政事实行为就是行政主体在行政管理过程中作出的不以意思 表示作为行为成立要素，或者对行政主体和行政相对人没有直接拘束力的 行为。 第二章行政事实行为的类型 一、划分标准的确立 对于事物进行分类前，最关键的就是要明确分类标准是什么，一个好 的分类标准往往可以在理解事物过程中起到促进的作用。那么评价划分标 准是否合适的标准又是什么呢? 那就是是否能够实现分类的目的。我们对 行政事实行为进行分类的目的就是为了更好地去认识它、更好地去保护行 政相对人的合法权益不受行政主体不法侵害，以及使得受到不法侵害的行 政相对人的合法权益得到救济，而行政事实行为同其他行政行为相区别时 用的是“意思表示”和“直接拘束力”这两点，而且在实践过程中，行政 事实行为是否具有意思表示的内容、对行政相对人是否具有直接拘束力也 会直接影响到行政相对人的合法权益得到保护的程度以及对受到行政主体 不法侵害的行政相对人的合法权益救济的程度。 因此，本文准备以意思表示和直接拘束力两者作为行政事实行为的分 类标准。 ( 一) 意思表示 民法上的意思表示是民事法律行为成立的构成要件之一，其构成要素 主要有三个：目的意思、效果意思和表示行为。目的意思是指民事行为具 体内容的意思要素；效果意思是指当事人欲使其目的意思发生法律上效力 的意思要素；表示行为是指行为人将其内在的目的意思和效果意思以一定 的方式表现于外部，为行为相对人所了解的行为要素。民法是私法，“法 无明文禁止者得为之”，意思表示只要不违反法律的禁止性规定，可以任 意为之，而且，由于一般情况下民事行为是一个合意行为，所以只有双方 的意思表示达成一致时，民事行为力生效。 而行政法属于公法，“法无明文规定者不得为之”，因此行政法上的意 “渗见涮民主编，民法f m 】，中国人民大学版社，2 0 0 0 ，1 0 2 1 0 3 。 - 1 】 垄重点兰堡! 二堂垡丝兰 思表示同民法上的意思表示是不能等同视之的。行政法中的意思表示同民 法一样也是由三个要素组成的，不过具体含义不同。目的意思是指行政主 体意欲运用行政权进行行政管理的意思要素，效果意思是指行政主体希望 通过一定的方式获得预期所想的管理效果，而意思表示行为是指行政主体 将目的意思和效果意思以定的方式表现于外部，为行政相对人所了解的 行为要素。这罩特别要强洞的是，行政法中的意思表示完全是行政主体的 思想活动，虽然其组成要素之一为意思表示行为，但是这个行为只是脑中 的一个构思、一个计划，实践中真正的表示行为并不属于行政法中意思表 示的内容，这早的意思表示行为其实是意思准备表示行为。这一点是理解 行政事实行为的关键点。 行政主体意欲将目的意思和效果意思表现于外部以及将目的意思和效 果意思实际表现于外部，这两者在实际操作中常常是不分你我，相伴而生 的，但是如果将这两个阶段用慢镜头重放的话，其实还是可以分清楚的。 前者只是脑部活动，而后者却是肢体动作，一个是“想”的过程，一个是 “做”的过程，是将“想”的内容和结果通过“做”的行为，从而使得行 政相对人获悉其内容和结果，“想”的过程就是行政法律行为，而“做” 的行为就是行政事实行为。 ( 二) 直接拘束力 所谓行政行为的拘束力，是指行政行为成立、生效后，其内容对有关 人员和组织所产生的法律上的拘束力，有关人员和组织必须遵守、服从。 对于这一观点，我们要注意的是，首先，行政行为的一旦成立、生效后， 对行政主体和行政相对人均有拘束力；其次，这里的行政行为实际上是指 行政法律行为。不过，我们既然承认了行政事实行为这一概念，并且将讨 论行政事实行为，那么对行政行为就需要作广义的理解，也就是，广义行 政行为包括狭义的行政行为即行政法律行为和行政事实行为，从而，对于 行政行为的拘束力要做一个重新界定：所谓行政行为的拘束力，是指行政 行为成立、生效后，其内容根据法律( 包括法律原则) 对行政主体或者行 政相对人产生法律上的拘束力，受拘束的行政主体或者行政相对人必须遵 守、服从。对于这一概念可以从以下几个方面进行理解： 第一，行政行为的拘束力对谁产生是由法律( 包括法律原则) 规定 。杨解君主编，行政法学【m ，中国方正版社，2 0 0 2 ，2 0 4 。 一1 2 - 墨三至笪堕皇壅堑塑塑鲞型一 百下面丽f i 疆f f 石i 歪西i 丽明文规定不得为之”，对于一个的。行政法是公法，对于行政主体，“法无明文规定小得为乙“，凋亍一1 、 行政行为，是否产生拘束力，以及对谁产生拘束力，均由法律( 包括法律 原则) 规定之，也就是浇有可能只对其中一方产生拘束力。： 第二，对行政主体产生拘束力具体表现在：行政行为成立、生效后， 行政主体就要受其拘束。不仅作出该行政行为的行政机关必须承担自己所 应履行的义务，对下级行政机关而言也必须遵守；即使是对于上一级行政 机关，也同样要受其拘束，并不能因为是上级领导机关，而对其下级行政 机关所为的行政行为拒绝或任意改变，除非经法定程序依法改变。 第三，对行政相对人产生拘束力具体表现在：如果根据法律( 包括法 律原则) ，行政行为对行政相对人产生了拘束力，那么，行政相对人对于 已成立、生效的行政行为，必须严格遵守、服从和执行，履行行政行为所 设定的义务而不得违反和拒绝，否则，就要承担相应的法律后果，就会导 致国家暴力的使用。 第四，行政行为的拘束力为直接拘束力。由于我们处于一个时时有联 系、处处有联系的世界中，一个事物的任何一个变化都会引起其它事物的 相应的反应，受影响的事物再去影响其它事物，从而形成一个“反应连锁 链”，而行政行为的拘束力就是指同行政主体作出的行政行为直接相连的 “反应连锁链”上的相关组织和有关人员产生的拘束力。而且行政行为是 否具有拘束力，不能从行政行为出发，而应从行政行为作出后的客观情况 出发去探究行政行为对行政主体以及行政相对人是否具有直接拘束力。 二、行政事实行为的类型 在法律研究中，对法律现象进行分类的主要原因之一就是为了更好的 认识这一现象，所以，法学家们在研究行政事实行为过程中，必做到“欲 研究之，必先分类之”，对于行政事实行为也不例外。比如有的将行政事 实行为分为两大类：权力性事实行为和非权力性事实行为回，有的将行政事 实行为分为：日常实行活动的事实行为、执行的事实行为、无拘束力的提 供咨淘与通报和行政上的非正式行政行为。，等等。不过这些分类产生的过 程一般是：首先罗列出哪些行为属于行政事实行为，然后再通过观察这些 。1 i 过一般米说行政行为对行政土体均会产生拘束力，对行政相对人可能不会产生直接拘束力，比如说行政指 导。 8 参见制尔宝，论行政事实行为 j 】，行政法学研究，1 9 9 8 ( 2 ) ：8 7 - 8 9 。 。参见【台】翁岳生，行政：? 2 h m l ，中国法制出版社，2 0 0 2 ，9 0 0 9 0 1 。 - 1 3 查塑丕兰塑兰些丝兰 行为之间有何不同之处，从而根据它们的不同点进行分类。可是，这种方 法虽然有其一定的道理，但由j 二其在分类过程中没有同行政法律行为结合 起来以及分类的不周延性，只是从现蒙出发，没有从行政事实行为的本质 特征出发，所以，最终只能给人们一个相对比较表面的对行政事实行为的 印象，当新出现的行政行为已经不能为行政事实行为的各种类型所包含 时，这样的分类方法就显得力不从心了。因此，我们在对行政事实行为进 行分类过程中必须考虑到行政廖实行为同行政法律行为的本质区别以及行 政事实行为的本质特征，只有从这一点出发对行政事实行为进行分类，才 能 本现法学理论的预赡性，才能应付以后实践过程中所出现的种种新的行 政行为。 行政事实行为同行政法律行为的本质区别就在于：行政法律行为以意 思表示为要素，并且对行政主体和行政相对人均具有直接强制力。，而行政 事实行为并不一定以意思表示作为构成要素，并且并不一定对行政相对人 具有直接的拘束力。从这一点出发，笔者准备把是否以意思表示作为行政 行为的构成要素，以及对行政相对人是否具有直接拘束力作为分类标准， 将行政事实行为分为以下三种类型： 第一，以意思表示为构成要素，但投有直接拘束力的行政事实行为。 这一类行政事实行为的发生离不开行政主体的意思表示，它的发生需要行 政主体意思表示的参与，否则就不可能产生，但是，行为作出后，虽然对 行政主体具有一定的拘束力，但是对行政相对人并没有任何直接的拘束 力。由于对相对人没有直接的拘束力，相对人可以不受其左右而自由行 为，故很多人认为既然行政相对人可咀依照自己的意思行为，其作出的行 为也是通过自己的判断作出的，那么即使行政主体的意思表示有错误，行 政主体也可以不承担行政责任，但是，我们要注意的是，行政相对人的损 窖虽然不是由行政主体的这一类行政事实行为直接引起的，但是它们之间 其有间接的因果关系在很多情况下，行政主体的这一类行政事实行为会 使行政相对人作出判断所依据的环境发生改变，从而就使得行政主体的这 一类行政事实行为对行政相对人具有了间接的拘束力，行政相对人的合法 权益也会因此受到影响。因此，对此类行政事实行为应该进行舰制，对受 到这类千亍为侵害的行政相对人应该提供法律救济途径。例如，某市政府于 参见畅解稿、肖泽晟，行政法学【m 】，法律出版社，2 0 0 0 ，1 4 4 1 4 5 。 - 1 4 篁三量堑堕皇壅堡垄塑垄鲨竖查 1 9 9 9 年的年术对该市2 0 0 0 年至2 0 1 0 年的发展作了一个规划，准备将 该市的商业中心从现在的南北街移至东西街，根据这一规划南北街的大多 数商家均移至东西街经营，随之大部分客流也转至东西街，原在南北街经 营的甲某不得不放弃刚刚装潢的商铺而移至东西街经营。 第二，不以意思表示为构成要素，但是具有直接拘束力的行政事实行 为。这一类行政事实行为的发生不需要行政主体的意思表示，虽然有时也 有行政主体的意思表示参与其中，但是，如果没有行政主体的意思表示， 这种行为照样能够发生，并不以意思表示作为行为成立的要素，不过，这 一类行政事实行为虽然不以意思表示为构成要素，但是，这种行为一旦发 生，就会对行政主体以及行政相对人产生直接拘束力，因此，对行政相对 人合