（诉讼法学专业论文）传闻证据规则研究.pdf

中文摘要 中文摘要 几百年来，英美法通过个别案例判决累计起来的证据法规定，形成了传闻证 据规则。传闻证据规则是英美证据法上最重要的证据规则之一，具有丰富的内涵。 它原则上要求排除所有传闻证据的能力，除非有法律规定的例外情况。随着时代 的发展，英美立法在没有动摇传闻证据规则的理论基础上，逐渐放宽了使用传闻 证据的限制。研究传闻证据规则，对我国的诉讼制度改革具有重要的意义。本文 从传闻证据规则的概述讲起，阐明了传闻证据规则的理论基础，之后梳理了传闻 证据规则的历史发展进程，并对传闻证据规则的诉讼价值进行了分析，指出了我 国确立传闻证据规则所面临的困难和理论困境。在此基础之上，认真思考了在我 国的法律环境下构建传闻证据规则的必要性和可行性，以期对我国的诉讼制度和 证据制度的改革提供新的思路。 “ 关键词：传闻证据；传闻证据规则；历史发展进程；理论基础；价值分析；我国 刑事诉讼 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t f o rs e v e r a lh u n d r e dy e a r s ，t h eu k u sf a t h o mi n d i v i d u a lc a s ed e c i s i o nh a s a c c u m u l a t e dt h ee v i d e n c ea c ts t i p u l a t e dt h a th a sf o r m e dt h eh e a r s a ye v i d e n c er u l e t h e h e a r s a ye v i d e n c er u l ei si nt h eu k u se v i d e n c ea c to n eo fm o s ti m p o r t a n te v i d e n t i a r y r u l e s ，w h i c hh a st h e r i c hc o n n o t a t i o n i tr e q u e s t st or e m o v ea l lh e a r s a ye v i d e n c ei n p r i n c i p l ea b i l i t y , o n l yi fh a st h el e g a lr u l ee x c e p t i o n a lc a s e a l o n g 、析t l lt h et i m e d e v e l o p m e n tu k a n du sl e g i s l a t e ，i nh a sn o tv a c i l l a t e dt h eh e a r s a ye v i d e n c er u l ei nt h e r a t i o n a l e ，h a sr e l a x e dt h eu s eh e a r s a ye v i d e n c el i m i tg r a d u a l l y t h er e s e a r c hh e a r s a ye v i d e n c er u l eh a st h ev i t a ls i g n i f i c a n c et oo u rc o u n t r y s l a w s u i ts y s t e mr e f o r m t h i sa r t i c l em e n t i o n sf r o mt h eh e a r s a ye v i d e n c er u l e so u t l i n e ， w h i c hh a ss t u d i e dt h eh e a r s a ye v i d e n c er u l er a t i o n a l e ，h a sc o m b e dt h eh e a r s a ye v i d e n c e r u l eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n ta d v a n c e m e n t ，a n di th a sc a r r i e do nt h ea n a l y s i st o t h e h e a r s a ye v i d e n c er u l e s l a w s u i tv a l u e ，b a s e do nt h i sh a dp o i n t e do u to u rc o u n t r y e s t a b l i s h e st h ed i f f i c u l t yw h i c ha n dt h et h e o r yd i f f i c u l tp o s i t i o nt h eh e a r s a ye v i d e n c e r u l ef a c e s i nv i e wo ft h e s ed i f f i c u l t i e s ，p o n d e r e de a r n e s t l yt h ec o n s t r u c t i o na d a p t so u r c o u n t r yn a t i o n a lc o n d i t i o nh e a r s a ye v i d e n c er u l en e c e s s i t ya n dt h ef e a s i b i l i t y , p r o v i d e s t h en e wm e n t a l i t yb yt h et i m et oo u rc o u n t r y sl a w s u i ts y s t e ma n dt h ee v i d e n c es y s t e m s k e y w o r d s ：h e a r s a ye v i d e n c e ；h e a r s a ye v i d e n c er u l e ；h i s t o r i c a ld e v e l o p m e n t a d v a n c e m e n t ；r a t i o n a l e ；v a l u ea n a l y s i s ：o u rc o u n t r y sc r i m i n a l p r o s e c u t i o n u 绪论 绪论 传闻证据规则是现代刑事诉讼法中最重要的证据规则之一。它是指除非法律 另有规定，传闻证据不得采纳。排除传闻证据的理论基础根植于陪审团审判的诉 讼制度及传闻证据的自身缺陷。但也有一些传闻被判例法和立法所肯定，由此形 成了传闻证据规则的例外。中国的刑事审判方式的改革没有达到预期目的的重要 原因就是传闻证据规则的缺失。中国理论界对传闻证据规则并没有进行系统而深 入的研究，同时在司法实践中对传闻证据规则的认识也很模糊。因此，对传闻证 据规则进行全面的研究，既具有丰富的理论价值，又具有重大的现实意义。我国 1 9 9 6 年新的刑事诉讼法吸收了以当事入主义为核心的对抗式庭审的审判模式，极 大地促进了刑事审判的发展进程。但现行的中华人民共和国刑事诉讼法( 以下 简称刑事诉讼法) 在证据规则一章较以往的法条相比几乎没有新的突破。根本 没有与对抗式庭审模式相适应的配套措施规定。另外，我国的司法实践中存在的 证人不愿作证，审判中大量使用书面证言的问题。因而，我国的刑事审判面临着 操作性规则缺乏的困境。证据的审查程序都在一种相对无序中进行，使得审查证 据的过程显得灰色和神秘。在这样的法律背景下，我国的法律工作者能否构建传 闻证据规则? 如果在理论上具有可行性，那究竟如何建立传闻证据规则? 我国学 者对以上问题存在着一定的分歧。 长久以来，传闻证据规则之所以会在英美法系国家的诉讼制度中占据重要地 位，是由英美法系特定的诉讼制度和诉讼模式决定的。几百年来，传闻证据规则 并非一成不变，它也随着时代的发展慢慢的发生变化。一些国家在充分考虑本国 国情的基础上对传统意义上的传闻证据规则作出了改革，制定适应本国法律环境 的传闻证据规则。当前我国的刑事司法改革正朝着借鉴和吸收当事入主义诉讼模 式的方向发展，而传闻证据规则本身的特点也会促使对相关的配套措施作出规定。 构建传闻证据规则不仅是一项证据规则的建立，而且它还是对诉讼制度的极大完 善。 黑龙江大学硕士学位论文 总而言之，研究传闻证据规则和其作用机制，制定相应的证据规则，用以规 范证据的审查过程，这已经是理论界和实务界的共识。这对我国的诉讼制度和证 据制度改革意义重大。本文从传闻证据规则的概念、性质等相关理论说起，梳理 了传闻证据规则的历史发展进程，研究传闻证据规则的理论基础并对其价值进行 了全面的分析，在此基础上点出了我国确立传闻证据规则的若干设想与困难，认 真分析我国建立传闻证据规则的必要性和可行性，以期对我国的诉讼制度和证据 制度的发展提供新的思考方向。 随着刑事诉讼法的再次修改被立法机关提上议事日程，传闻证据规则则成为 重点研究对象。我国现阶段面临着证人出庭作证率低，出庭难的问题。而传闻证 据规则本身却具有有利于证人出庭作证，查明事实真相，实现对抗式的庭审制度 的功能。 中国目前对传闻证据规则的研究存在着中国大陆和中国台湾地区二分的格 局。在中国大陆，证人出庭制度历来不受到大家的重视，在证人出庭率过低的情 况下，通过大量使用书面证据来解决诉讼迟延的问题。虽然书面证据的大量使用 在一定程度上具有解决诉讼迟延的优点，但是随着社会的进步，人们的思想观念 发生了转变。主要表现在，在打击罪犯犯罪的同时开始注重对当事人相关权利的 维护。证人出庭作证对于查清案件事实和维护被告方的基本权利具有重大的意义。 而证人出庭率低，已经成为困扰我国法院系统最大的难题。随着刑事诉讼制度改 革的进程近一步深入，证据制度和理论的研究逐渐成为诉讼制度改革的核心内容， 而对传闻证据规则的研究也开始受到重视。一部分学者开始讨论对中国内地移植 传闻证据规则的必要性和可行性。还有的学者认为在将来的证据法典中应该有关 于传闻证据规则的规定。近几年，在我国开始着手转变诉讼模式的法律背景下， 学者们开始关注对抗制诉讼模式较为先进的英美法系国家，尤其是美国，它的传 闻证据规则制度开始受到关注。论文以及相关的研究作品开始大幅度增加，出现 了很多介绍英美法系国家的传闻证据规则的文章。例如：中国政法大学刘玫教授 的博士论文，传闻证据规则研究以刑事诉讼为视角另外，还有朱立恒学者 的博士论文传闻证据规则研究。大家都认为当前我国确立传闻证据规则相当有 2 绪论 必要，尤其是在保障被告人的人权，解决证人出庭难这两个方面。学者们对于传 闻证据规则的确立之所以都持相当谨慎的态度，原因就在于传闻证据规则本身所 具有的复杂性，再加上复杂的例外规定，并且由于当前英美法系国家本身对于传 闻证据规则也有很多分歧，我国多数学者认为确立传闻证据规则应当持谨慎态度， 特别是设置传闻证据规则的例外规定方面更不能一概地盲目照搬外国的规定，必 须结合我国的国情。总的来说，大陆地区对传闻证据规则的研究才刚刚开始。 在我国台湾地区，因受刑事诉讼当事人主义化的改革趋势的影响，2 0 0 3 年， 台湾修正并增补了其刑事诉讼法第1 5 9 条，台湾在其刑事诉讼法第1 5 9 条中引入了传闻证据规则的内容。由此促进了我国台湾地区法律界对传闻证据规 则的研究。而在此之前司法实践部门对传闻证据规则已有涉猎。随着我国台湾地 区刑事诉讼法对传闻证据规则的引入，有关传闻证据规则的研究在我国台湾 地区将成为一个研究热点。目前我国台湾地区有关传闻证据规则的研究，与大陆 地区相比，已经达到了一定的理论深度，与大陆地区相比研究成果丰富。这一点 值得大陆地区借鉴和研究。 作为英美法系中一项传统而复杂的证据规则，传闻证据规则在几百年的发展 过程中，历经诸多变迁。直到今天，仍有很多英美学者对这项制度提出质疑。甚 至还有一些学者主张废除传闻证据规则，在这样的背景下，传闻证据规则的前景 如何，成为了学者们普遍关注的问题。虽然每个国家的改革情况各不相同，但总 体看来，传闻证据规则的适用条件逐渐被放宽，规定了大量的例外情形。传闻证 据规则开始呈现萎缩的发展趋势；英美法系国家的法官在审理案件时，对于传闻 证据能否被使用的问题，比以前拥有更大的自由裁量权。 但传闻证据规则同时也得到不少学者的支持。一些学者对传闻证据规则的理 论根据进行了进一步的解释。如美国哈佛大学法学院的内森教授和英国莱斯特大 学安德鲁博士都认为与传闻证据的证明力相比，更应重视传闻证据规则的在程序 上的正义价值。因此，英美法系理论界开始从过去重视传闻证据的可采性向现在 强调传闻证据规则的程序正义价值的方向转变。这在一定程度上促进了各国人权 运动的发展，所以，在刑事诉讼中保留传闻证据规则具有极为重要的意义。 = 1 黑龙江大学硕士学位论文 第一章传闻证据规则的概述 第一节传闻证据概述 很明显，准确理解传闻证据是研究传闻证据规则的必要条件。因此，我们只 有在对传闻证据的概念，性质，表现形式等进行详细分析之后，才能对传闻证据 规则进行正式地讨论。 一、传闻证据的定义 传闻证据是英美证据法中的一个传统而典型的证据概念。传闻证据一词即是 英文的“h e a r s a y ”。在英语里，h e a r s a y 通常是指道听途说( g o s s i p ) 或者谣传 ( r u m m o u r ) ，并不具有证据法上的意义。但在美国传统双解词典中，h e a r s a y 却有两种含义。一种是生活用语，是指从别人那里听到的消息。另外一种则是法 律术语，是指证人根据别人讲述的内容而不是本人所了解的情况作出的证词。在 中国的法学界，对于h e a r s a y 到底是生活中的术语，还是法律中的术语，区分并不 严格。一般都习惯于将h e a r s a y 直接翻译为传闻证据( h e a r s a ye v i d e n c e ) 。 根据美国联邦证据规则第8 0 1 ( c ) 的表述，传闻证据是指“由陈述人在审 判或听证程序以外作出的，作为证据证明主张事实真实的陈述。”在对传闻证据的 所有表述中，这个表述堪称是最经典的。此外，英国( 1 9 9 5 年民事证据法第1 条第2 款的规定，以及美国1 9 9 9 年的规则8 0 1 ，基本上都延续了上述定义。由此 可以看出，传闻证据的概念基本上都是指庭外陈述，其目的是用来证明所主张事 项的真实性。 英美法系在理论方面对传闻证据的概念的表述可谓众说纷纭，莫衷一是。在 著名的牛津法律大辞典中，对传闻证据的解释是：在证据法中，不是亲身体 会到的证据，而是通过他人的调查所听到的证据。英国法学家克罗司在第六版克 罗斯论证据一书中，指出传闻证据是指一项事实陈述。上述两种理解只是针对 证人的口头陈述而言的。是狭义上的传闻证据。英国证据法学家麦考密克则将传 第一章传闻证据规则的概述 闻证据不但包括口头陈述还包括书面陈述。美国学者罗特斯坦因( r o t h s t e i n ) 也赞 成麦考密克地观点。麦考密克地观点可以视为广义的传闻证据。以上观点也得到 了日本日本法学界的认可，如土本武司和田宫裕都认为传闻证据所指涉的对象包 括口头陈述和书面陈述两种。但是，上述几种定义还是不能涵盖传闻证据的所有 外延。因为在刑事诉讼中，行为人的手势、惊叫等一些非语言行为也可以表达行 为人的某种意思。正是在此基础上，美国法学家华尔兹认为广义的传闻证据是指 “一种口头或书面的主张或有意无意地带有某种主张的非语言行为。根据这个 定义可以得知传闻证据的表现形式分别为口头形式、书面形式、行为。狭义的传 闻证据专指“陈述”。我国台湾学者也认为“传闻证据，从狭义言，专指言词而言， 从广义言，则除上述言词外，书面之陈述亦包括之。 美国学者华尔兹与台湾学 者对传闻证据广、狭义的理解明显不同，台湾学者没有把行为传闻列入传闻证据 的范围。因此，华尔兹教授对传闻证据的广义理解更加准确和符合司法实践的需 要。本文在理解传闻证据时也是建立在这一意义的基础之上的。所以，经过分析 笔者认为，我们不能将传闻证据中的“证据”理解成定案根据，而应将其认定为证明 材料或者证据根据的意思。 尽管证据法语理论界对传闻证据的表述有所不同，但是一般认为，传闻证据 的形成离不开三个必不可少的构成要件。 首先，一方当事人提出传闻证据的目的 在于证明某项内容所反映的事实为真实的。其次，传闻证据至少包括两个主体， 即一个是原陈述人，另一个是转陈述人。再次，传闻证据至少包括两个环节。一 个是庭外陈述环节，另一个是当庭陈述环节，即转述人在法庭上的陈述环节。 二、传闻证据的表现形式 传闻证据有三种形式： 第一是口头陈述。通常指转述人法庭上的证言。 朱立恒传闻证据规则研究 m i 中国人民公安大学出版社，2 0 0 6 年 圆刘玫传闻证据规则及其在中国刑事诉讼中的运用 m 1 中国人民公安大学出版社，2 0 0 7 年 卞建林证据法学i m l 中国政法大学出版社，2 0 0 5 年 黑龙江大学硕士学位论文 第二是书面材料。以书面材料形式提交的传闻也可作为证据使用。也可能是 传闻。例如：“用以证明产品可靠性的制造商的广告 第三是非语言行为。非语言行为属于传闻证据的前提条件是，它能用来证明 事实的发生或者存在并且能构成一项主张。例如：当证人王五问李四：是否张三 要杀他，张三点头表示肯定，那么，证人对张三的行为所表述的意图作证就是传 闻证据。此外，根据华尔兹教授的论述，书面形式和行为构成传闻证据，包括两 种情况。一种指有明确的意思表示，从而可作为一种主张的行为。另一种指对本 案争议焦点虽然没有明确的意思表示，但仍可通过推理，转换成一种意思表示。圆 三、传闻证据的特征 根据对传闻证据的形式和定义的分析，从而得知传闻证据有如下特征： ( 一) 传闻证据是在本次法庭审理之外作出的。即要求当庭陈述的内容就是 作证的内容。 ( 二) 传闻证据的提出是为了向法庭提供用以证明案件事实，否则就不是传 闻证据，因为它并没有被作为证据使用。可以看出传闻证据是一个纯粹的法律概 名孓 j c 垒o ( 三) 传闻证据是陈述者对一件事项的陈述。它必须包含了表明该事项的描 述，否则没有证据意义，因此也就不属于传闻证据讨论的范围。 ( 四) 传闻证据的提供者即陈述者是在本案中作证的人即证人：“向法院或调 查机构提供证言或提交证据的人。 ( 五) 证言的证明对象决定其是否为传闻证据。例如，甲说，我的邻居告诉 我他看见被告人打老婆。如果这个证言用于证明甲的邻居告诉他这个行为，则这 个证据就不是传闻证据。 。沈德咏，宋随军刑事证据制度与理论( 中) 【m 】人民法院出版社，2 0 0 6 年 o 宋强我国刑事证据规则体系构建研究【m 】法律出版社，2 0 0 7 年 o 李文杰，罗文禄，袁林，叶甲生，杨凌证据法学【l 咽四川人民出版社，2 0 0 5 年 回陈卫东，谢佑平证据法学i m 复旦大学出版社，2 0 0 5 年 第一罩传闻证据规则的概述 ( 六) 因为传闻证据有缺陷，所以如果确认是“传闻证据，同时也不属于传 闻证据的例外情况，就可以将其排除。 传闻证据规则具有一定的灵活性，所以法庭对符合传闻证据形式的陈述通常 采用“原则加例外 的处理方式。 四、传闻证据与传来证据 理解传闻证据规则还需要弄清的一个问题就是传闻证据与传来证据的关系。 在中国的刑事法学中，根据证据的来源不同，可以将证据分为原始证据与传来证 据。前者如书证原件，也称“一手资料”；后者如书证复印件，物证复制品等则为 传来证据。即“二手资料 。 而在中国的诉讼法学概念中，并没有一个与传闻证据相对应的概念。传闻证 据是英美法系国家的证据种类。其证据法上的“传闻”，强调以法庭审判为中心。 以转述他人的证言或以书面的陈述代替当庭陈述，由于实际目击者既没有提供证 据，也没有接受交叉询问，所以原则上传闻证据的可采性被否定。 传闻证据与传来证据虽然在形式上具有一些相似之处，即都是二手证据。例 如，道听途说的证言既是传来证据也是传闻证据。但是，二者在以下方面还是存 在明显区别： 第一，二者的外延大小不同。传来证据包括言词证据和实物证据。传闻证据 仅包括表示意思的言词证据( 形式上包括口头，书面或表示意思的行为) 不包括 实物证据。例如，书面复制品属于传来证据，但不是传闻证据。因此，可以说传 来证据适用的证据范围要大于传闻证据的适用范围。 第二，划分的标准不同。二者是从不同角度对证据进行的划分。传来证据是 以证据的来源作为划分标准，凡是间接来源于案件事实的证据就属于传来证据； 而传闻证据则是以法庭审判为中心，强调当庭陈述。据此，侦查人员调取的询问 笔录在传闻证据规则下构成“不可采的传闻”，在我国证据法理论中却是原始证 据。 。何家弘，张卫平简明证据法学【m 】中国人民大学出版社，2 0 0 7 年 黑龙江大学硕士学位论文 第三，确认的法律效果不同。传来证据尤其是实物证据，与原始证据相比， 具有一定的稳定性和可靠性。对原始证据与传来证据进行正确的划分是非常有益 于裁判者判断该证据的证明价值；传闻证据虽受传闻证据规则调整，但如果具备 传闻证据规则的例外规定情形，可以作为证据使用，如果被确认为传闻被排除， 该证据就不能作为裁判根据。 第二节传闻证据规则概述 当今以证据规则严谨而闻名的英美法系国家在长期的司法实践中总结了大量 的证据规则经验，现已形成了原则上排除传闻证据和一系列的例外规定。现今的 传闻证据规则因大量的例外情形的设立而变得复杂而难以掌握。因为我国目前正 在研究和制定证据法，所以对证据的含义及其性质进行考察具有十分重要的意义。 一、传闻证据规则的定义 传闻证据规则是英美法系证据中一项非常重要的证据规则。因其具有丰富的 内涵，曾被称为“英美证据法的基石”。按照英国学者威格莫尔的说法，“它是英 美证据法上最具特色的规则，是杰出的司法体制对人类诉讼程序的一大贡献。与 传闻证据的定义相比，传闻证据规则的定义则简单的多。 传闻证据规则的基本含义是，除非法律规定以外，传闻证据一般不具有可采 性，不能在审判中作为证据使用。具体说来，“在英美证据法中，如果不存在特殊 的规定，传闻证据一般不具有可采性，有关当事人不得将其向法庭移交。 英美 法系国家之所以确定这项规则，主要是因为在审判中对传闻证据无法进行交叉询 问，使得传闻证据的真实性得不到核实，是出于对这类证据可靠性的一种忧虑。 英美法系国家对于传闻证据规则的经典定义源于具有普通法传统的美国的 联邦证据规则。该规则第8 0 2 条规定：“传闻证据，除本证据规则或其他由联 。刘广三刑事证据法学【m 】中国人民大学出版社，2 0 0 7 年 口宋英辉，汤维建证据法学研究评述【m 】中国人民公安大学出版社，2 0 0 6 年 第一章传闻证据规则的概述 邦最高法院依法定授权或国会立法所确立的规则另有规定外，不能采纳。另外， 英国早在1 2 0 2 年就已经认识到了在审判中运用传闻证据可能影响审判结果的公正 性。直到1 6 8 0 年，英国才正式确立了传闻证据的排除规则。 为了进一步理解传闻证据规则，以美国证据法学家华尔兹在解释传闻证据时 介绍的“丑陋的证人为例。“控诉方有一个外观丑陋，吐字不清的形象极差的证 人，为了不让陪审团反感，检察官别出心裁地想出了一个解决办法。他告诉这个 丑陋的证人：你到法院后不要到法院的任何地方，你直接到地下室去，在那里等 候，不要让任何人看到你。检察官安排一位他所能找到的最吸引人，最善于表达 的人上了证人席，尽管这个人对案件事实一无所知，因而使得辩护律师无法就案 件事实进行交叉询问。在法庭上，检察官在询问这个能吸引人的证人时说：在地 下室能找到一位本案的目击者。我给你一些问题，你去问他，你现在就去地下室， 把我的问题向他提出，然后回到这里，把目击者的回答告诉陪审团。这种方法是 避免陪审团见到这位形象令人作呕者的有效方法，而且也是阻止辩护律师通过交 叉询问来考察这唯一的证人在感知能力，记忆力是否诚实以及语言表达能力等方 面真实情况的有效方法这位目击者在地下室而不在法庭。不用说这个富于想象 力的策略方法十分明显地与排除传闻证据的规则相冲突。庭外陈述者( 地下室里 那位丑陋的证人) 所讲的未经宣誓的话( 证词) 被提交到法庭证实其真实性，属 传闻证据。 二、传闻证据规则的性质 显而易见，在英美法系中，传闻证据规则在性质上属于规范传闻证据的可采 性的一种证据规则。在大陆法系中，传闻证据规则的作用是规范传闻证据的证据 能力的。但由于我国学者对证据规则概念的理解不一致，以至于对传闻证据规则 的性质的理解出现了分歧。 早在二十世纪九十年代之前，我国的证据学者在介绍我国的证据制度的时候， 圆樊崇义，锁正杰等刑事证据法原理由于适用【m 】中国人民公安大学出版社，2 0 0 1 年 。樊崇义证据法学【m 】法律出版社，2 0 0 4 年 黑龙江大学硕士学位论文 并不习惯使用“证据规则 一词。在这以后，随着中国法学研究水平的提高，中 国的证据法学者才开始接受证据规则的概念。但中国学者在使用证据规则这个概 念的同时，增添了许多具有“中国特色的东西。如中国学者认为证据的收集， 固定，保全以及法庭审判中的一些程序性内容都属于证据规则的范畴，并不认为 证据规则是一个同法庭审判紧密相连的一个概念。总而言之，对于中国法学者来 说，证据规则这个概念已经完全“中国化 了。 按照英美法系国家的思维方式，传闻证据规则应被理解为规范传闻证据的可 采性的一种证据规则。需要我们注意的是，尽管传闻证据的主要任务是解决传闻 证据的可采性问题，同时却也没有忽视传闻证据的证明力。特别在早期的法庭审 判中，因为法官无法核实传闻证据的真实性，所以不能在法庭上使用传闻证据。 发展到后来，传闻证据规则才逐渐地从全方位思考传闻证据的证据能力问题。 三、传闻证据规则的功能 传闻证据规则实际上是通过排除传闻证据的证据能力，把传闻证据排除在法 庭之外，从而使其失去证据的证明能力。因此，现在的传闻证据规则具有两种功 能： ( 一) 确保证据的可信性 与当庭陈述相比，传闻证据存在虚假的可能性更高。一般来说，作为证据的 证人证言，一般要经过感知，记忆与表达三个阶段。每个阶段都会受到主观与客 观因素的影响。如证人的表达能力的强弱，表述内容的复杂程度等等，从而使证 人的陈述与案件事实的真相存在一定的出入。“如果使用传闻证据，往往会使有关 证人本身的但有可以辅助判断证人证言的证明力的信息被屏蔽或被过滤掉。 如 果证人亲自出庭，法官就可以对证人进行交叉询问，从而比较准确地判断其对案 件事实的证明力的大小。同时，证人出庭作证时也会受到西方宗教文化的影响， 认真履行作证的义务，确保证据的可信性。 o 何家弘。证据法学【m m 戋律出版社，2 0 0 0 年 。郭志媛刑事证据可采性研究【l 川中国人民公安大学出版社，2 0 0 0 年 1 0 第一章传闻证据规则的概述 ( 二) 有实现被告人的质证权的可能性 在英美法系国家质证权是被告人的一项非常重要的诉讼权利。传闻证据规则 将传闻证据排除在法庭之外，这样就为被告人行使质证权提供了可能性。 从传闻证据规则的历史发展进程上来看，这两个功能地位是不同的。在绝大 部分时期内内追求的是“证据的可信性 。首先，追求证据的可信性是传闻证据规 则的首要目的。通说认为，传闻证据规则源于1 6 0 3 年的沃特莱雷案。就是为了 防止以后在审判过程中犯类似的错误，法律最终赋予了被告人对证人进行质证的 权利，于是传闻证规则获得了发展的空间。 以上是传闻证据规则的“显功能 。除此之外，传闻证据规则还有一个隐性功 能，即对抗制诉讼制度的维持。在对抗制诉讼中，裁判者居中，诉讼双方平等对 抗，而推进诉讼的主要手段就是诉讼双方对彼此提出的证据进行交叉询问。在英 美法系国家的刑事诉讼中，大部分证据都属于证人证言，而证人证言的可信性又 由证人本人的可信性开决定。如果不加限制的采纳传闻证据，结果就会导致诉讼 的对抗性难以维持。 四、传闻证据规则与直接言词原则之异同 大陆法系的直接言词原则与英美法系的传闻证据规则常常被作为相对应的概 念而放在一起比较。二者之间虽存在一些相同点，却又有一些差异。因此，有必 要对传闻证据规则与直接言词原则进行比较研究。 ( 一) 传闻证据规则与直接言词原则的相同点 传闻证据规则与直接言词原则虽隶属于不同的法系，但是这两者的法律效果 却有异曲同工之处。它们的相同点主要表现在以下几方面 1 二者的基本要求相同 直接言词原则要求任何证据均应以言词陈述的方式提出，诉讼各方对证据的 调查则应以口头方式进行，通过其他方式调查所得的证据都不得作为法庭审判的 。何邦武刑事传闻规则研究 m i 法律出版社，2 0 0 9 年 黑龙江大学硕士学位论文 依据。为此，大陆法系国家的法律大都要求证人、鉴定人、被害人等都必须出庭 作证，只有在特殊的情况下，才允许使用书面材料等替代措施。例如，德国刑事 诉讼法典第2 5 0 条规定：“对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候， 要在审判中对他进行询问。 法国刑事诉讼法典第4 5 2 条规定“证人以口头 作证。但是，经审判长允许，证人也可以通过书面文件作证。 而根据传闻证据 规则的要求，控辩双方当事人在法庭审判过程中，为了达到证明各自的诉讼目的， 必须依法传唤知道案件情况的证人亲自出庭作证。因此，除非有例外的情况存在， 否则不管是传闻证据规则还是直接言词原则，都要求证人亲自出庭作证。以便于 双方当事人在庭审中质证，从而，使得审判人员更好地了解事实真相，作出正确 裁判。 2 二者都有助于提高诉讼效益 传闻证据规则与直接言词原则在提高诉讼效益方面都有着不容忽视的作用。 传闻证据规则与直接言词原则都要求证人亲自出庭作证，裁判者和控辩双方可以 当庭对证人进行询问，无需庭外调查，有助于败诉方从心里上接受法官的裁判， 避免不必要的上诉和抗诉，降低诉讼成本，提高诉讼的效益。 3 二者都有利于保障人权，确保审判程序公正 在二战之后，随着保护人权运动的兴起，法制建设的进步，一系列有关公正 审判程序的基本原则在世界范围内获得广泛认可。特别是1 9 6 6 年联合国通过的公 民权利和政治国际公约中的相关规定已经成为衡量世界各国审判程序公正与否 的重要准则。很明显，证人亲自出庭作证是满足被告人的对质权的前提条件。而 这也是传闻证据规则和直接言词原则的基本要求。从而确保当事人在诉讼中最基 本的质证权利的实现，促进了刑事诉讼的现代化和民主化。 ( 二) 传闻证据规则与直接言词原则的不同点 尽管传闻证据规则与直接言词原则之间存在一些共同点，但二者分属于两大 。何家弘，南英刑事证据制度改革研究f m 】法律出版社，2 0 0 3 年 。【美】乔恩r 华尔兹刑事证据大全【m 】何家弘译，中国人民公安大学出版社，2 0 0 4 年 。f 美】约翰w - 斯特龙麦考密克论证据【m 】汤维建译，中国政法大学出版社，2 0 0 4 年 第一罩传闻证据规则的概述 法系，因而两者在许多方面存在差异。概括起来，主要有以下几方面： 1 制度背景不同 传闻证据规则产生于英美法系，它是对抗制诉讼模式与陪审团审判的产物。 陪审团是由不了解案情，并且不了解法律的普通人员组成的。为了避免他们作出 错误裁判，客观上需要职业法官提前将传闻证据过滤掉。并且在对抗制诉讼模式 的背景下诉讼双方通过利用交叉询问的方式来发现案件事实真相，因此，要求证 人必须出庭作证就成为发现案件事实真相的重要条件。 直接言词原则产生于大陆法系，它是与职权主义诉讼模式相配套的诉讼制度。 在职权主义诉讼模式中，因为传统上强调法官在审判中的核心地位，所以，在法 庭的审判过程中，法官要亲自对证据进行调查和采纳，以保证查明案件事实以及 保障人权的需要。而要做到这一点，被害人，证人，鉴定人等就必须得亲自出庭 作证。 2 作用方式不同 如前文所述，直接言词原则与传闻证据规则的产生的制度背景的是不同的。 对于直接言词原则而言，在发现真相，正当裁判方面，法官会依职权主动要 求当事人提出原始证据。一方当事人对另一方当事人提出来的传闻证据是否提出 异议则不具有意义。 就传闻证据规则而言，积极地排除传闻证据并不是法官的义务，而主要取决 于对方当事人对该传闻证据是否存在异议。因为，传闻证据规则是与当事人的处 分权能联系在一起的，而当事人处分权能是当事人主义理念的核心内容之一。所 以，“对方当事人提出是传闻证据规则发挥作用的前提条件。 3 适用领域不同 传闻证据规则只是英美证据法中一项诉讼证据规则，它规范传闻证据的可采 性，但并不直接规范法官的具体审判行为。 直接言词原则作为法庭审判的一项程序性规则。它着重强调规范法官的审判 行为以及证据调查的方式。直接言词原则要求法官的行为必须符合法律的规定， 对证据的调查应由法官在法庭审理过程中亲自以言词的方式进行。 1 3 黑龙江大学硕士学位论文 4 对证据效力的影晌不同 按照直接言词原则的要求，证据在法庭审理中以言词的形式出现在法官面前 并经过调整，即为有效。而根据传闻证据规则，不管证据是否经过法官审查，只 要该证据没有经过对方当事人的质证，都是无效的。传闻证据规则的出发点在于 保证当事人的质证权。否则，即为违反正当程序的证据，不具有可采性。 5 规范的诉讼关系不同 直接言词原则受职权主义诉讼模式的影响，尤其重视规范法官与证据调查之 间的关系。以程序的正当性和合法性为出发点，要求法官在审判的过程中，必须 遵循法律规定的程序，以直接言词的方式调查证据。传闻证据规则受当事人主义 的影响，强调的是保证当事人的反询问权，重点反映当事人之间的质证关系。传 闻证据规则从证据的可采性角度出发，确保当事人的质证权的行使。 6 法律性质不同 传闻证据规则作为一项规则，它规定的内容是明确的，肯定的，具有一定的 预见性。人们在作出行为选择之前就可以知道自己的行为将会出现何种法律结果。 如美国联邦证据规则将传闻证据规则单独规定在一章之中，具有很强的操作 性，而直接言词原则是一个原则。它具有宏观上的指导性，没有直接明文规定在 相关法律中，而是通过规定诉讼参与人必须出庭作证来体现这一原则。 第二章传闻证据规则的历史发展进程 第二章传闻证据规则的历史发展进程 所有的制度都是历史的产物，为了准确地理解传闻证据规则，研究在现阶段 对中国的法制土壤是否具有借鉴的意义。从该制度的源头进行考察，是很有必要 的。正如霍姆斯所说，不了解法律的历史，我们就无法理解法律的现在。 第一节传闻证据规则的起源与确立 长期以来，虽然英美法系对于传闻证据规则的产生问题存在较大的争议，但 陪审团审判对传闻证据规则的形成和发展所产生的重要影响，已经是无可争议的 事实。 一、陪审团制度的发展 众所周知，作为英国最具特色的诉讼制度之一，陪审团制度，它起源于古希 腊和古罗马。后传入英国，陪审团制度开始在英国落地生根。寻找近现代陪审团 制度的发展轨迹，从英国开始是一条合理的途径。 从历史上看，英国陪审团制度源于欧洲大陆的邻里陪审团调查制度。在早期， 这种制度主要应用于行政管理中，后来才逐渐应用到司法审判之中，成为一套正 规的司法审判制度。早期的陪审团是一种“知情陪审团，由十二名了解案情的当 地居民组成。“知情陪审团”根据自己对案情的了解作出裁判，而对当事人提交的 证据不负责审查。其功能与现代意义上的证人的功能相似。陪审员对案件作出的 权威判决的证据来源很广，包括他们直接得知、道听途说或者是非正式调查的证 据，除非有人证明其来源不可靠。随着时代的发展，人们认识到证据不应仅凭陪 审员的经验和知识，而是证人在法庭上公开作证。这才是证据的常规来源。 大约在十三世纪以后，英国法律要求陪审员事先不了解案情。陪审团由知情 者到由不知情者充当的跨越出现在1 3 5 2 年。 由于陪审团本身的局限性，只能通过各种证据来达到查明案件事实的目的。 。刘国清，刘晶刑事证据规则实务【m 】上海社会科学院出版社，2 0 0 1 年 黑龙江大学硕士学位论文 于是人们开始重视证人到庭作证的作用。而传闻证据的价值则开始受到人们的怀 疑。在这种情况下，交叉询问就成为保证证言可靠性的必要条件。如果不能满足 这些基本条件，证言的内容就是不可靠的。到了十六世纪，证人出庭作证已成为 很常见的证据来源。在十六世纪中期英国议会已经就证人应当出庭作证的问题制 订了相关的法律。 二、传闻证据规则的确立 传闻证据规则的确立要归功于英国1 6 0 3 年的一个著名案例。在该案中，沃 尔瑞赖被指控犯有谋反罪，依据是两个人的证言。但是，他们的证言由他人在法 庭上转述。瑞赖要求与证人对质，但是没有获得法官的同意。后来，事实证明法 院的判决是错误的。受到该案的影响，先是被禁止使用口头传闻证据，紧接着又 禁止使用笔录证言。在传闻证据规则确立之初，英国立法和司法往往将该规则绝 对化。这种做法不仅不利于发现案件事实，甚至会在一定程度上阻碍发现事实真 相。而且某些传闻证据在客观上的确具有较强的真实性，其证据价值也被普便认 可。随着时代的进步，传闻证据规则也演变成“原则+ 例外”的模式。表现为排除 的例外越来越多，传闻证据规则也变得越来越复杂。然而大量复杂的例外情形的 确立，正是传闻证据规则成熟的标志。这一转变是公正价值的必然要求，也是由 司法实践复杂多变的特点所决定的。 在十八世纪，传闻证据规则得到了很大的发展，交叉询问和证人资格等相关 配套规则开始形成，随着英国的殖民扩张，迅速传到英美法系的其他国家。并在 向其他国家传播的过程中融合了当地的一些法律制度，从而体现了其他英美法系 国家的一些法律特色。比如，在美国，传闻证据规则受到了美国宪法修正案 第6 条关于被告人的质证权的规定的影响。另外，与英国相比零散的规则不同， 美国的联邦证据规则对传闻证据规则进行了详细而系统的规定。不仅如此， 在第二次世界大战之后，日本作为大陆法系的国家，在司法审判中大量地借鉴了 m i c h a e l d c r a w f o r d v w a s h i n g t o n 5 4 1u s 3 6 ( 2 0 0 4 ) 。g m i c h a e kf n 盯 m l eh e a r s a yr u l e ”，c a r o l i n aa c a d e n i cp r e s s 2 0 0 3 第二章传i 司证据规则的历史发展进程 英美法系当事人主义诉讼模式的一些做法，因此在日本刑事诉讼领域内中传闻证 据规则也得到了一定的发展。 第二节传闻证据规则的最新发展情况 自2 0 世纪以后，伴随着英美法系理论界对传闻证据规则的合理性和适应性的深 刻反思，英美法系国家开始对传闻证据规则进行了大幅度的改革。尽管各国改革的措 施与力量有所不同，但总体来说，针对传闻证据规则规定了大量的新的例外规定。但 大量的例外规定令法学院的学生和法官头疼。温史登法官曾说过：“在可采的传闻证 据之海中，排除传闻证据的规定已是一个孤单的小岛。 传闻证据规则出现了改革势 头。以下是几个普通法系国家的最新发展情况。 一、美国 1 9 4 2 年的美国示范证据法典的起草者对传闻证据规则进行了大胆地改革。 这部法典因为表现出“传闻证据规则自由化的倾向而未获实施，但却对后来的 立法却产生了深远的影响。如1 9 7 5 年生效的美国联邦证据规则列举了2 9 种 传闻证据的例外情况，这在一定程度上以折衷的方式推行了美国示范证据法典 所体现的精神。美国严格遵循对抗制，以宪法第六修正案规定了被告人的对质权。 在实践中，辩护方及律师们普遍反对“认可某些案件的关键证人不出庭的做法， 或者专家只提供给法庭书面证言 ，认为这种做法会损害联邦宪法确立的对质权。 联邦最高法院最终在2 0 0 4 年c m w f o r d 案中确认了确定证言可靠性的唯一方式，即 宪法规定的对质权以及在诉讼中进行交叉询问的方式。可见，对传闻证据可采性 的重要衡量标准是对质权的保障。 二、英国 “英格兰证据法是原则、规则和法官自由裁量权的混合体。一1 9 8 8 年英国 转引自王兆鹏等传闻证据规则理论与实践【m 】元照出版公司2 0 0 4 年，第3 0 页 留樊崇义，李静传闻证据规则的基本问题及其在我国的适用l j 】证据科学2 0 0 8 年第1 6 卷( 第3 期) - 1 7 黑龙江大学硕士学位论文 刑事司法法第2 3 条规定了传闻可采的情形，第2 4 条和第2 5 条则分别规定了可 靠的商业记录的可采性以及法官的自由裁量权问题。法官出于司法公正的考虑， 可以指示陪审团不得考虑一项符合前述可采条件的书面陈述。另外，2 0 0 3 年的英 国刑事司法法还规定如果双方当事人都同意，传闻证据规则具备可采性。对于 民事诉讼中的传闻证据规则，英国1 9 6 8 年民事诉讼法在1 9 3 8 年民事诉讼 法允许采纳书面证言的基础上，规定了排除传闻证据的一些例外情况；1 9 9 5 年 民事诉讼法彻底解除了禁止传闻的规定。该法随后设立了一系列程序保障措 施，以预防传闻证据的滥用所带来的不利后果。这样规定的目的是为了提高民事 审判的效率。因此，陪审团只审理欺诈、侵害名誉等案件，其余案件则不必由陪 审团审理。鉴于传闻证据存在的制度背景已经改变，所以应该重视可以取得的任 何相关证据，而对传闻证据规则的功能不必过于严格地受其约束。 以上是英格兰关于传闻证据规则的改革情况。实际上，在苏格兰也进行了有 关传闻证据规则的改革。1 9 9 5 年刑事诉讼法) 把警方获取的书面证言严格地排 除了。但同时规定了可以采纳证人先前陈述的三种例外情形：1 证人拒绝在宣誓 后作证；2 证人宣誓后拒绝就证言的主要内容作证：3 法官许可证人援引“不得 自证其罪而免于自证。该法还设立了一个例外的规定，即当事人以外的第三方 承认犯罪的庭外陈述。苏格兰立法委员会认为这一例外规定虽然可能带来编造证 据的危险，但却有助于为无罪的人提供脱罪的证据。 苏格兰法官没有像英格兰法官那样积极行使自由裁量权的传统。只有在面对 被告以前的定罪问题以及如何获取证据等制度上才可以引起法官行使自由裁量权 的问题，而对于这些问题苏格兰法官认为是适用法律，不是行使自由裁量权。 三、加拿大 1 9 8 5 年的加拿大证据法第二章“证人 附录规定了“若达到可靠性的标 准，事实审理者可以使用先前陈述 法律不但强调被告人的对质权，还