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摘要 公司治理结构是公司制度的核心和关键，从法律角度讲，其实质是对经营者权力义 务( 责任) 的设定。近年来，我国的各级政府、理论界和实务界对这一问题十分关注。 本文拟通过对英美法系和大陆法系国家经营者权力义务的研究及我国经营者权力义务制 度缺陷原因的分析，为我国公司治理结构的完善提出建议。 除引言外，本文分为三个部分：第一部分英美法系现代公司经营者的权力义务；第 二部分大陆法系现代公司经营者的权力义务；第三部分我国现代公司经营者权力义务的 完善。其中，第三部分是本文的重点，在本部分中，笔者对我国现在普遍关注的独立董 事制度提出了独到的见解，对我国现正推行的经营者年薪制和股票期权制度着力进行了 论述，尤为值得关注。 第一部分主要探讨了英美法系国家现代公司经营者权力、义务、责任和监督机制。 在英美法系国家，董事会的权力由法律授予，并且权力范围广泛。经理的权力一般由董 事会授予。董事和经理都负有注意义务和忠实义务，一旦违反义务会被追究相当严历的 法律责任。但在某些情况下可被免除。对经营者的监督主要采用独立董事制度。 第二部分主要探讨了大陆法系国家现代公司经营者的权力、义务、责任和监督机制 大陆法系国家与英美法系国家在许多方面有相似的之处。其最突出的特点是要求公司设 立一个专门的监督机关对经营者进行监督。另外，两大法系都对经营者的激励和约束机 制有较完善的规定。 第三部分主要探讨了如何完善我国现代公司经营者权力、义务、责任和监督机制。 笔者认为，我国应借鉴两大法系的经验，强化董事会的监督权力，公司法对董事会的权 力应采用概括性规定；经理的权力不宜法定化：应增加经营者注意义务的规定，对经营 者的具体忠实义务应进一步完善；应完善经营者对第三人承担责任的法律规定，并完善 经营者责任的追究、免除和风险转移的法律规定；应严格按照公司法的规定来推行经营 者的年薪制，扫清推行股票期权的法律障碍；应改变国有股“一股独大”的股权结构， 改“一股一票制”为“累积投票制”，使股东会真正起到监督作用；避免独立董事与监 事会监督职能的交叉，合理定位董事会的监督职能：强化监事会的监督权力，加强监事 会不履行义务的法律责而使监事会能真正有效地行使监督权。 关键字：经营者董事会经理权力义务 2 a b s t r a c t t h e c o r p o r a t e g o v e r n a n c es t r u c t u r e i s t h ec o r e a n d t h e k e y o f t h e c o r p o r a t i o ns y s t e m t h e e s s e n c ei se s t a b l i s h m e n to f t h ee x e c u t i v e sp o w e r s a n dd u t i e s n o w a d a y s ，t h eg o v e m m e n t ，t h e t h e o r yc i r c l e sa n d t h ep r a c t i c ec i r c l e sa r ea l lp a y i n gc l o s ea t t e n t i o no nt h eq u e s t i o n 1w a n tt o m a k es o m es u g g e s t i o n so nt h eq u e s t i o no f t h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r ei n o u rc o u n t r y t h r o u g h t h e i n q u i r y o ft h es a m e q u e s t i o n i n t h e e n g l i s h - a m e r i c a n l a wl e g a l f a m i l y a n d t h e c o n t i n e n t a ll a wl e g a lf a m i l y t h e t h e s i s m a i n l y c o n s i s t s o f t h r e es e c t i o n s i n t h e f i r s t p a r t ，i m a i n l y s t u d y p o w e r s ，d u t i e s ， l i a b i l i t i e sa n dt h em o n i t o r i n gm e c h a n i s mo f t h ee x e c u t i v ei nm o d e mc o r p o r a t i o ni n t h ee n g l i s h a m e r i c a n l a w l e g a l f a m i l y i n t h e e n g l i s h - a m e r i c a n l a w l e g a l f a m i l y , t h e p o w e r o f d i r e e t o r s i s g r a n t e d b y t h es t a t u t e a n d t h es c o p e o f t h e p o w e r i s c o m p r e h e n s i v e t h e p o w e r o f t h em a n a g e r i s g r a n t e d b y t h e b o a r d o f d i r e c t o r s d i r e c t o r s a n d m a n a g e r s a l l o w e t h e d u t y o f c a rea n d t h e d u t y o f l o y a l t yt ot h ec o r p o r a t i o n i f t h e yv i o l a t e dd u t i e s ，t h e yw i l lb el i a b l ef o r t h ec o n s e q u e n c e s b u t t h e i rl i a b i l i t i e sw i l lb er e m i t t e du n d e rs o m ec i r c u m s t a n c e s t h ei n d e p e n d e n t d i r e c t o rs y s t e mi s a m a i ns u p e r v i s o r ys y s t e m i nt h es e c o n dp a r t ，im a i n l y s t u d yp o w e r s ，d u t i e s ，l i a b i l i t i e sa n dt h em o n i t o r i n gm e c h a n i s m o f t h ee x e c u t i v ei nm o d e r nc o r p o r a t i o ni nt h ec o n t i n e n t a ll a wl e g a lf a m i l y m a n ya s p e c t si n t w ol a w l e g a lf a m i l ya r es i m i l a r i nt h ec o n t i n e n t a lf a m i l y , i ti sw o r t hp a y i n ga t t e n t i o nt h a ta s p e c i a lm o n i t o r i n go r g a ns h o u l d b ee s t a b l i s h e dt om o n i t o rt h ee x e c u t i v e i nt h et h i r dp a r t , im a i n l yd i s c u s sh o wt oi m p r o v et h ec o r r e s p o n d i n ga s p e c t si no u rc o u n t r y t h i ss e c t i o ni st h ef o c a lp o i n to f t h et t i e s i s ip u tu pm yo w nv i e w p o i n t si ns o m ea s p e c t s ，s u c ha s t h ei n d e p e n d e n to p t i o ns y s t e m ，a n ds oo n it h i n kt h em a n a g e r sp o w e rs h o u l dn o tb e g r a n t e d b yt h es t a t u t e t h ed u t yo fc a r eo ft h ee x e c u t i v es h o u l d b ep r o v i d e db yt h ec o r p o r a t i o nl a wa n d t h ed u t yo fl o y a l t ys h o u l db ei m p r o v e df u r t h e r t h ey e a r l ys a l a r ys y s t e ms h o u l db ec u r r i e do u t f o l l o w i n gt h ec o r p o r a t i o nl a w w es h o u l di m p r o v et h el a wa b o u tt h es t o c ko p t i o n w es h o u l d c o r r e c t l yc a r r yo u tt h ed e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e ma n df u r t h e ri m p r o v et h es y s t e mo ft h e s u p e r v i s o r yb o a r d w es h o u l da v o i dc o n f u s i n gt h es u p e r v i s o r yp o w e r o ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r a n dt h es u p e r v i s o r yb o a r d k e yw o r d s ：e x e c u t i v et h eb o a r do f d i r e c t o rm a n a g e rp o w e rd u t y 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果据我所知除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人邑经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得；目；垒虽叁璺或其他教 育机构的学位或证书而使用过的材料与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意 学位论文作者签名：；马宅、弓量、 签字日期：加e 2 年月2 哥日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解i 自a 垒缝笪叁叠有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件署磁盘，允许论文被查阅和 借阅。本人授权i i i 燃竣叁! 墅可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据 库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名： 马毛、3 炙 签字日期；乃滓6 月2 9 日 导师签名 签字日期如痧年d 夺髯黔 、n o 河北经贸大学硕士学位论文 现代公司经营者权力义务研究 引言 现代公司是社会经济发展和法律制度文明共同作用的结晶。其区别于古典企业的 重要特征之一就在于所有权与经营权的分离。公司治理结构是“两权分离”的必然要 求和公司运行的核心与关键。从经济学的角度来讲，公司治理的实质在于如何对经营 者进行激励与约束，使其与所有者的目标保持一致；从法学角度来讲则是如何对经营 者的权力、义务( 责任) 进行科学设计，并通过相应的监督机制使其切实实施，从而 最大限度地维护所有者的利益。2 0 世纪以后，随着公司治理重心从“股东会中心主 义”转变为“董事会中心主义”，继而从“董事会中心主义走向了经理人中心主义”o 。 经营者的作用和地位更加突出。 我国社会主义市场经济发展时间不长，在公司制度建设方面，还存在一定的缺陷， 需要不断完善。近年来社会普遍关注的“内部人控制”、过度的“在职消费”，“5 9 岁 现象”，“管理层腐败”等实际问题都与我国经营者权力的配置和义务的设定存在缺陷 有很大关系。这些问题已经受到理论界和决策层的重视，中共中央关于国有企业改革 与发展若干重大问题的决定指出：“公司法人治理结构是公司制的核心。要明确股东 会、董事会、监事会、和经理层的职责，形成各负其责、协调运转、有效制衡的公司 法人治理结构。”2 0 0 2 年3 月朱总理在其政府工作报告中还一再强调要“继续推 行规范化的公司制改造，健全法人治理结构，真正转换经营机制。”相比而畜，英美法 系和大陆法系许多经济发达的国家，由于其市场经济发展时间长，公司制度非常发达， 因而对于公司经营者的权力义务配置问题有较深入的研究，有不少经验值得借鉴。因 此笔者希望通过对两大法系国家有关理论与立法的介绍与评价，对我国相应制度存在 缺陷的原因进行分析，最终提出完善我国公司经营者权力义务的立法构想。 需要说明的是，本文所用“公司经营者”的概念并不是一个十分严谨的法学 概念，而主要是从经济学意义上，作为与公司所有者相对应的一个概念来使用的。它 是指拥有公司“经营权”的人或机关。具体来讲公司经营者到底是指董事会? 经理? 。江平；公司法从i9 世纪到2 0 世纪的发展， 年1 2 月第l 版第2 6 页 载享i ；锋、乇坚主编 公司法修改纵横谈j 法律出版社2 0 0 0 1 河北经贸大学硕士学位论文 现代公司经营者权力义务研究 亦或兼指两者。对此国内外学者有三种看法回：一种认为是仅指董事会，一种认为是仅 指经理，第三种认为是兼指董事会和经理。笔者认为，公司经营者兼指董事会和经理 为宜。本文所用的“经营者”的概念即是指拥有公司经营权的董事会和经理。 一、英美法系现代公司经营者的权力与义务 ( 一) 经营者的权力 1 、董事的概念 董事尽管在公司中居于十分重要的地位，但现代英美公司法很少对董事这一术语 作出界定和加以说明。根据英国国会1 8 4 4 年通过的特别法令，所谓董事就是指对公司 事务进行指导、处理、管理和监督的人。董事应从抽象意义和具体意义两个方面来认 识。从抽象意义上讲，董事是一个公司组织体中的职位；而从具体意义上讲，是指担任 公司董事这一职位的个人，是对公司事务进行指导、处理、管理和监督的人。 2 、董事会的权力 英美公司法上公司的权力均是授予董事会的，除非公司章程有特别规定或董事会 明确授权，个人董事没有独立的业务经营权，只能作为董事会的一名成员参与董事会 集体行使权力。董事的个人权力主要是在董事会的会议上行使表决权。下面笔者从三 个方面来分析董事会的权力： ( 1 ) 董事会权力的授予。英美现代公司董事会的权力是由公司法明确授予的，并不 是由股东会来授予。美国示范公司法第8 0 1 条( b ) 规定：“所有公司权力应当由董 事会行使或在它的许可下行使，公司的业务和事务也应当在它的指导下经营管理，但上 。段毅才：公司内部交易与角色定位，载经济研究1 9 9 9 年第2 期 。张民安：公司少数股东的法律保护载梁慧星主编民商法论丛第9 卷。法律出版杜1 9 9 8 年5 月第1 版第1 1 4 、 1 1 5 页 河北经贸大学硕士学位论文现代公司经营者权力义务研究 述一切均应受公司组织章程中写明的限制的约束。从上述规定可以看出 除了公司法 和公司章程中明确规定了属于股东会的权力外，其余公司的一切权力皆由董事会来行 使。而且美国各州公司法大都采取了类似的规定。英国1 9 4 8 年公司法a 表第8 0 条规 定：公司应当由董事予以管理。英国虽然不象美国一样，由法律明确规定公司的一切 权力属于董事会，但英国的示范公司章程第7 0 条规定“在遵守公司法、公司章程、 章程细则以及股东大会特别决议的批示的前提下，董事会可以行使公司的所有权力， 公司的业务应由董事会管理，公司章程或细则的变更以及股东会特别决议的批示均不 得使董事会先前已做出的行为无效”，而由于大多数公司章程趋于追随示范公司章 程，所以董事会实际上享有除法律和章程规定属于股东会权力之外的所有公司权力。 法律或公司章程授予董事会的权力，股东会不能直接干预其行使。 ( 2 ) 董事会权力的范围。英美法系大都对董事会的权力做了概括性的规定，即除 了法律和公司章程规定属于股东会的权力外，公司所有的权力均归董事会享有。并没 有具体列举董事会享有哪些权力。许多学者通过对法律和实践的研究，把董事会实际 享有的权力予以分类。从学者的研究及实践来看，董事会的权力一般包括专属于董事 会的权力和董事会与股东会二者共享的权力。二者共享的权力一般也由董事会行使， 但当股东会做出决议时其决议要优于董事会的决议。如在美国，专属于董事会享有的 权力主要包括：1 、宣布公司股利的权力：2 、选择监督和解除公司高级官员的职位， 决定其报酬的权力：3 、提起法定诉讼权力。董事会与股东会共同享有的权力主要包括： 对公司章程的修改，公司重要财产的出售、公司并购、公司的解散和公司控制权的转 让等。美国法学所起草的 第3 0 2 章对公开公司董事会的职能和权 力作了较为详细的规定：“除了制定法的有关规定：( a ) 公开公司董事会应当履行下述 职能：( 1 ) 选择、定期评估，并在适当的情况下更换公司的高级主管，确定他们的报酬。 。卞耀武主编当代外国公司法，法律出版社1 9 9 5 年4 月版，第4 9 页。本文有关美国示范公司法、 德国公司法、法国商事公司法、英国1 9 8 9 公司法法条的引用，除特别注明外，均引自卞耀武主编 的当代外国公司法下文不再特别加注。 。张开平：英美公司董事法律制度研究，法律出版社1 9 9 8 年1 月第1 版，第1 0 8 页。 。张民安：现代英美黄事法律地位研究，法律版社2 0 0 0 年7 月第1 版，第1 0 4 页。 3 河北经贸大学硕士学位论文现代公司经营者权力义务研究 ( 2 ) 监督公司的业务经营行为，评价其是否依照适当的方式进行管理。( 3 ) 审查批准公司 的财务报表编制所使用的、适当的审计和会计原则和惯例，并在适当的情况下对这种 原则和惯例做出重大修改。( 4 ) 依照法律规定或指定作为一个合格公司董事会须履行的 其他职能。( b ) 董事会还拥有如下权力：( 1 ) 拟定、确定公司计划，重大交易和行为。 ( 2 ) 拟定确定会计原则及惯例的变化。( 3 ) 为公司高级主管提供建议和咨询。( 4 ) 指导、审 查各个下属委员会、高级主管或其他高级职员的工作。( 5 ) 向股东汇报工作。( 6 ) 管理公 司业务。( 7 ) 对其他无视股东会批准的事项采取行为。( c ) 在董事会依照( a ) ( 2 ) 之规 定承担公司业务经营的最终监督职责的情况下，董事会可以委托授权其下属委员会履 行它任何职能和权力”。可见，董事会享有非常广泛的权力。 ( 3 ) 董事会权力的行使。虽然董事会被赋予了广泛的公司业务和事务的管理权， 但对于大型的现代公司而言，由于公司业务量非常庞大，董事会难以去一一实际做出 决策，所以英美大型的现代公司中，董事会一般都下设一些专门委员会业具体行使董 事会的某些权力。这些委员会主要包括：执行委员会、审计委员会、提名委员会、报 酬委员会。现在美国许多公司又增设了公司治理委员会。一些巨型的现代公司还根据 自己的情况设立了其他一些委员会，如通用汽车公司还设立了资本股份委员会和投资 基金委员会。9 3 、董事长的权力 在传统英美公司法上，董事长是公司的一名高级职员，其他高级职员还有副董事 长、秘书和会计师。现代英美公司法只规定了公司必须有高级职员，但并没有规定应 配备哪些高级职员以及他们职权是什么，而是授权公司通过公司细则来规定。这样每 个公司的高级职员名称和职权也不尽相同，有的设董事长一职，有的没有设董事长， 。张开平：英美公司董事法律制度研究，法律出版社1 9 9 8 年1 月第l 版，第1 0 3 页 圆【美】克里斯塔丁伯克等：1 9 9 7 年董事会实务、标准普尔1 5 0 0 家超大型企业的实践，载粱能主编公 司治理结构：中国的实践和美国的经验，中国人民大学出版社2 0 0 0 年第1 版，第2 8 3 页 朱羿锟：公司控制权配置论经济管理出版社2 0 0 1 年8 月第1 版第3 8 7 页 4 河北经贸大学硕士学位论文 现代公司经营者权力义务研究 而设总经理一职，有的既设有董事长、也设有总经理。但在实践中，大部分公司中均 设有董事长一职。 从公司法上看，董事长与一般董事处于平等的地位，董事长并没有凌驾于其他董 事之上的权力。这只是一般意义上而言，尤其从董事在董事会上行使权力来说。在实 践中，董事长也确有不同于其他董事的权力，主要表现在对内对外两个方面，对内董 事长一般享有召集和主持董事会会议的权力，对外享有代表公司与第三人进行交往的 权力。需要指出的是，在英美法系，董事长并不是唯一代表公司的人，经营董事、总 经理经过公司章程或董事会授权在自己的职权内同样具有代表公司的权力。现代美国 判例的最新发展趋向是，公司董事长的职位本身使他固有地享有以公司董事会可以授 权的方式代表公司从事广泛活动的权力。在实践中，许多公司往往通过公司章程或由 董事会授权赋予董事长较为广泛的权力。我们从全美公司董事联合会蓝带委员会关于 示范性董事长职位说明中，可看出董事长享有如下具体权力：1 、领导董事会；2 、 建立管理董事会工作的程序；3 、确保董事会充分履行其职能；4 、安排全体董事会议， 并同委员会主席一起协调安排各委员会的会议。5 、依据董事的提议组织常规的和特别 的董事会会议并安排议程：6 、确保供给董事会恰当的信息流，审查支持管理层提议的 文件资料韵充足性和及时性：7 、确保有足够的前期准备肘间对关注问题进行有效的研 究与讨论；8 、监督准备和分发股东的代表权物质；9 、通过向董事会成员分配专项任 务，帮助董事会完成它设定的目标；l o 、制定董事行为规范，并确保每一位董事都做 出较大的贡献；1 1 、充当董事会和管理层之问的联络员( 如果同时担任c e o ，将此职 责授予首席董事) 。1 2 、同c e o 一起，对外代表公司，包括股东、债权人、消费者团 体、当地社团和联邦、州及当地政府。1 3 、与提名委员会一起，确保恰当的委员会结 构，包括其成员和各委员会主席的分工；1 4 、根据环境和需要，履行c e o 和整个董事 会要求的其他职责。 4 、经理的权力 。全美公司董事联台会蓝带委员会：首席执行官、董事会和董事的业绩评估载梁能主编：公司治理结构 中国的实践与美国的经验中国人民大学出版社2 0 0 0 年第1 版，第2 5 2 页 河北经贸大学硕士学位论文现代公司经营者权力义务研究 ( 1 ) 经理的概念。经理在英语中称为“m a n a g e r ”，意为管理者。经济学上经理意 为在企业中进行管理和负责具体经营活动的人。在英美公司法中，经理只是公司高 级职员的一种，此外还包括董事、秘书等。对这些人并没有详尽的法律定义。圆所以 经理一词也没有确切的法律定义。荚美国家总经理称为“c h i e fe x e c u t i v eo f f i c e r ”， 简称c e o ，现在常译为首席执行官，而经理层现在大多称为寒层管理人员。本文在论 述时，“经理”一词一般指以总经理为首的经理层，特殊情况下仅指总经理或称首席 执行官。 在英美公司法中，高级职员是任意设置的，如美国示范公司法中第8 4 0 规定： “公司配备的高级职员就是公司工作细则中说明的高级职员或是董事会按工作细则任 命的高级职员”。在实践中，公司均有经理人员，c e o 有时是由董事长兼任的。 经理受聘于公司，为公司服务，一般由合同确定双方的权利义务。所以公司与经 理之间首先是雇主和雇员的关系。在英美现代公司中，董事会大多只起着“看门人” 的作用，大部分管理工作转移到以总经理为首的管理层手中，他们享有普通法上所规 定的代理权，所以他们与公司之间又是一种代理和被代理关系。 ( 2 ) 经理权力的授予。经理是公司的高级职员，是由董事会来聘任的。在英美法 系，经理的权力并不是法律明确规定的，而是由董事会通过合同来授予。同时法律也 允许公司章程对高级职员的权力予以设定，如美国示范公司法第8 4 l 规定：“每 一个高级职员具有工作细则为其规定的权限并履行其责任或者承担在符合工作细则的 范围内由董事长规定的责任或者承担根据一位高级职员的指示而规定的责任，该高级 职员是被董事会授权去为其他高级职员规定责任的”。所以经理的权力也可由公司章程 和工作细则来确定。股东会一般不能直接授予经理的权力，但可通过修改公司章程和 工作细则来授予。 除了公司章程和工作细则及董事会的授权外，由于经理是公司的代理人，英美代 理法的一般原则也同样适用于经理。根据英美代理法，经理拥有实际代理权和表面代 。毛为：经理革命中国城市出版社1 9 9 8 年第l 版，第5 页 。r e g 佩林斯，a - 杰费里斯著：英国公司法i ：海翻译出版1 9 8 4 年版，第4 3 8 页 6 河北经贸大学硕士学位论文现代公司经营者权力义务研究 理权。实际代理权又分为明示代理权和默示代理权。明示实际代理权是指以明示的方 式加以授权而产生的代理权，无论是书面的方式，还是口头的方式。默示代理权是从 公司制定法、公司章程、公司细则或董事会决议的言外之意的领会而暗含出来的代理 权，它是基于那些从与某一具体的商事活动同一领域、同样的商事活动的其他公司的 惯常实践而产生的一种代理权。表面代理权是指经理或许拥有或许不拥有为公司行事 的实际代理权限，但因为公司的行为，使第三人基于善良的信用而认为经理拥有一定 的代理权限。 ( 3 ) 经理权力的范围。英美法系国家经理的权力主要由董事会授予，所以不同的 公司，经理的权力也不尽相同。规模较小的公司总经理可能享有广泛的权力，规模较 大的公司，往往要看董事会与经理层的权力分配情况。在全球5 0 0 强企业中，“首席执 事或经理团队能支配到多大的权力范围，视不同的公司而有变化，主要取决于首席执 事的法定权力，个人的资历、风格、办事能力和领袖气质，以及公司和母国的价值观。” 。对于总经理而言大都拥有远远超过经理团队其他成员所拥有的权力。具体的权力范围 我们可以通过全美公司董事联合会蓝带委员会关于示范性c e o 职位说明来做一个 大致的了解：l 、营造一种促进道德行为，鼓励个人正直和承担社会责任的企业文化； 2 、维持一种有助于吸引，保持和激励在各个层次上由最高素质员工组成的多样性群体 的积极、道德的工作氛围；3 、为公司制定能创造股东价值的长期战略和远景，并推荐 给董事会；4 、制定能支持公司长期战略的年度业务计划和预算，并推荐给董事会；5 、 确保公司日常事务得到恰当管理；6 、持续努力实现公司的财务和运营目标：7 、确保 公司提供的产品服务的质量和价值不断提高；8 、确保公司在行业内占有并保持令人 满意的竞争地位；9 、确保公司有一个在c e o 领导下的有效的管理队伍，并有一个积 极的管理队伍发展、换届计划；1 0 、与董事会合作、确保有一个有效的c e o 职位的继 张民安：现代英美董事法律地位研究，法律出版社2 0 0 0 年7 月第1 版，第7 0 、7 2 页 国江帆：代理法律制度研究中国法制出版社2 0 0 0 年第1 版，第9 8 页 。蔡来兴主编：全球5 0 0 强，h 海人民出版礼1 9 9 9 年第t 版，第5 1 6 页 河北经贸大学硕士学位论文现代公司经营者权力义务研究 任计划；l l 、制定并监督重大公司政策的实施；1 2 、担任公司的主要代言人。 ( 4 ) 经理的越权与第三人的保护。虽然经理在实践中享有广泛的权力，但经理的 权力毕竟不是由法律明确予以规定，而且不同的公司经理的权力范围并不一致，当经 理代表公司对外进行交易时，第三人如何能确定经理是否越权行事? 第三人明知或不 知经理越权，其后果如何? 对此英美判例法创设了下面两个规则：一是反面推定察觉 原则。依照这一规则，任何与公司进行交易的人都被推定为知悉公司公开文件的内容， 因此若公司章程这一公开文件中的组织条款对经理的寻常权力有所限制，则经理权力 只能限于该范围之内，交易相对人不得主张经理有超越该范围的表面权力。 这一规则 旨在保护股东和公司利益。二是“蒂尔康德”条规。依据这一条规定，与公司做交易 的善意第三人有权信赖公司经理的权力是符合公司的内部规则被授予的。他没有义务 查询公司的内部的管理规则是否已被适当的遵守。这一规则来源于英国上议院的一个 著名判例“英国皇家银行诉蒂尔康德”案。 这一规则旨在保护善意第三人的利益。 5 、经营者的报酬权 由于经理是由董事会聘任，所以其报酬由董事会决定，但在过去报酬相对较低。 对于董事，在2 0 世纪之前，英美公司法上的一般原则是，除非章程特别规定，董事履 行其职务不得请求报酬，董事会也没有确定自己报酬的权力。但为了激励董事尽最大 努力为公司服务，公司法及实践中都逐渐改变了这一原则。英国在示范公司章程 第8 2 条和8 4 条分别规定了董事费和经营董事及高级职员的报酬。第8 2 条规定，董事 费由股东会以普通决议做出决定，如果决议没有相反规定，董事费须按天计算。第8 4 条规定董事会可以依照他们认为适当的方式决定经营董事和高级职员的报酬。 美国 。全美公司董事联合会蓝带委员会：首席执行官、董事会和董事的业绩评估载粱能主编：公司治理结构： 中国的实践与美国的经验，中国人民大学出版社2 0 0 0 年第1 版，第2 5 3 页 。范健、蒋大必：公司经理权法律问题比较研究，载中国公司治理结构外文出版社1 9 9 9 年版，第1 8 3 页 。张开平：英美公司董事法律制度研究，法律出版社1 9 9 8 年1 月第1 版第1 3 9 页 。张开平；英美公司董事法律制度研究，法律出版社1 9 9 8 年1 月第1 版，第2 8 2 2 8 3 页 河北经贸大学硕士学位论文现代会司经营者权力义务研究 示范公司法第8 1 1 规定：“除非公司组织章程或工作细则另有规定，董事会可以 确定给董事的报酬。”在实践中，现在大多数公司的董事会往往设立一个报酬委员会来 决定经营董事和高级职员的报酬。现在英美法系国家为了有效地激励和约束经营者， 对报酣的方式做出调整，现金和福利等报酬比例在不断降低，股票期权等非现金报酬 方式比例越来越高。而经营者实际获得的报酬也越来越高，尤其是美国。据美国商 业周刊的调查结果显示，1 9 9 8 年美国公司首席执行官的薪酬结构中，8 0 来自于股 票期权，上市公司最高管理层的人均年收入高达1 0 6 0 万美元。 ( 二) 经营者的义务 现代公司的经营者享有广泛的经营管理权，但权力必须伴随义务和责任，否则就 会造成权力的滥用。我们先对英美法系现代公司经营者的义务进行研究。在英美公司 法中董事的义务一般总称为信义义务，具体又可分为：注意义务、忠实义务和公司制 定法所规定的特定义务。董事所负有的这些义务，经理也大都负有，本文为论述方便 主要针对董事来具体阐述这些义务。 1 、注意义务 董事的注意义务指董事有义务对公司履行其作为董事的职责，履行义务必须是诚 信的，行为方式必须是他合理地相信为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似的 地位和情况下所应有的合理注意。 以什么样的标准来判断董事的注意义务，英美公司 法并不尽相同。英国最经典的关于注意义务标准的阐述是英国高等法院大法官罗默 ( r o m e r ) 在1 9 2 5 年提出的，其标准为。：( 1 ) 一个董事在履行其职务时，他的技能水平 应合理地从他的知识和经验来判断，他不必展示出比此更高的水平；( 2 ) 一个董事不 。黄钟苏、高晓博编著；经理激励与股票期权中华工商联含会山版社2 0 0 1 年第t 版，第1 2 0 页 。张开平：英美公司董事法律制度研究，法律h ；版社1 9 9 8 年1 月第1 舨第18 1 页第1 版 。张开平：英美公司董事法律制度研究法律出版社1 9 9 8 年1 月第1 版，第18 2 页 河北经贸大学硕士学位论文 现代公司经营者权力义务研究 必对公司事务给予持续的注意。他的职责是定期地参加董事会议以及在偶尔有安排时， 参加董事会下属委员会的会议，其职责具有间歇性质。然而他不必参加所有这些会议， 尽管他应斟酌情况尽可能参加会议；( 3 ) 董事的所有职责，考虑到业务需要以及章程 细则之规定，可以适当地下放给其他高级职员。不存在可疑的根据时，_ 个董事有权 利信任该高级职员会诚实地履行其职责。罗默法官提出的标准对英美司法界和学术界 都影响颇深。但此标准是董事注意义务的最低标准，它要求以个别董事所具有的知识 和经验来判断其行为的合理性，并且董事不参加董事会会议，甚至是怠于参加会议也 不承担责任，也不对高级职员的过失行为承担任何责任。这种最低标准被英国判例所 逐渐修改，对注意义务的标准明显趋于客观化。英国1 9 8 6 年颁布的破产法对董事 注意义务标准予以明确客观化。该法第2 1 4 条第( 4 ) 款规定：公司董事须具备合理勤 勉之人所具有的：( a ) 人们可以合理地期待于履行同样职能之人的一般知识、技能和 经验。( b ) 该董事所实有的一般知识、技能和经验。现在英国衡平法判例在判定董事的 注意义务时采用三类标准：( 1 ) 对于不具有某种专业资格和经验的非执行董事来说，采 用主观标准，即只有在该董事尽了自己最大努力时，才被视为履行了合理的注意；( 2 ) 对于具有所涉及事务专业资格或经验的非执行董事来说，采用客观性标准，即只有该 董事履地了具有同类专业水平或经验的专业人员应履行的注意程度时，才被视为尽到 合理的注意；( 3 ) 对于执行董事，采用更严格的推定知悉原则，也就是说，在执行董事 受聘的服务合同中应推定存在某种默示条款，受聘董事必须具有受聘职位所应具有的 技能和知识。 美国在判例和制定法上均有关于董事注意义务的标准。判例法上采取的标准称为 “经营判断准则”。它是司法上针对股东就董事决策的失误或判断错误而提起诉讼时， 法院所采用的一项基本原则。在制定法上，当代美国几乎所有州的公司法都规定了有 关董事注意义务的一般条款，尤以示范公司法的规定最为典型，其第8 3 0 条规定： ( a ) 作为一个董事包括其作为一个委员会成员应当如此履行其义务：( 1 ) 以诚信的方 式；( 2 ) 应当以普通谨慎之人，处于类似职位在相似的环境中，能够做到的那种注意处 。董安生等编详：英周商法，法律版剖：1 9 9 1 年第1 版，第2 6 9 页 10 河北经贸大学硕士学位论文现代公司经营者权力义务研究 理事务，并且( 3 ) 按照一种他合理地相信符合公司最佳利益的方式；( b ) 在履行其义务时， 一个董事有权得信赖由下述人员准备或呈报的信息、意见、报告和报表，包括财务报 表和其他财务数据：( 1 ) 一个或多个公司的高级职员或雇员董事合理地相信他们在提供 有关材料方面是可信赖的，并且是胜任的；( 2 ) 法律顾问、注册会计师或其他人员，董 事合理地相信他们所提供的材料是属于其能胜任的职业或专业领域；或( 3 ) 董事会的一 个委员会，他虽然不是该委员会的成员但他合理地相信该委员会值得信赖。( c ) 如果 一个董事知道有关材料有问题，从而使( b ) 项所允许的信赖变得不可靠，该董事的行为 就不是诚信的。( d ) 一个董事依照本条规定履行了他的职责，就无须为他作为一名董事 所采取的任何行动或不采取任何行动而承担责任。 2 、忠实义务 其含义是董事以最大的善意作为自己行为的出发点，以公司的最好利益作为自己 行动的最后归宿，全心全意为公司服务，不得利用自己董事的身份和职权谋取个人或 公司利益以外的其他人的利益。具体表现在以下几个方面：( 1 ) 董事不得因自己的身 份或职务而受益；( 2 ) 董事不得收受贿赂、某种秘密利益或所允诺的其他好处：( 3 ) 董事 不得与公司之间进行利益冲突交易；( 4 ) 董事的竞业禁止义务；( 5 ) 不得利用公司机会。 下面重点对后三个具体义务进行深入分析。 ( 1 ) 避免与公司进行利益冲突交易。早期的英美公司法对董事与公司的利益冲突 交易是严格禁止的。但在实践中董事与公司之间的交易很多是公平合理的，并且在现 代社会关联企业数量众多，绝对禁止利益冲突交易是不可能的，所以现代英美公司法 已不再坚持绝对禁止原则，而是通过法律制度的设计来对董事与公司的利益冲突交易 进行有效的规制，使其不损害公司的利益。英美均通过法律对董事的利益冲突交易做 了规定。美国示范公司法在第八章第六分章专章对此予以规定，英国1 9 8 5 年公司 法第3 1 7 节也有相应规定，二者之间大同小异，其中尤以美国的规定最为详细典型。 美国示范公司法关于董事与公司间利益冲突交易的规定具有以下特点：第一，对 。张开平：英美公司董事法律制度研究，法律；版社1 9 9 8 年1 月第l 版，第1 7 5 页 l1 河北经贸大学硕士学位论文 现代公司经营者权力义务研究 “利益冲突”、“董事利益冲突交易”、“相关入”等概念做了明确的界定，使人们便于 理解掌握。概括地讲，利益冲突就是指某件与公司的交易和一个董事或其相关人有某 种利害关系，这种关系可能影响董事做出判断，即认为存在利益冲突。董事的“相关 人”指：其配偶( 或配偶的父母或同胞兄弟姐妹) 或董事的子女、孙子女、同胞兄 弟姐妹、父亲或母亲( 或他们各人的配偶) ，或是一个和该董事住同一住宅的人，或是 一个信托组织或一个产业整体，在该信托组织或产业整体中在句中所述的各个人是 其受益人；或者一个信托组织、产业整体、无行为能力人、被保护人或幼年人，对 他们来说该董事是一个受信托人。第二，规定了该董事应负有对利益冲突交易予以事 先披露的义务。披露内容为该董事利益冲突的存在和性质，该董事所知道的有关 该交易的标的等重要事实，一个普通谨慎的人有理由相信该董事所披露的有关该件交 易的一切实情，在对于是否要继续做该件交易作出判断时有重大意义。第三，批准此交易 的机关为董事会或其下属委员会，但必须是“有资格的董事”多数票做出的决定，并且对 有资格董事做了规定。某些情况下由股东会按特定程序进行批准，也只有“有资格的股 东”才享有表决权。第四，确定了司法审查的范围。不属于法律规定的“董事利益冲突 交易”的范围，司法机关不予审查。虽属于法律规定的范围，但交易程序合法也不在 司法审查之列。如果某项交易属于法律规定的“董事利益冲突交易”的范围，未完全 履行法律规定的交易程序时，司法机关才予以裁决。 ( 2 ) 竞业禁止。“竟业禁止”亦称“同业禁止”，是指董事不得将自己置于其职责 和个人利益相冲突的地位或从事损害本公司利益的活动，即不得为自己或第三人经营 与其办理的同类事业。在英美判例法中，尽管有关判例法禁止受信托人在未取得受益 人许可的情况下与受益人开展竞争，但在既有的判例中，英美判例也未创设禁止董事 与公司丌展竞争的规则。并且还确认这样的原则即董事不得被禁止作为一个与公司有 竞争关系的公司的董事而活动。“他为与其有竞争性的公司从事活动，他当然也可以为 自己而从事活动”。因此，英美判例认为，某一公司的董事完全可以取得另外一个公 。梅慎实：现代公司法人治理结构规范运作论中国法制出版社2 0 0 1 年第1 版，第4 2 9 页 。张民安：现代英美董事法律地位研究，法律出版社2 0 0 0 年7 月第1 版，第4 3 5 页 l2 河北经贸大学硕士学位论文 现代公司经营者权力义务研究 司的董事职位，即使这两个公司是同一商事领域的竞争者。但是如果公司与其董事之 间订立了明示协议，限制董事从事与公司有竞争关系的商事活动，则此种明示协议对 董事有约束力。更进一步而言，如果董事为其公司提供的服务远远超过该董事会成员 所提供的服务，如他是一个管理性董事，执行性董事或雇员，则法庭会在他与公司之 间的协议或安排中强行插入这样的暗含条款，即他不应为公司的竞争对手工作，为其 提供服务。即便在余暇时间，亦是如此。 ( 3 ) 不得利用公司机会。公司机会是指公司可以利用的商业机会。在现代英美公 司判例法和制定法中，公司机会受到特别的重视，被看作公司的财产形式之一，并被 赋予受托财产的性质。公司机会规则，由英美公司判例法在2 0 世纪以后确立并逐渐发 展成熟的。由于董事每时每刻都可能接触到公司的信息和机会，所以他们如果利用这 种机会和信息会对公司造成巨大损失。然而当公司对董事提起诉讼，董事总是提出抗 辩；他所获取的机会和信息并不是公司的机会和信息。因此对公司机会的认定就显得 非常重要。在英美判例法上对公司机会提出了各种判断标：第一种是“目前利益”检 验标准，它指如果公司对某种信息、机会享有法定的现实利益，则该种信息和机会即 为公司的信息和机会。这是最早的检验标准，此标准范围过于狭小和严格，常常会使 公司董事非法利用公司信息和机会。第二种是“公平检验标准”，即将某种机会是否属 于公司机会同衡平法上的公平、正义要求相关联，如正义要求某种机会，被看作是公 司的机会，则董事不得利用之。有学者认为，此种标准十分模糊，事实上它并不真的 是一种检验标准，而仅仅是对公平正义这一抽象概念的一种说明。第三种是“经营范 围标准”。此种标准是把公司机会与公司的经营范围相联系，如果某种机会或信息在公 司经营范围之内则属于公司机会，它是美国最常用的一种检验标准。但此种标准应以 公司的经营范围采取特定多数目的性条款为必要。如果公司的目的