（法学理论专业论文）论法律类型及其类型思维——以刑法为视角的展开.pdf

论法律类型及其类型思维以刑法为视角的展开 中文摘要 i 论法律类型及其类型思维 以刑法为视角的展开 中文摘要 类型是与概念并驾齐驱的思维形式，与概念相比，类型具有开放性、层级性、流 动性、整体性、意义性等特点。类型之识别不仅应关注类型本身的特点，毋宁是在类 型归属思维的操作过程中重新开启类型，经由二者眼光之交互流转而完成。法律类型 呈现复杂的存在图景，既有法律外表直接呈现的形式化类型，也有需要深入挖掘的实 质化类型，具体则主要包含与法律概念相对的类型式概念、作为事实构成的类型，以 及作为规范基础的类型。刑法中类型观的展开与此对应。类型于法律适用中主要涉及 类型归属的操作，类型归属以类比的方式为之，类比的原点和基础是法律类型，三者 呈现交错复杂的结构。 类型归属得否运行有赖于各层阶法律类型与法律适用的具体沟 通，即关注法律类型的打开时机。类比可以内在于涵摄、代替涵摄，甚或超越涵摄。 与类型勾连的类比有作为法律解释的类比和作为法律续造的类比之分。 类型归属的具 体操作手段是观察待决事物与典型事物外观的相似性和实质的相同性， 操作核心在于 “同一意义性”的认定， “同一意义性”是包含法律价值和法律目的的比较点，有利 于实现实质的平等正义之要求。待决案件事实如果违反“同一意义性”可以被类型排 除。法律效果尤其是刑事法效果可通过类型化思维得以精确。 关键词：关键词：类型 类型归属 类比 类型化 作作 者：者：卞 叶 指导老师：指导老师：胡玉鸿 英文摘要 论法律类型及其类型思维以刑法为视角的展开 ii theory of legal type and typological thinking from the perspective of criminal law abstract type is another thinking form and is open, hierarchical, flowing, integral and meaningful compared with concept. identification of type should not only pay attention to the characteristics of the type itself, but also pay attention to open the type in the process of typological method. there are three layers in legal types, including typed concept opposite to legal concept, type as constitutive requirements and type as normal basis. its corresponding in criminal law. the key of type in the application of law is how to operate in typological method which is using the way of analogy whose origin and basis is legal type. so they present complex structures. how to make the typological method depends on the communication of legal types and application of law which focuses on the opening time of type. analogy can be in subsumption, instead of subsumption and even beyond subsumption. analogy connected with legal types can be grouped into analogy as legal interpretation and analogy as rechtsfortbildung. its important to observe likeness of appearance and sameness of meaning in typological method. the operating core lies in identification of the same meaning which includes the value and purpose of law and benefits to achieve real equality and justice in typological method. pending case should be ruled out of the type if it goes against the same meaning of type even its within the literal meaning. it could make the legal effect especially the effect of criminal law precise by typing or categorization. key words: type; typological method; analogy; typing written by: bian ye supervised by: hu yuhong 目 录 引 言 . 1 第一章 对“类型”本体的再认识 . 4 一、作为范畴和思维形式的“类型”涵义辨析. 4 （一）“类型”字义考察 . 4 （二）类型（思维）与概念（思维）之差别 . 6 二、类型识别 . 10 （一）类型识别关键词：开放 .11 （二）类型识别关键词：意义整体 . 12 （三）类型识别的诠释学循环 . 14 第二章 法律类型观 . 16 一、法律类型的不同样态 . 16 （一）法律语句中的不确定概念作为“类型”：拉伦茨 . 17 （二）法律中的事实构成作为“类型”：哈斯默尔 . 19 （三）法律原型即“类型”：考夫曼. 21 二、法律类型观的具体展开以刑法为例 . 23 （一）不法生活事实的概念化和类型化 . 23 （二）构成要件和刑法效果的类型化 . 25 第三章 法律适用中的类型思维 . 29 一、法律适用与类型的沟通 . 29 （一）类型、类型归属和类比的关联与沟通 . 29 （二）涵摄与类型归属（类比）的交错 . 31 （三）解释的类比和续造的类比 . 33 二、类型思维于法律适用中的具体展开 . 35 （一）类型破除法律类比的形式缺陷 . 35 （二）类比的外观相似性 . 37 （三）类比的意义相同性 . 41 （四）运用类型化比较以精确法律效果 . 44 结 语 . 48 参考文献 . 49 攻读硕士学位期间发表科研成果 . 53 后 记 . 54 论法律类型及其类型思维以刑法为视角的展开 引 言 1 引 言 长期以来，我们一直持有这样的认知：法律的安定性要求法律术语必须以概念的 方式为之。尤其是在制定法国家，对法条语言精准性之追求可谓不遗余力，由此法律 的运作可通过精确的概念定位而得以在社会生活中完满地实现。在这样的一种氛围 中，我们试图构建一个逻辑自洽而完美的封闭式概念体系，将法律欲调整之社会万象 纳入其中，法律是确定的，稳定的，变动不居，普通的逻辑涵摄便可完成法律适用之 过程， 但事实果真如此吗？以最讲求法律确定性之刑法为例，我们便可观察到诸多法 律模糊性及不确定性之因素。 如刑法第 20 条第 2 款： “正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当 负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 ”何谓“明显超过”？何谓“必要限度”？ 显然是个不清晰的定位。又如刑法第 95 条规定： “本法所称重伤，是指有下列情 形之一的伤害： （一）使人肢体残废或者毁人容貌的； （二）使人丧失听觉、视觉或者 其他器官机能的； （三）其他对于人身健康有重大伤害的。 ”那么，何谓“其他重大伤 害”？它与上述明文列举的三种情形是什么样的关系呢？再如刑法第 78 条规定： “被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守 监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大 立功表现之一的，应当减刑： （一）阻止他人重大犯罪活动的； （二）检举监狱内外重 大犯罪活动，经查证属实的； （三）有发明创造或者重大技术革新的； （四）在日常生 产、生活中舍己救人的； （五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的； （六）对国家和社会有其他重大贡献的。 ”何谓“其他重大贡献”？同样是个模糊而 不确定的法律表述。此等例子不胜枚举。可以说，所有法律上列举性条款之后的兜底 性条款均会遭遇这样界限不明的尴尬。我国刑法分则共 250 个罪名，夸张点说，没有 一个陈述是完全确定、明晰而无需解释的。比如刑法第 267 条第 2 款规定的“携 带凶器抢夺的”对“携带”和“凶器”的认定，又比如刑法第 263 条第（一）项 规定的“入户抢劫的”对“入户”的认定，都存在着极大的争议空间。于此我们不得 不正视这样一个问题，法律上之概念实际上并不是一个静止的固定不变的意义范畴， 引 言 论法律类型及其类型思维以刑法为视角的展开 2 它往往不断被重新理解，重新解释。社会生活的发展变化，特殊事例的不断涌现，都 会导致对这些罪名及其构成要件的重新理解。 经由解释的罪名即使在文义的范围内暂 时确定其意义，法效果始终也是一个流动的界限。于此间我们即可看出，一方面，作 为法律要素之一的“概念”并非定义明确的纯粹概念，而是模糊的，不确定的；另一 方面， 在列举式法律陈述中， 法律往往只列举了该义项之下最为 “典型” 的表现形态， 其余则以“其他” “等”之类的不确定语词来加以称谓；最后，刑法法律陈述中的法 效果是具有“层级性”的，是流动的。总而言之，刑法构成要件没有一成不变的固定 含义，当然也不能指望其对每一个个案都加以精确地判断。 由此我们可以作出如下合理的推测：法律陈述原非内涵明确、外延清晰、逻辑封 闭之定义式概念， 而法律适用之过程也绝非单纯将待决案件事实涵摄于此等概念之下 即可完成。于此，我们不禁要提出疑问，此等法律语句不是法律概念的陈述，那又是 什么呢？以这等“模糊” 、 “不确定” 、 “典型” 、 “层级性” 、 “流动性”等特征出发，我 们最能联想到的即是“类型”这一与“概念”相对的范畴。德国学者拉伦茨适切地指 出： “法律家经常逻辑上不正确地名之为涵摄者，被证实大多是基于社 会经验或须填补的评价标准所作的判断，或是类型的归属，或是解释人类行止（尤其 是意思表示）在法律上的标准意涵。在法律适用中，严格逻辑意义的涵摄所占比例， 远少于大家起初所想象的。 ” 1这也就提醒我们，原来作为法律三大要素之一的法律概 念， 实际上并没有我们所想象的那样重要；法律的适用也并不是一个简单地以法条涵 摄事实的过程。 更为重要的是， 在法律上一味追求概念的思维可能会导致思维的僵化。 著名学者芮沐先生就告诉我们： “概念之排比堆砌，学者纵费尽心力，为之分析，结 果往往仍不能使事物关系明晰。反之，一旦设立，概念即易引起成见，此种成见牢固 不破，无形中即左右我人的实际判断，为危实非浅显。 ”2因此，在概念思维之外开辟 新的法律思维路径，诚属必要。 值得一提的是， 德国学者对类型以及类型思维的探讨和反思自 20 世纪 40 年代以 来就一直方兴未艾。最早由著名的科学哲学家、逻辑实证论者卡尔亨佩尔和科学哲 学家保罗奥本海姆发表的新逻辑学中的类型概念开始，类型即成为德国哲学界 研究的重要课题。在德国法学界，比较著名的代表人物及其著作有考夫曼的类推与 1 德卡尔拉伦茨： 法学方法论 ，陈爱娥译，商务印书馆 2003 年版，第 330 页。 2 芮沐： 法律行为理论之全部(民总债合编)，中国政法大学出版社 2003 年版，自序第 2 页。 论法律类型及其类型思维以刑法为视角的展开 引 言 3 “事物本质”兼论类型理论 ，恩吉施的具体化理念中的专章“法秩序及法 学之转向与类型” ，拉伦茨法学方法论中对“类型”的论述，除此以外还有拉德 布鲁赫 法律思维中的类型概念与秩序概念 ， 莱嫩 类型与法律发现 ， 哈斯默尔 事 实构成和类型 ，沃尔夫法律和法学中的类型 ，齐佩利乌斯类型在规范和预测中 的作用 ，库伦类型的思维形式与法律方法论等等。然而，这些学者是在不同的 层次上使用“类型”这一范畴的，除了以考夫曼为代表的诠释学进路的学者将类型与 类比相勾连之外，其他学者多半并未关注类型与类比之间的内在关联。我国法学界对 类型的的研究也是寥若寒星， “类型”无论是作为参与法律建构的本体要素还是作为 法律适用之思维方法都未受到应有的重视。雷磊博士的专著类比法律论证一书是 从法律论证理论出发探讨类比论证方式的两个层级， 更多的是关注类比论证方式的展 开，而非从类型出发建构类型思维的模式与技术。相对而言对“类型”有充分关注及 系统化阐述的是复旦大学的杜宇老师，但他也不无遗憾地指出， “ 类型范畴虽然在 构成要件理论中频繁出现，但从未由此激发出对类型思维本身的思考，而仅仅是 某种不自觉的运用状态；同时，在类型范畴的使用上，也涉及到不同层次的语义 混用，从而陷入抽象含混、语焉不详的境地。这些遗憾，都给以后的研究留下了大片 的空间。 ”3法学中的类型及类型思维的确有待更深入的探讨，本文也正是出于此目的 而尝试对之进行解构，本文的研究（创新之处）重在两点，一是澄清法律陈述（法律 语句）中不同层次的类型；二是关注法律类型和法律适用的具体沟通，即在类型下如 何为法律适用。当然，由于学力的限制，本文在类型的研究上也可能只是又多了一种 不成功的类型而已。 3 杜宇： 刑法学上“类型观”的生成与展开以构成要件理论的发展为脉络 ，载复旦学报（社会科学版） 2010 年第 5 期。 第一章 对“类型”本体的再认识 论法律类型及其类型思维以刑法为视角的展开 4 第一章 对“类型”本体的再认识 一、作为范畴和思维形式的“类型”涵义辨析 实际上， “类型”一词在生活中的使用频率很高，虽然它本身的内涵远未确定。 各学科研究对“类型”这个词汇似乎也颇有偏爱，于中国知网上不限学科搜索学术期 刊中有关“类型”的论文，居然显示有 542617 条数据。4“类型”的使用俨然有膨胀 之势，但也必须指出的是，学者们偏爱类型化分析，却没有顾及“类型”本身的涵义， 大多数学者对“类型”的使用仍然是一种不自觉地运用的状态，有的甚至是一种不辨 意义、不加区别的滥用。 （一） “类型”字义考察 1 “类型”字义的历史演变 “类型”字义的历史演变 我国台湾学者吴从周先生对“类型”一词进行了详细考察，追溯了该词的历史流 变情况。根据他的考察， “类型”一词来自于希腊字，经长时间演变最先 被吸收为拉丁字，字形为“typus” ，该词除了用于医学术语外，主要是在中世纪教父 时期神学家的拉丁文神学著作中被使用。中世纪末进入罗马语言，而在公元 1327 年 左右，以 tipe 或 type 的字样进入法文，在法文中，它迅速成为自然科学尤其是动物 学及植物学的专门用语。在 18 世纪经由法文进入德文，从一开始的科学的专门用语， 到后来逐渐演变成日常用语。到了 19 世纪后半叶以后，它在德国已经成为各大学科 的专门用语，几乎同时出现在各个完全不同的学科之中，包括自然科学和人文社会科 学（如心理学、逻辑学、语言学及社会学、法学等等） 。从词义的发展演变而言，希 腊字的原意指的是单纯的击打、锤击，后来又指因为击打所造成的结果： 比如硬币、印章的铸刻、痕迹，最后则直接指锤击金属或雕刻石头所做成的艺术品： 如雕（铸、塑）像、图像。在希腊文中，这个词还经常表示如下的转借意义：一种 被雕塑、有特征的形体，特征或风格；对一事物不详尽的描述，粗略地未作进一步 规定；模范、典范、模型，范例；内容、客体、主题；医学用语上：它指根据 4 中国知网，最后访问时间 2013 年 1 月 21 日。 论法律类型及其类型思维以刑法为视角的展开 第一章 对“类型”本体的再认识 5 某种疾病而增加或减少的一种规则或秩序；在法学用语上，它指一种对迟延债务人 的诉讼。其中词义种含义被沿用至今。5中世纪受到柏拉图与亚里士多德哲学 体系的影响，柏拉图使用的“类型” （typos）一词指事物或存在本质的概括表现。6在 柏拉图“类型”思想影响下，类型不仅表示作为特殊个体的模范或曰典型，也表示一 个种类或分类的本质形态（基本形式） ，因为它的意涵不仅包括某个内容的“外表” ， 也包括其“基础”的形式。吴从周先生从整个字义的发展史出发归纳出“类型”的四 个（其实是彼此相互关联的）意义：首先，较普遍而言系指基本形式作为一个种 类或分类的本质形态；其次是指典型作为特殊个体（=映象）的模范；再其次系 指建筑蓝图作为各式各样个别形体的统一模型；最后，在较新的涵义上则指完全 形态作为较不明显的中间形态或过渡形态（=不足形态）的标准。7 2 “类型”一词的现代含义 “类型”一词的现代含义 根据辞海的解读，现代汉语“类”指种类，亦称“集” ，逻辑名词，是指具 有共同属性的个体的集合。在先秦逻辑学中，既指相类、类同，又指把相类的事物概 括为一类；8“型” ，指铸造器物的模子；式样，类型；9“类型” ，指文学作品中具有 某些共同或类似特征的人物形象。10在汉语大词典中， “类型” ，指具有共同特征 的事物所形成的种类。11而现代英语单词“type”则主要有以下几层意思，a person or thing representative of a group because of characteristic possessed in common with the individuals of the group（具有某种共同特性的人或事物的集合）类型，种类；a specimen; example; model; standard标本，样本，范式，标准；a form of structure common to a group, or the ideal exemplification of it（一类事物的共同结构形式或典型） 类。12 将吴从周先生的考察研究加以整理，并辅之以现代权威词典的解释，我们可以总 结出“类型”主要是在何种意义下被使用即“类型”的几点相互关联的涵义： 5 参见吴从周： 论法学上之“类型”思维 ，载杨日然教授纪念论文集编辑委员会编辑法理学论丛纪念杨 日然教授 ，月旦出版社股份有限公司 1997 年版，第 300 页。 6 法卡泽纳弗： 十大社会学概念 ，杨捷译，上海人民出版社 2003 年版，第 59 页。 7 吴从周： 论法学上之“类型”思维 ，载杨日然教授纪念论文集编辑委员会编辑法理学论丛纪念杨日然 教授 ，月旦出版社股份有限公司 1997 年版，第 303 页。 8 夏征农主编： 辞海 ，上海辞书出版社 1988 年版，第 1725 页。 9 夏征农主编： 辞海 ，上海辞书出版社 1988 年版，第 442 页。 10 夏征农主编： 辞海 ，上海辞书出版社 1988 年版，第 1725 页。 11汉语大词典 ，汉语大词典出版社，商务印书馆（香港）联合出版，1996 年版，第 490 页。 12 颜元叔主编： 新时代英英英汉双解大辞典 ，上海外语教育出版社 2008 年版，第 1631 页。 第一章 对“类型”本体的再认识 论法律类型及其类型思维以刑法为视角的展开 6 （1） “类型”首要的也是最广泛被使用的意义是“集合” ，是具有某种共同特征 的事物的集合体，从而内含有“分类”的意思。如“公司类型” 、 “犯罪类型” 、 “契约 类型”等等。这里的“类型”是外延层次上的意义，也是最典型的类型范畴的意义。 （2） “类型”的第二层次的意义是“基本形式” ，是某一事物种类的本质形态， 也是类型之所以为此类型而非彼类型的核心点， 而这个核心点即是类型之所以聚合的 本质联系。这是在内涵层次上对类型的界定，可以说，这一层次上的意义对于具体类 型的划属至关重要。13 （3） “类型”在某些情形下指的是“典型”的意义，是指特殊个体的模范或典范。 如“地中海式气候” 、 “雅典式民主” ，这种意义上的类型是某集合种类中的完全形态， 来源于对客观现象的搜集和整理，是某一“集合类型”中最具代表性的个体。 在以上三个层次的意义上使用“类型”的例子比比皆是。学者们经常使用的类型 化分析即是将某物分类的意思，比如我们说某物有几种“类型”或有什么“类型的” ， 意思是有什么“种类”的，类型本身包含有分类的意思。再如我们说某物是什么“类 型” ，意思是将其归属于什么“类型” ，类型在此作为某一同类事物的集合体。而当我 们说我喜欢“某某类型”的什么东西， “类型”则是指该类型集合中最具典范意义的 “典型” 。 （二）类型（思维）与概念（思维）之差别14 与“类型”最为相关的范畴即是“概念” ，自然，分析类型的涵义也无法脱离概 念， 辞海对概念的解释是“反映对象的特有属性的思维形式。人们透过实践，从 对象的许多属性中，抽出特有属性概括而成。在概念形成阶段，人的认识已从感性认 识上升到理性认识。 ”15可见，概念是对事物特有属性的概括与提炼，代表着人们对 某一特定事物的理性把握。然而，在概念之外还有类型的存在，法学中认为“类型与 概念均属抽象而普遍的思维产物，二者均系从反覆出现之相似事物中舍弃不同的，但 13 语言是思维用来表达自身和客观存在的符号系统，因此，在语言中就有相应于寻在（对象） 、思维（观念）和 符号（形式）的三个层次。一个词，在第一个层次上的用法为外延用法或指称用法，即一个词指示它的外延或所 指。在第二个层次上的用法为内涵用法或观念用法，即一个词表达它的内涵或意义。第三个层次上的用法为形式 用法或反身用法，即一个词只表示它自身的语言符号形式。参见黄斌： 语言逻辑哲学 ，重庆出版社 1999 年版， 第 518 页。 14 概念本身也有广狭义之分，甚至有学者将“类型”归入概念，命名为“类型概念” ，基于此文比较的方便，笔 者在这里使用的概念是狭义上的“抽象概念”或说“分类概念” 。 15 夏征农主编： 辞海 ，上海辞书出版社 1988 年版，第 1171 页。 论法律类型及其类型思维以刑法为视角的展开 第一章 对“类型”本体的再认识 7 不重要的特征，保留共同且重要的特征成为一特征综合体，一思维形式。 ”16就此而 言我们可知，一方面，概念与类型都是人们理性思维的结果，是对特定事物最为重要 特征的概括，具有范畴的意义；另一方面，我们也应该看到，概念与类型本身也是特 定的思维形式，是对特定事物的理性把握。17概念和类型都兼具范畴和思维形式的意 义，那么，为什么在概念（思维）之外还要强调类型（思维）呢？这在我们看来，一 方面是概念本身难以对所有事物进行精确的定义， 另一方面则是由于类型在对事物的 把握和理解方面具有更多的优点，可以弥补抽象概念的缺陷。综合类型论学者们的主 张，类型（思维）与概念（思维）主要有如下区别： 1概念是封闭的而类型是开放的。概念和类型均以物本身或事物整体上或构造 上的共同特征为基础， 所不同的是概念的构成特征是僵硬不动、 呆板固定的， 盖因 “概 念之意义经设定为：概念所欲描述之对象的特征，已经被穷尽地列举” ，而且列举的 特征属于“在该概念之涵摄上不可缺少、不可替代的特征” 。18所以，对外而言，概 念是封闭的，必须具备该概念的所有特征才能适用；对内而言，概念是精确的，其本 质保持不变。 如 “公民” 在概念上指的就是具有一国国籍的公民， 作为法律上的主体， 对外它区分于外国人；对内它区分于法人、组织和生活在本国却没有国籍的自然人。 而类型的构成特征至少有一部分是可以流动的，具有层级性。类型特征内部的层级性 也导出了类型整体的边界的不明确，这就是类型对外的开放性，如法系作为一种法律 上的类型，完全可以在现有法系之外形成新的法系形态。在类型的适用上，它的特征 当中的个别特征是可以舍弃的，并非必须绝对存在。 2概念是可定义的而类型只能被描述。由于抽象概念所欲描述的对象的特征已 经被穷尽列举，故具有可定义性，即明确该事物“是什么” 。抽象概念就是通过精确 地列举出事物固定不变的组成特征来加以定义的；反之，类型则无法被定义，因为构 成类型的特征都是或多或少具备或甚至可以舍弃的，所以类型“只能借由一连串具有 不同归类强度之个别特征来加以限定，故仅具有单纯的可描述性” 。19例如我们常言 的“法治”就是一种类型，人们大致会将法律优良、权力制约、司法独立、司法审查 16 吴从周： 论法学上之“类型”思维 ，载杨日然教授纪念论文集编辑委员会编辑法理学论丛纪念杨日然 教授 ，月旦出版社股份有限公司 1997 年版，第 305 页。 17 当然，这里的概念思维和类型思维是概念或类型的建构意义上的思维，而非具体运用概念或类型的思维。 18 黄茂荣： 法学方法与现代民法 ，台湾建诚印刷有限公司 2009 年版，第 83 页。 19 吴从周： 论法学上之“类型”思维 ，载杨日然教授纪念论文集编辑委员会编辑法理学论丛纪念杨日然 教授 ，月旦出版社股份有限公司 1997 年版，第 305 页。 第一章 对“类型”本体的再认识 论法律类型及其类型思维以刑法为视角的展开 8 归诸于其必备要素，但对“法治”本身却难以作出精确的定位。考夫曼也说， “类型 在它与真实接近的以及可直观性、有对象性来看，是相对的不可被定义，而只能被描 述。 它虽然有一个确定的核心，但却没有确定的界限以至于对于一个类型存在的特征 轮廓或多或少有所缺失。 ”20例如，同属英美法系，但英国的法律制度与美国的 法律制度在很多方面都有明确的差异，但这不妨碍将其归并于一种法系之中，原因就 在于两者都拥有庞德所称的“普通法的精神” ，这即为其“核心”所在。 3概念的构成特征是彼此孤立的，类型的构成特征则彼此关联。拉伦茨说，抽 象概念抽象掉的 “不仅是该当生活现象中的诸多个别特征及与此等特征有关的规整部 分” ，还忽略了“用以结合当下个别特征者” ，所以抽象概念“强调的始终是个别、彼 此孤立的要素” 。21换句话说，抽象概念就是单纯特征要素的总和，认识抽象概念的 特征要素只须为简单的相加即可。类型则不然，类型特征在整体上是彼此关联的，是 一种特征间的有机组合。组成类型的各要素“不是毫无牵连的集结在一起，而是互相 依靠的整合在一起。虽然不一定每个特征都必须存在或以同等之程度存在，可以保留 一定程度内之增减，但整体而言，必须显现出其属于一类的面貌与内涵。 ”22所以， 类型对于概念来说，强调的是各要素关联而成的整体图像和意义。 4概念采非此即彼的涵摄模式，而类型则采或多或少的归属模式。将待决事实 归入某一概念之下和归入某一类型的归类程序是不同的。如前所述，概念通过精确列 举固定的特征（要素）被加以定义，所以某一事物若欲归入某概念，则必须具备这些 固定的特征（要素） ，若全具备则归入，不全具备则不归入，没有模糊地带。这就是 概念非此即彼的涵摄模式。这就如“犯罪”概念一样，具备所有构成要件的行为才能 将之归入，否则就不是犯罪行为，这中间没有商讨的余地。反之，类型是以或多或少 是否具备的方式进行类型归属的操作的，它并不要求各类型构造要素的全然具备，而 是要看各要素联结而成的整体意义是否符合该类型呈现的整体图像。所以， “同类型 范围内的事物可以说是有同意义性 ；但是就类型中的诸事物彼此的程度有差别这 种观照角度而言，则类型中的诸事例之间拥有的应是相似性 。 ”23“相似”就表明 不是“相同” ，类型中的各个事物之间允许在外观特征上有一定程度的差异。 20 德考夫曼： 法律哲学 ，刘幸义等译，法律出版社 2004 年版，第 191 页。 21 德卡尔拉伦茨： 法学方法论 ，陈爱娥译，商务印书馆 2003 年版，第 331 页。 22 黄茂荣： 法学方法与现代民法 ，台湾建诚印刷有限公司 2009 年版，第 867 页。 23 林立： 法学方法论与德沃金 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 128 页。 论法律类型及其类型思维以刑法为视角的展开 第一章 对“类型”本体的再认识 9 通过以上比较，我们可以得知缘何在概念思维之外还需要类型的思维。自然，类 型和抽象概念是两种不同的思维策略，不能说孰优孰劣，但两者的确拥有各自不能替 代的功能。诚如林立先生所言， “ 抽象概念通常是当我们希望把事物区分清楚时所 用，要求明确化，而且事物本身也正好具有多数的共同特征，方便我们依定义做成区 隔。 类型则是在我们人类理智感受到某些事物明明有同理 ，却在外在物性特征 上未能皆同时具有一致性，但这个同理性 ，却在此生活领域上有极大的重要性， 尤其对追求公平性的法律而言更是重要；我们若对明明有同理性的诸事物，仅因 其无共同的特征而不加以同样对待是极不合理时，我们必须在法律上诉诸类型的 思维形式。 ”24直白地说，概念关注的是事物之间如何得以区别，而类型则是强调如 何将具有共同特质的事物归并为一个种属之中。拉德布鲁赫强硬地指出： “生活现象 的认识只是一种流动的过渡，但概念却强硬地要在这些过渡中划分出一条明确的界 限。在生活现象仅仅显得或多或少 （模糊）地带，概念却要求须作出非此即彼 的判断” ，因此， “概念的主要成就并不在于包含 ：包含某种特定的思维内涵；而 在于界定 ：作为一道防护墙，使概念得借以向外隔绝其他的思维内涵。简言之： 传统的概念式思维是一种分离式思维 ，足以瓦解并败坏生活现象的整体性。 ”25生 活事实是类型化的，人类认识生活事实也是类型式的，人们是经由类型的认识进而构 造概念，从此意义上说，类型思维是概念思维之前提。概念的功能是进行区隔，将此 事物与彼事物精确地予以区分，这是人类理性能力的高度展现，无可厚非，问题是这 样人为的区隔有时候是对生活事实的暴力， 这时候我们反而又要重回作为概念基础的 生活类型。当然，除了现实中实际存在的生活类型（经验类型） ，人们也会如构造概 念一般构造类型，规范类型即是如此，建构而成的类型是与概念同级的范畴，可以更 有效地沟通理念和事实。如考夫曼所言， “类型意指规范类型便是法律 理念与生活事实的这个中间点” ， 所有法律思维都围绕着这个中间点， 规范类型是 “规 范正义与事物正义的中间点” ，是“暂时性现象的模范以及永恒性理念的模仿，它接 受来自二者的光芒， 因此一方面在内容上比理念要来的丰富而直观， 另一方面在效力、 思想与恒久性上胜过现象” 。26据此，概念是高度抽象的理性思维形式，而类型则处 24 林立： 法学方法论与德沃金 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 139140 页。 25 转引自吴从周： 论法学上之“类型”思维 ，载杨日然教授纪念论文集编辑委员会编辑法理学论丛纪念 杨日然教授 ，月旦出版社股份有限公司 1997 年版，第 305 页。 26 德考夫曼： 类推与事物本质兼论类型理论 ，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司 1999年版，第113 页。 第一章 对“类型”本体的再认识 论法律类型及其类型思维以刑法为视角的展开 10 于抽象与具体之间。无怪乎考夫曼在其类推与“事物本质”兼论类型理论一 书之开篇致辞中就明确指出： “类型是我们取为标准的模范，类型一直比理念更优良， 更遑论是比概念。 ”27在考夫曼眼中，类型俨然成为比理念、概念更为可取的法学范 畴。考夫曼的理论或许有过于极端化的倾向，但我们可以温和地看待，诚如拉伦茨所 说， “当抽象一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表 现形态时” ，我们需要类型这样的补助思考形式，28不如此，许多社会现象将无从分 析和加以调和。 类型与概念之差别不仅区分了类型与概念的不同， 也体现了作为思维形式的类型 的意义， 类型既可以作为概念思维的有益补充，又可以作为与概念相对的思维形式独 当一面。 在为具体的类型思维时主要是指类型的运用过程中的思维，我们必须考 虑类型的特点，这些特点就决定了类型思维的特殊方式。 二、类型识别 即使如前文所述，类型与概念存在如此巨大的差异，在现实中也无法将两者截然 区分。作为范畴意义上的类型与概念之间的过渡就说明了这一问题： “有些类型被较 为稳定而准确地描述， 以至于人们认为它们是被 精确 地定义了的而被视为概念 除了那些只具有表面的定义形式而实质是类型的概念外， 有些概念所蕴含的价值观念 如此突出，外延如此不确定，以至于它可以被视为类型；而另一些类型无论如何无法 被看作严格意义上的概念，如情节严重的行为 。可见，类型与概念在外延上是相 交的” 。29类型和概念在外延上有相交的情形无可否认，但是我们仍然可以寻找一些 内核性的关键词将“纯粹的类型”加以识别，以区分于“纯粹的概念” ，具体的识别 手段在于：一是关注范畴意义上的类型的特点，以区别于范畴意义上的概念；二是关 注类型建构的思维形式 （类型思维） 的特点， 以区别于概念的思维形式。 在我们看来， 类型识别其实有两个不同层次的思维形态： 一是识别待决命题或事物是否属于 “类型” 的范畴；二是识别某事物或现象如果作为此类型如何与彼类型有别。 27 德考夫曼： 类推与“事物本质”兼论类型理论 ，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999 年版，开篇。 28 德卡尔拉伦茨： 法学方法论 ，陈爱娥译，商务印书馆 2003 年版，第 337 页。 29 周玲： 类型思维及其法学方法论意义 ，西南政法大学 2005 年度硕士学位论文，第 15 页。 论法律类型及其类型思维以刑法为视角的展开 第一章 对“类型”本体的再认识 11 （一）类型识别关键词：开放 1作为集合的“类型”对外之开放：流动性作为集合的“类型”对外之开放：流动性 如前所述，类型的构成特征（要素）不是必须完全具备的，个别类型特征甚至可 以舍弃。 “借着若干要素的全然消退，新的要素的加入或居于重要地位，一类型可以 交错地过渡到另一种类型，而类型的过渡又是流动的 。 ”30此即类型的流动性。所 以，类型不像概念（尤其是分类概念）是一种分离式的思维：界限明确而相互分离； 相反地，类型之间的界限是模糊而相互交融的。申言之，两个类型间的交错地带可能 是模糊的，它们可以借由某一要素的增强或者削弱来加以转化。比如“人合团体”借 由“人合”因素的削弱乃至消退以及“资合”因素的加入从而转向“资合团体” ，中 间地带则是兼具人合因素和资合因素的混合团体。从这个意义上说，类型的流动性的 价值首先在于“使过渡及混合类型的掌握成为可能” 。31 另外我们也可以发现，相对于概念分离式思维所造成的封闭性结果，类型的开放 特性意味着类型可以随着知识经验的累积或者处理对象的变迁而不断演进， 从而具有 处理千变万化法律现象所需要的灵活性和和适应性，即“规范弹性” 。恰如庞德所言， “法律必须稳定，但又不能静止不变” 。32然而，寻求大规划的高成本的修法活动， 对于民主国家来说并非易事，如果能够确保类型的流动与开放，一定程度上就能弥合 法律规定与现实生活的裂缝，使法律增强自我修正能力，使法律规定不至于因客观环 境的变化而成为一纸具文。除此以外，类型的对外开放性在卡纳里斯那里更有意涵， 黄茂荣先生也更赞同卡纳里斯在法学上的体系思维与体系概念一书中“开放性” 的概念：指它在各瞬间之弹性，对新知的接受性及向将来的可演变性。33准此以解， 类型向着生活事实开放，生活事实的演变可以在类型中得以溶解。无论如何，类型的 开放性是相对于概念的封闭性而言，类型比概念开放毋庸置疑。 2作为集合的“类型”内部之开放：层级性作为集合的“类型”内部之开放：层级性 类型的层级性堪称类型最重要的特性之一， 这种特性是由类型特征的层级变化所