（诉讼法学专业论文）刑事搜查制度研究.pdf

摘要 摘要 刑事搜查是刑事诉讼中一项重要的侦查手段，在查获犯罪嫌疑人：收集证据、打击 犯罪过程中发挥着重要的意义和作用。但是搜查是一把双刃剑，如果运用不当或违法实 施就会侵犯公民的人身自由权、财产权、隐私权等公民的基本权利。本文从完善我国刑 事搜查制度的宗旨出发，对世界主要法治国家的搜查制度进行了考察，总结出其中的一 般原理和规律，并以此为参照，提出了若干完善我国刑事搜查制度的建议。 全文共由四个部分组成： 第一部分是搜查概述，主要论述了五个问题。第一，对搜查概念的各种学说进行了 分析，提出了新的标准重新定义搜查的概念。第二，归纳了搜查的特征。第三，根据不 同的标准，介绍了搜查的分类。第四，分析了搜查的功能。第五，阐述了国家司法机关 在启动和运用搜查时应遵循的基本原则。 第二部分是对世界主要法治国家的搜查制度进行了比较法考察。内容包括搜查的适 用要件、搜查的程序、违法搜查的救济三个方面，在具体制度比较分析的基础上，总结 出其中的一般原理与规律，为我国刑事搜查制度的完善提供参考。 第三部分分析了我国搜查制度在立法上存在的主要问题，如：未明确启动搜查的理 由，搜查令状的缺失，无证搜查制度存在重大缺陷，执行程序规定的过于粗陋，救济机 制不完善。 第四部分提出了改革和完善我国搜查制度的建议，分析了我国搜查制度改革完善的 必要性、价值及原则，指出了我国刑事搜查制度改革和完善的两个步骤：一是通过严格 的法律规定规范限制搜查权；二是确立司法审查机制和程序性裁判机制控制搜查权。 关键词刑事搜查公民权利司法审查 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ec r i m i n a ls e a r c hi so n eo fi m p o r t a n ti n v e s t i g a t i o nm e a s u r e sf o rc r i m i n a lp r o c e d u r e a n di tp l a y sac r i t i c a lr o l ei nt h ep r o c e s so ff i n d i n go u ts u s p e c t s ，d i s c o v e r i n gt h ee v i d e n c ea n d c o m b a t i n gc r i m e s b u tc r i m i n a ls e a r c hi sad o u b l e e d g e ds w o r d i fi ti sn o tp r o p e r l yu s e do r i l l e g a l l yu s e d , i tc a ni n f r i n g et h ef u n d a m e n t a lr i g h t so fb o d y , p r o p e r t ya n dp r i v a c yo ft h e c i t i z e n f o r mt h ep u r p o s eo fp e r f e c t i n gt h es y s t e mo ft h es e a r c h , d e t a i l e di n v e s t i g a t i o ni n t o t h es y s t e mo fs e a r c hi nm a i nl a w - d e v e l o p e dc o u n t r i e s ，t h i st h e s i ss l i mu pt h eg e n e r a l p r i n c i p l e sa n d r u l e so f i t ，a c c o r d i n gt ow h i c ht h et h e s i sp r o p o s e ss o m ep e r f e c t i n gs u g g e s t i o n t oc h i n ac r i m i n a ls e a r c hs y s t e m t h ec o n t e n ti sc o m p o s e do ff o u rp a r t s ： t h ef i r s tp a r t ，i to u t l i n e st h es e a r c h t h i sp a r tm a i n l ya n a l y z e sf i v ep r o b l e m s t h ef i r s t ， e v a l u a t i n ge v e r yk i n do ft h et h e o r ya b o u tt h ec o n c e p to fs e a r c ha n dr e c o m m e n d i n gn e w s t a n d a r d ss h o u l db ea p p l i e dt or e d e f i n et h ec o n c e p to fs e a r c h t h es e c o n d ，i n t r o d u c i n gt h e c h a r a c t e ro fs e a r c h t h et h i r d ，s u m m a r i z i n gt h ed i f f e r e n tt y p e so fs e a r c ha c c o r d i n gt od i f f e r e n t n o r m s t h ef o u r t h ，a n a l y z i n gt h ef u n c t i o no fs e a r c h t h ef i f t h , e x p o u n d i n gt h ee s s e n t i a l p r i n c i p l e ss h o u l da b i d ew h e n t h en a t i o n a lj u d i c i a r ys t a r to rc a l t yo u ts e a r c h t h es e c o n dp a r t ，i tm a k e sc o m p a r a t i v ei n v e s t i g a t i o ni n t ot h es e a r c hs y s t e mo ft h em a i n l a w - d e v e l o p e dc o u n t r i e s a n di ti n t r o d u c e st h r e ea s p e c t s ：t h ea p p l i c a t i o ne l e m e n t sf o rs e a r c h ， t h ep r o c e d u r er u l e sf o rc r i m i n a ls e a r c ha n dt h er e l i e ff o ri l l e g a ls e a r c h o nt h eb a s i co f c o m p a r i n ga n da n a l y z i n gt h es y s t e mo fs e a r c h ，t h et h e s i ss u m m a r i z e st h eg e n e r a lp r i n c i p l e s a n dr o l e s t h o s ec a l lb ep r o v i d e dr e f e r e n c ef o ro u rc o u n t r yc r i m i n a ls e a r c hs y s t e m t h e l i r dp a r t ，i ta n a l y z e st h es h o r t c o m i n g sa n dm a i np r o b l e m so fc h i n ac r i m i n a ls e a r c h s y s t e m t h e s ep r o b l e m sa r e ：t h eg r o u n do fs e a r c hi sn o td e f i n e d ，t h ew r i to fs e a r c hi sl a c k , t h e s y s t e mo fs e a r c hw i t h o u tw a r r a n t yi sf e e b l e ，t h es e a r c hp r o c e d u r ei st o os u m m a r y , t h es y s t e m o f r e m e d yo fs e a r c hi sn o tp e r f e c t t h ef o u r t hp a r t , i tp r o p o s e ss o m e s u g g e s t i o n st op e r f e c tt h es y s t e mo fs e a r c h t h et h e s i s a n a l y z e st h en e c e s s i t i e so ft h er e v i s i o no fc h i n ac r i m i n a ls e a r c hs y s t e m ，a n dt h ev a l u eo f t t a b s t r a c t i i | s e a r c h t h ea u t h o rt h i n k st h a tt h e r et w ow a y st op e r f e c tt h es y s t e mo fs e a r c h f i r s t l y , t o r e s t r i c tt h es e a r c hr i g h t sb yr i g i d l a w s s e c o n d l y , t or e s t r i c tt h es e a r c hr i g h t sb yt h ew a yo f e s t a b l i s h i n gt h ej u d i c i a lr e v i e ws y s t e ma n dp r o c e d u r a ld e c i s i o ns y s t e m k e yw o r d s s e a r c hs a f e t y t h ej u d i c i a lr e v i e w i i i 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为( 刊乡孑曼查制灰纫 ) 的学位论文，是我个人在导师( 易惠搬) 指导并与导师合作下取彳导的研究成果，研 究工作及取得的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究经费资助下完 成的。本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定的各项法律、行 政法规以及河北大学的相关规定。 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大学的书 面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内容。如果违反 本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人：直皿塑 作者签名：鱼丝塑 导师签名： 塑薹曩 日期：毕钲上月j l 日 日期：毕年月j l 日 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已 经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书所使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说 明并表示了致谢。 作者签名：鱼丝塑 日期：2 ；l u 月垃日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“) 引言 己i 吉 = li仁j 搜查是刑事诉讼中重要的侦查措施之一，对发现犯罪嫌疑人有罪无罪、罪轻罪重的 各种证据、线索，查获犯罪嫌疑人，侦破案件，打击犯罪，维护国家和社会的安定起着 重要作用。但是搜查具有强制性，如果运用不当或违法实施就会侵害公民权利，刑事搜 查这种“利弊共生 的内在属性，反映了国家在运用搜查时所面临的惩罚犯罪和保障人 权之间的冲突。 在惩罚犯罪和保障人权的选择上，现代法治国家从不同的观念不同角度出发运用自 己的智慧和经验设立了许多值得借鉴的规定。随着历史的发展时代的进步，控制犯罪和 保障人权成为两大法系共同追求的目标。在搜查程序的设计和操作中，虽然存在着一些 差异，但是还是存在着许多共同特点，那就是对于搜查的启动、实施、违法搜查的法律 救济等问题作出了严格的法律规定。 我国1 9 9 6 年刑事诉讼法修改以后，在程序的设计上开始考虑控、辩双方之间的平 衡，注重了犯罪嫌疑人、被告人的权利保障，但是侦查程序没有什么变化。侦查程序是 整个刑事诉讼程序的中心，起诉和审判很大程度上依赖于侦查的结果，一个国家的侦查 程序往往能够反映这个国家对人权保护的重要程度。我国的侦查程序明显偏重于控制犯 罪而轻于保障人权，对犯罪嫌疑人及其他相关公民的合法权益明显保障不足。我国要进 行社会主义法治建设，侦查程序的法治化就是其中的一个重要方面，侦查程序的法治化 是与各个具体侦查行为的法治化紧密相连的。搜查作为侦查行为的一种，有关搜查的立 法秉承了侦查程序职权主义的传统，主要考虑追究犯罪的需要，赋予了侦查机关广泛的 权力，而犯罪嫌疑人和其他相关公民的权利太少。所以，完善我国目前的刑事搜查制度， 使搜查行为法治化，不仅是保障人权的需要也是侦查程序法治化的需要。本文将从刑事 搜查制度的概述入手，在对两大法系的刑事搜查制度进行比较考察，分析我国目前刑事 搜查制度存在问题的基础上，提出一些完善我国刑事搜查制度的若干建议。 河北大学法学硕士学位论文 第1 章刑事搜查制度概述 171 刑事搜查的概念 目前，各国和地区由于司法体制和诉讼结构的不同对搜查概念从不同的角度进行界 定。 第一种类型是通过搜查行为性质的角度来界定搜查概念，此种界定方式以日本学者 为代表。日本学者认为，所谓搜查就是以发现物或认为目的而对一定的场所、物或人身 实施以发现物或人为目的的强制措施。n 1 这种界定方式能够反映搜查行为具有强制性， 但并不能体现搜查行为的目的性及本质特征，因为法院在以核实证据为目的条件下也可 以进行搜查活动。所以从搜查行为性质的角度对其概念加以界定，并不能区分侦查机关 以收集罪证、查获犯罪嫌疑人为目的搜查活动与法院以核实证据为目的搜查活动的区 别。 第二种类型是通过搜查行为功能的角度来界定搜查的概念的。德国学者罗科信认 为：搜索就是一种查找，目的是为了寻找被隐藏起来需要没收的物品或证据，以及为了 查获犯罪嫌疑人。圈此外我国澳门特别行政区刑事诉讼法把对人身的搜查称之为“搜 查，对场所的搜查称之为“搜索 。对搜查与搜索的概念也是从搜查行为功能的角度进 行界定的。搜查是指对犯罪嫌疑人进行搜身，目的是为了发现与犯罪有关的物品或可以 作为犯罪证据的物品。搜索是指对特定地点进行搜索，目的是为了收集与犯罪相关的物 品或查获犯罪嫌疑人。d 1 从搜查功能的角度界定其概念能够体现侦查机关与法院在搜查 活动方面的区别。但是，私人侦探以及公民个人在以收集罪证、查获犯罪嫌疑人为目的 的条件下也可以实施调查取证活动，这就无法与侦查机关的搜查活动相区别。所以，这 种功能性的界定也是存在一定缺陷的。 第三种类型是通过搜查行为的性质与功能两个角度界定搜查的，我国台湾学者以及 国内一些学者持此观点。我国台湾学者认为，“所谓搜查乃以发现犯罪嫌疑人、被告或 犯罪证据或其他可得没收之物为目的，而对于犯罪嫌疑人、被告或第三人之身体、物件、 住宅或其他住所等，施以搜查之强制处分。川铂这种从功能和性质角度界定搜查的概念不 仅表明了搜查的功能是为了收集与犯罪有关的证据和发现犯罪嫌疑人，而且表明了搜查 2 第l 苹刑事搜查制度概述 行为具有强制性而不是一般的调查取证活动。从而区分了侦查机关在收集罪证和查获犯 罪嫌疑人的搜查活动与法院的搜查活动以及私人侦探、公民个人的调查取证活动的区 别。所以这种界定方式还是较为科学严密的。 美国学者华尔兹关于搜查的概念的界定是来自于美国宪法意义上的搜查，即政府官 员实施的某项行为侵入了公民个人对于隐私权合理期待。华尔兹关于搜查的概念将搜查 的范围扩大到了虚拟空间。在美国，搜查就是搜查人员对公民受宪法所保护的某一特定 空间的侵入，当然这里的空间包括身体，住所以及现代网络这个虚拟空间，同时还应看 搜查人员有无侵犯公民的隐私权。从这一角度界定搜查概念使其外延随着现代科技的发 展有了新的发展，使公民在搜查中受宪法所保护的权力扩大了，这更有利于公民权利的 保障。 所以，目前对搜查概念的界定应从搜查行为的性质和功能两个角度界定，同时应随 着科学技术的发展拓展搜查的外延，将搜查的范围由现实的物理空间拓展至虚拟空间。 可将搜查的概念界定为：搜查是侦查机关为了收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人，依法对 犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或犯罪证据的其他人的身体、物品和一定空间( 包括虚拟 空间) 进行搜索、查看的一种强制性措施。 1 2 刑事搜查的特征 1 2 1 搜查的程序具有严格的法定性 搜查权作为国家公权力的一种具有强制处分的性质。搜查的强制性决定了搜查的行 使会侵犯到犯罪嫌疑人、被告甚至案外人的人身自由权、财产权、隐私权等公民的基本 权利。为了有效的惩罚犯罪同时最大程度的保障公民的基本权利，刑事搜查应依法批准 严格适用，因此法治国家对搜查的发动、执行、违法搜查的法律后果等问题进行了严格 的法律规制。英美法系国家对搜查的法律规制侧重在搜查的理由和搜查的令状上，对于 启动搜查的理由，搜查令状的申请、签发以及令状的内容等作出了详细的法律规定。大 陆法系国家对搜查的法律规制侧重在搜查的程序上，对实施搜查的过程都作出了详细的 程序要件。各国有关搜查的法律规定无不体现出搜查程序严格的法定性的特征。 1 2 2 搜查的主体具有专门性 搜查会侵犯到公民基本权利，一旦搜查权被滥用，不仅损害了公民个人的合法权益， 3 洞北大学法学硕士学位论文 而且破坏了国家的统治秩序，所以必须由立法明确授权的特定机关和人员来行使。英美 法系国家刑事搜查的决定权一般在法官，执行权一般仅限于司法警官，但是作为例外， 司法警官在法定条件下也享有搜查的决定权。虽然公民个人和私人侦探等也有权进行搜 查，但他们所实施的只是一种调查取证活动没有强制性，这与国家专门机关实施的搜查 活动是存在着很大差异的。 在大陆法系国家的德国，搜查的主体包括检察官、警察人员和侦查法官，但在有延 误就有危险时也允许警察官和他的辅助官员决定。在法国，在初步侦查中、现行犯罪侦 查中以及正式侦查中，预审法官均享有搜查的决定权；此外，司法警官、共和国检察官 在初步侦查中以及现行犯罪侦查中也分别享有搜查权。在例外情况下，某些公共官员也 享有一定的刑事搜查权。嗍可见，两大法系各主要国家行使搜查的主体都通过法律予以 明确的规定，具有专门性的特点。 1 2 3 搜查的范围具有特定性 搜查目的是为了收集犯罪证据和查获犯罪人，如果不将搜查规定在特定的范围内进 行，那么，一方面会随意的侵犯公民的基本权利，另一方面也会浪费有限的侦查资源， 影响案件的侦破效率。对此，世界大多数国家都通过规定搜查证内容的特定性来规定搜 查范围。搜查人员执行搜查之前可以通过搜查证清楚的知道所要搜查的是犯罪嫌疑人还 是第三人，被搜查人的具体情况，所要搜查物品的具体特征以及场所的具体位置和范围 等内容。叩1 将搜查限定在特定的范围之内，对于侦查人员有效侦破案件和保证侦查人员 搜查行为的合法性和公民权利不受任意侵犯都具有重大的意义。 1 2 4 搜查的结果具有双重性 搜查的结果一方面能够及时地发现犯罪证据，查获犯罪嫌疑人，对于有效的侦破案 件起到了很大的作用。但是，另一方面搜查的负面效果也是不容忽视的，在实践中一旦 搜查没有达到预期的目的，就会增强犯罪分子的顽固心理。口3 搜查结束后犯罪分子或其 家属往往会采取相应的措施，导致与犯罪相关证据的毁损、灭失。共同犯罪分子往往会 相互串通拒不交代事实，这对案件的侦破造成了很大的障碍。所以，侦查机关一定要谨 慎适用搜查，确保搜查行为迅速及时的情况下，也要充分考虑到搜查所带来的正负两面 的效果。 4 第1 章刑事搜奄制度概述 1 3 刑事搜查的分类 所谓搜查的分类，是指按照一定的标准划分搜查的类别。对搜查进行分类研究一方 面有利于揭示各类不同搜查的特点及正确运用的一般规律，另一方面有利于司法人员根 据不同搜查行为的标准与要求正确实施搜查行为。一般而言搜查可按如下标准进行分 类： 以搜查对象为标准可分为对人搜查、对物搜查、对场所搜查。对人搜查是指为了查 找与犯罪有关的痕迹或者物品，以触摸、拍打的方式对被搜查人的身体及衣服进行的检 查和搜索。“对物搜查是对与案件有关联的物品进行搜查目的是为了扣押、追缴或没收。 陋1 对场所搜查是指对住宅或其它处所进行搜查。以搜查对象为标准划分搜查便于侦查人 员针对每一种形式的搜查掌握不同的要求和条件。 以是否需要申请搜查证为标准，可以将搜查分为有证搜查和无证搜查。有证搜查是 指必须要有法律规定的机关签发的搜查证才能实施搜查行为。因为搜查具有强制性，对 于犯罪嫌疑人及相关公民的基本权利构成了很大的潜在威胁，西方国家一般都采用“令 状主义”对其启动进行控制，其更有利于保障人权。无证搜查是指在侦查机关有合理的 根据相信搜查是应当且必要的情况下，不需要取得搜查证就可以进行搜查，其更有利于 打击犯罪。无证搜查又可以分为附带搜查、紧急搜查和同意搜查。之所以在有证搜查的 例外情况下允许无证搜查，是因为既要考虑对公民权利的保障同时又要考虑执行搜查人 员的安全以及防止证据的毁损、灭失。 以被搜查人在刑事诉讼中的身份不同可分为对犯罪嫌疑人的搜查和对案外人的搜 查。这一分类的意义在于根据被搜查人的在刑事诉讼中的身份而制定宽严不同的搜查程 序，这样更有利于保护与犯罪行为无关的公民的基本权利。对于犯罪嫌疑人而言，启动 搜查的理由并不高。对于案外人而言，启动搜查的理由比较高，程序控制较为严格。 以实施搜查的时间不同可分为白天搜查和夜间搜查。一般而言，刑事搜查只能在白 天进行，在夜间公民休息的时刻除了法律的明确规定是不允许进行搜查的。夜间搜查对 于公民居住权和夜间安宁权以及隐私权的侵犯程度比白天搜查更高，所以对搜查的时间 作出严格的限制是各法治国家的共识，体现在各国刑事诉讼立法中就是禁止夜间搜查原 则。划分此类搜查的目的就在于对夜间搜查设定严格的要件要求，保障公民的基本权利。 以是否已经经过被搜查人同意为标准可分为同意搜查和强制搜查。同意搜查是指在 河北大学法学硕士学位论文 权利人意思表示同意配合搜查人员执行搜查行为，搜查人员就可以对其同意的范围进行 搜查。强制搜查是指搜查人员经过申请搜查证或在法律规定的情况下不需要申请搜查证 可依职权进行的搜查。有证搜查及无证搜查中的附带搜查、紧急搜查均无须取得被搜查 人的同意，属于强制搜查。两者划分的意义在于任意搜查是公民对自己权利的自由处分， 一般不会对其合法权益造成损害，强制搜查对公民权利的影响更为严重，必须对其进行 严格的法律规制。 1 4 刑事搜查的功能 在侦查中，搜查作为侦查手段的一种具有不可替代的功能，主要表现为以下几个方 面： 1 4 1 发现犯罪证据 刑事搜查制度最主要的功能就是发现犯罪证据，证据问题对整个刑事诉讼起着至关 重要的作用，可以说证据问题影响着整个刑事诉讼的进程。各国的刑事诉讼中设置搜查 的主要目的就是查获犯罪嫌疑人有罪无罪、罪轻罪重的各种证据和线索，以利于能够揭 示和证明案件事实真相有效的侦破案件，同时通过搜查所取得的证据也对案件的审判工 作做好了充分的准备。就我国而言，为了收集刑事诉讼证据的需要，在刑事案件的侦查 中适用搜查措施的比例较大，凡是涉及到定罪量刑的关键证据的都要进行搜查。 1 4 2 查获犯罪嫌疑人 刑事案件特别是杀人、抢劫、强奸等重大案件发生以后，犯罪嫌疑人一般会想尽各 种办法逃避抓捕。犯罪嫌疑人在逃跑的过程往往会对侦查工作造成一定的干扰、与其他 人相互串供、制造伪证等等，而且犯罪嫌疑人可能会继续作案或给证人、被害人带来威 胁。能否迅速及时的抓获犯罪嫌疑人关系到案件的顺利进行乃至国家、社会的稳定。刑 事搜查就是发现犯罪嫌疑人的重要手段，如果能够依据一定的事实判断犯罪嫌疑人就隐 藏在某一地点，通过搜查就可以直接查获犯罪嫌疑人。 1 4 3 有利于侦破案件 刑事案件发生后，及时有效的搜查不仅可以查找、收集犯罪证据，保证罪证及与案 件有关的文件、物品等不因自然或人为的原因变质、损坏、伪造、转移等，而且可以查 获犯罪嫌疑人。而且通过搜查所获取的证据还可以检验犯罪嫌疑人的供述和辩解及掌握 6 第1 章刑事搜查制度概述 的其他证据的真伪，可以更加客观、全面地了解刑事案件的事实真相，有利于侦破案件。 一个案件往往因侦查工作的前几个小时因不采取迅速及时的搜查措施，导致关键证据的 损毁、犯罪嫌疑人逃匿、重要线索中断，从而给案件的侦破造成难以估量的损失。 1 4 4 确保被告人在审判时在场 直接原则作为刑事诉讼领域中的一项原则，对诉讼结构、庭审方式等方面起着非常 重要的作用。按照直接原则的要求，被告人必须在法庭审判时在场，依法参加相关的诉 讼活动，这样更有利于保障被告人的合法权益。口1 搜查是发现犯罪嫌疑人、被告人的重 要手段，及时的搜查不仅可以使犯罪嫌疑人受到实际的控制为案件侦破提供线索j 而且 可以确保被告人在审判时到场，保证公诉和审判的顺利进行。 1 5 刑事搜查的基本原则 所谓刑事搜查的原则是指反映刑事搜查的目的和理念的要求，而且作为刑事搜查具 体制度、规则、程序的基础和依据并对刑事搜查活动具有指导或规范作用的准则。关于 刑事搜查的原则主要表现为程序法定、令状主义、比例等几个原则。这些原则既是立法 者设计刑事搜查的基本依据，也是评判搜查实践活动正当性的标准。 1 5 1 程序法定原则 程序法定原则是现代刑事诉讼的基本要求，它包括两层含义：“一是立法方面的要 求即刑事诉讼程序应当由法律事先明确规定；二是司法方面的要求，即刑事诉讼活动应 当依据国家法律规定的刑事程序来进行。n 阳 刑事搜查之所以需要贯彻程序法定原则，是因为其能保障公民权利不受国家公权利 的任意侵犯。程序法定原则对于刑事搜查来说，就是通过立法规定搜查的启动、执行程 序，规定侦查机关搜查权的大小，使其在行使搜查权的过程中不能随意跨越侵犯犯罪嫌 疑人以及相关人员权利的界限。程序法定原则对搜查制度的具体要求表现在以下几个方 面：首先，搜查程序即启动搜查的理由、搜查的执行程序、法律救济程序都要由法律明 确地加以规定，没有法律明文规定的程序，就无法规范搜查人员的行为，也无法保障公 民的权益。其次，搜查的决定主体和实施主体必须由法律明确地加以规定，只有由立法 机关明确授权才能具有搜查的决定权和执行权主体的资格。最后，执行搜查要符合法律 规定的程序，只有严格依据法律所规定的搜查程序办事才能得到国家和社会的认同，才 7 洞北大学法学硕士学位论文 能最大限度的保障公民的基本权利。 1 5 2 司法权保障原则 司法权保障原则，是指审判前程序的进行，应当由国家司法权提供保障或者予以控 制。n 们哪在刑事审判中，法院就是通过通过贯彻司法权保障原则，来实现司法权对侦 查机关权力的制约，维持控辩双方的平衡，体现了人权保障的理念。 按照司法权保障原则的要求需要在搜查程序中需要建立一套司法保障机制。这一套 司法保障机制中有两大机制最为重要，一是要确立搜查行为的司法审查机制，通过司法 权控制搜查权，保障搜查实施的合法性。这一机制的确立就是通过侦查机关以外的居于 中立地位的第三方参与到搜查程序中来，由中立的第三方对搜查程序实施监督和控制。 另一个是建立搜查行为的程序性裁判机制，使司法权介入到搜查程序中来，对侦查机关 与被搜查方之间的争议进行听审并进行裁决。 1 5 3 比例原则 “比例原则的基本含义是要求国家在保护公民个人权利与保护国家和社会公益之 间应保持一种合理的比例和平衡关系。 n 妇 搜查制度在设计和运作上也必须注意手段的节制性，不能为了查明案件真相而忽视 了公民的基本权利。比例原则作为保障人民基本权利的武器，其在搜查制度中具体应表 现为以下几个方面：第一，搜查只能已经发生犯罪的情况下，为了收集与案件有关的证 据，查获犯罪嫌疑人的需要才能实施，如果为了满足其他目的就不符合比例原则。第二， 搜查的实施条件是，只有认为如果不实施搜查就会导致证据灭失或犯罪嫌疑人逃匿，确 有必要搜查时，才能采用搜查措施，如果运用其他比搜查强制性小的措施就能起到应有 的作用时，就应禁止使用搜查措施。同时在搜查的过程中，要求搜查的力度与范围必须 是为达成搜查目的所必需的，搜查的力度应当与犯罪所造成的的社会危害性大小成比 例。第三，搜查要达到收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人的目的，也要考虑到对公民基本 权利的侵害，而且要求国家行使搜查权所带来的社会价值不能大于对公民权利造成的侵 害，否则就应当承担相应的后果。 1 5 4 令状原则 令状原则指为保障当事人的权利，防止侦查机关权力的过分集中，在侦查机关实施 8 第1 章刑事搜查制度概述 强制措施时，必须由中立的法官根据法定的理由和程序对该项措施进行审查并签发令 状。只有取得了由法官签发的令状，侦查机关才能有权执行相应的强制措施。n 阳嗍 令状原则在搜查制度中的具体功能可表现为：第一，可以制约侦查机关的搜查权。 实行令状主义原则，由处于中立地位的司法机关审批搜查的令状，授权侦查机关可以搜 查的范围，使侦查机关的权力受到司法控制。第二，搜查令状可以证明搜查行为的合法 性。搜查令状的取得是侦查人员实施具体搜查行为的前提，是表明搜查具有合法性的根 据。现在各法治国家都建立了非法证据排除规则，如果搜查行为违反了法定的程序，通 过搜查所获得的证据就具有被排除的危险，那么搜查令状可以成为搜查合法性的依据。 第三，有利于实现被搜查人的知情权。因为根据令状原则的要求，在侦查人员执行搜查 行为之前需要向被搜查人出示搜查的令状，这样可以使被搜查人通过搜查令状载明的内 容得知执行搜查的人的姓名、职务以及所属的公安机关，自己因涉嫌何种犯罪被搜查， 搜查的理由是什么，搜查何种物品，搜查的范围到底有多大等情况，保障了被搜查人的 知情权。 9 河北大学法学硕士学位论文 第2 章刑事搜查制度的比较法考察 2 1 搜查的适用要件 2 1 1 实质要1 争一搜查的理由 搜查必须要有理由，或者说有搜查的必要。如果没有法定的理由而进行搜查，被搜 查者可以以权力受侵犯为由拒绝或者控告。在法律上，没有理由的搜查是“无理搜查 的一种。世界各国对搜查的立法分布在不同的法律之中。多数国家的宪法对此规定出概 括性理由，通过刑事诉讼法予以明确。 美国联邦宪法第四修正案明确规定：“无可能理由( p r o b a b l ec a u s e ) 不得签发令 状。”在令状许可的架构下，确立了“p r o b a b l ec a u s e 的搜查理由，并使这种“可能 理由”的概念存在于第四修正案的心脏。n 幻对于有证搜查，美国法对于针对嫌疑人与针 对嫌疑人以外的人的搜查适用同样的标准，二者都必须存在“可能理由”。在c a r r o l l v u s 案中美国联邦最高法院对“可能理由”进行了解释，根据该解释“可能理由”应 符合以下条件：第一，启动搜查的前提条件是犯罪事实已经发生了，而且法官是否签发 搜查证也需要依据是否有证据证明是否发生了犯罪事实；第二，根据存在犯罪事实的信 息能够使法官相信有搜查的必要；第三，“可能理由”采用的是一个合理谨慎的人的认 识标准；第四，可能理由的判断标准是“存在的可能性大于不存在 。n 羽对于无证搜查 存在三种情形：一是同意搜查，其必须是被搜查人自愿同意或许可；二是合法逮捕时的 附带搜查，此时逮捕的“合理根据”实际上也是搜查的理由；三是紧急搜查，只能有理 由相信并且情况紧急，不立即搜查就会导致证据灭失或放纵犯罪时才能进行。 在英国启动搜查所规定的搜查理由是合理的根据( r e a s o n a b l eg r o u n d s ) 作为搜查的理 由。对“合理根据 作出明确解释的法律依据是1 9 8 4 年警察和刑事证据法第8 条的 规定。根据该规定“合理根据”应符合的条件为：第一，应经发生了一件严重的需要逮 捕的犯罪。也就是所犯罪事实已经发生罡实施搜查的先决条件；第二，所要搜查的地点 存在与侦破案件具有重大意义的材料并且这些材料可能会成为证明案件事实的证据；第 对p r o b a b l ec a u s e 大陆学者和台湾学者译文有别，大陆学者译为“可能成立的理由”、“可能 的原因”、“可能理由”、“正当理由” 1 0 第2 章刑事搜查制度的比较法考察 三，所要搜查证据在该地点存在的可能性大于不可能性。n 町对于逮捕前的搜查警察不需 要申请搜查证，但警察必须有怀疑的合理根据，并且怀疑的合理根据必须要有一定的客 观基础不能以主观因素为依据。逮捕附带搜查、逮捕后的搜查也不需要申请搜查证，对 于犯罪嫌疑人的人身、车辆或物品的搜查，警察必须有“合理的根据怀疑 ，对于附带 于逮捕的场所搜查只有在有“合理的根据相信”。在这里需要说明的是“相信”比“怀 疑”的证明标准要高，一般来说英国对于搜查人身或车辆采用“合理的根据怀疑 ，对 于住宅采用了“合理的根据相信”。所以，英国对地点的搜查采用比人身搜查更为严格 的搜查理由及证明标准。 与英美法上的搜查不同，法国法没有要求进行搜查必须要有“合理的根据”。在初 步侦查阶段，根据法国刑事诉讼法只有经过被搜查人同意才能对人身、住所进行搜查。 在现行犯罪侦查阶段中的司法警察和正式侦查阶段中的预审法官，可以对犯罪有关的有 利于了解案情的有关人身、物品、地方进行搜查。但法国对搜查行为还是有一定的限制 的，如果仅仅通过司法警察或预审法官的怀疑进行搜查所取得的证据是应该排除的，同 时搜查行为是否具有正当性和合法性并不能通过搜查所取得的证据来证明。 在德国，搜查对象不同所采用的搜查理由也有所不同。对于犯罪嫌疑人的搜查理由 为“单纯的猜测 ，这种“猜测”只要依据警察的刑事经验来说可以猜测到与本案有关 的材料在该房间就可以进行搜查。“对于犯罪嫌疑人以外的其他人的搜查必须有有一定 的事实依据才能进行搜查。 n 钉德国法所规定的搜查理由比英美国家的要低，仅为“单 纯的猜测”。但德国有“相应性原则”的规定，在这一原则的作用下，搜查人员通过搜 查取得的社会效益必须同公民基本权利搜侵害的大小相比较。在一定程度上，德国的“相 应性原则”会防止搜查人员滥用搜查措施。 在日本，搜查必须存在正当的理由才能进行搜查。决定是否搜查必须考虑犯罪的 社会危害程度、所要搜查对象的重要性以及利益受损程度大小等各种因素。n 6 1 日本对于 犯罪嫌疑人以外的人的搜查理由规定的更为严格，必须肯定有需要扣押的物品。所以， 在日本也是针对不同的搜查对象，对搜查理由也适用宽严不同的标准，目的是为了保护 与案件无关人的合法权益。 2 1 2 形式要件搜查的令状 搜查令状是侦查人员依法执行搜查任务时的法律文书凭证。在搜查活动中除法律规 河北大学法学硕士学位论文 定的特殊情况，强调搜查必须要有搜查的令状已成为世界各国刑事搜查的一般原则。搜 查令状的申请和签发程序更是最集中最突出地体现了公民个人权利和国家权力之间的 关系。 ( 1 ) 令状的申请 在美国搜查令状的申请方式有两种：书面申请和口头申请。书面申请是警察通过书 面方式向法官提交搜查申请，申请书必须写明搜查的理由、搜查的特定对象、搜查的具 体地点、目的及是否在搜查中需要扣押物品等一些重要的事项。此外，警察在提交书面 申请时还应提交一份书面宣誓书。口头申请是治安法官根据现场情况表明以电话或者其 他适当的方式在口头宣誓以后签发搜查令合法时，可以通过电话申请而签发搜查令。 在英国，由司法警察通过书面的形式向法官提交申请。申请书应按照法律明文规定 的要求填写，必须写明搜查的理由以及所依据的客观基础。 在日本，法律明确规定检察官、检察事务官和司法警察职员为搜查令状的申请人， 搜查证的申请以书面的形式作出而且需要附带证据材料。 ( 2 ) 令状的签发 在搜查制度的设计中，将搜查权分割为决定权和执行权。搜查的决定权赋予司法机 关，实行搜查的司法令状主义。 在美国，搜查证的签发权利只能由法官行使，检察长没有这一权力，但法院书记官 对于违反市政令的简单案件有权签发搜查证。 在英国警察享有逮捕前以及附带于逮捕的搜查权，对于有证搜查必须由治安法官签 发搜查证，对于“专有材料 和“特别程序材料 的搜查必须由巡回法官签发搜查证。 同时所依据的条件比一般的有证搜查更为严格。 在法国，司法警察在初步侦查或在正式侦查中经预审法官授权有权决定是否搜查， 但在初步侦查中必须得到被搜查人的同意；共和国检察官在现行犯侦查中享有搜查的决 定权；在正式侦查中，预审法官享有搜查权。但如果预审法官对初步侦查和现行犯侦查 中对案件进行接管，搜查的决定权就会转移给预审法官行使。 在德国，只有法官享有搜查证的签发的权力，但检察官和它的辅助官员在如果不搜 查就会导致危险性行为发生的时候也可以享有签发搜查证的权力。 在日本，侦查机关享有无证搜查的权力，只有法官才享有有证搜查的权利，而且这 1 2 第2 章刑事搜查制度的比较法考察 一规定是通过日本宪法确立下来的。 ( 3 ) 令状的内容 令状主义的一个非常重要的特点是要求内容的“特定性”。在美国搜查证必须清楚 准确的写明搜查对象的具体情况，对于所要搜查具体是谁，具体的物品、场所，搜查人 员可以通过搜查证能够清楚地知道。在英国搜查证必须写明申请人的具体情况、签发法 律跟据、签发的具体时间，详细地写明所搜查的具体的人、物品、场所。在德国如果要 搜查的物品搜查必须在搜查证上对物品作出清楚的描述，同时还要写明所涉嫌的犯罪和 所要搜查的具体场所等。在日本根据相关规定那个搜查证必须包括犯罪嫌疑人的具体 情况，所涉嫌的犯罪，所要搜查的身体、物品、场所的详细描述、搜查证的有效期现 以 及搜查结束后交回搜查证等内容。n 刀 2 2 搜查的实施 为了避免搜查执行过程中的任意性，两大法系国家都对搜查的实施方式作出了非常 严格的规定，以防止搜查对公民的权利所造成得不当侵害。 2 2 1 关于搜查的时间 搜查时间有两方面含义：一是指搜查的具体时间；二是指搜查必须在搜查证签发后 的一定时间内进行，否则搜查证失效。 在英国要求应当在合理的时间执行对场所的搜查。“合理时间 指白天时间，除非 在不得已的情况下如果不执行搜查就使搜查的目的难以实现时，才允许在夜晚对房主或 其他人休息的时间进行搜查。在美国对于夜间的搜查只有在必须情况下而且由法定机关 签发的搜查令状明确写明时才能进行。在法国，对住所的搜查不得在晚上九点至凌晨六 点进行，但法律规定的例外情况或经过屋主自愿表示同意的情况下可以在上述的时间进 行搜查，如果白天已开始的搜查，可一直进行到晚上。在德国只有在紧急情况下不立即 搜查就会存在危险时或在追捕正在进行犯罪的人或捉拿在逃犯时可以在夜间进行搜查， 而且德国还具体规定“夜间的时间段，“即从四月一日到九月三十日，夜间是指从晚 上九时至凌晨四时的期间，从十月一日至三月三十一日，夜间是指从晚上九时至凌晨六 时的期间。”船m 4 5 日本搜查不得在日出以前，日落以后进行，在日出的时候已经开始的 。搜查证的特定性是德国宪法法院判例的要求，德国刑事诉讼法并没有对此加以规定 。根据日本刑事诉讼法第3 0 0 条有效期原则上只有7 天 1 3 河北大学法学硕士学位论文 搜查可以一直进行到在日落以后n 耵 关于搜查证的有效期限，根据美国联邦刑事诉讼规则和证据规则第4 1 条规定 是签发搜查令状后的1 0 日内。在英国根据( 1 9 8 4 年警察与刑事证据法对于场所搜查 搜查证的有效期限为一个月。在日本，令状的有效期限是自令状签发之日起7 日，但法 官或法院认为适当时可以规定超过7 日的期间。 2 2 2 关于搜查人员的告知义务 英国法规定，执行搜查的人员首先应当经过被搜查人的许可，经许可后先向被搜查 人表明自己的身份，展示由法定机关签发的搜查令状表明搜查的合法性，告诉被搜查人 搜查的目的、理由及证明标准，同时还应当告知其所拥有的搜查权限等事项。在美国， 警察在对住所进行搜查之前应当先敲门，然后向被搜查人表明自己的身份以及搜查墓地 等内容的告知之后才能进行搜查。在法国，如果搜查人员执行搜查后，有义务告知被搜 查人有权将其受到的搜查措施的情形通知检察官。如果被搜查人是未成年人，搜查人员 必须履行告知义务。n 们在德国，对于嫌疑人以外的人的住所进行搜查时，搜查人员应当 履行对被搜查人或见证人搜查的告知义务，告知的内容为搜查的目的，理由。在日本对 于有证搜查，搜查人员必须向被搜查人或在场见证人出示搜查证，告知其要搜查的内容， 防止搜查人员滥用搜查权。 2 2 3 关于被搜查人或见证人的在场权 为保护被搜查人的合法权益，担保搜查程序的公正性，各国法律都赋予被搜查人或 见证人的在场权。 英国法要求对于场所搜查，被搜查人有权在场，同时应当允许屋主邀请他的亲属、 朋友或者邻居在搜查时在场，并且不能由于这个原因而不合理的延长搜查的时间。 法国为了遵守职业秘密的规定在搜查律师服务行业、行医行业、新闻行业的办公室 时，必须有相关负责人或者代表在场。对住所的搜查，应当有被搜查人在场，如果被搜 查人不能到场，司法警察应提请被搜查人指定他的代表到场，如果被搜查人没有指定代 表，司法警察应当邀请两名不属与其行政领导下的人员到搜查现场进行见证。n 9 m 佰 在德国被搜查人有权在对其住所物品进行搜查时在场，如果被搜查入不在场时，应 当挑选一名见证人在场，见证人的范围包括他的代表、成年亲属或者邻居。 日本在搜查一般住所时，应当通知屋主或其代表在场，如果屋主或者代表不能到场 1 4 第2 苹刑事搜查制厦的比较法考祭 时，应当邀请法律规定团体