（宪法学与行政法学专业论文）农民工权益的行政法保护研究.pdf

内容摘要 从2 0 0 0 年开始农民工问题日渐引起社会各界的关注。随着经济发展 与城镇建设的不断深入，农民工的数目不断增加，到2 0 0 6 年，我国农民 工已经超过2 亿。如此庞大的人群在社会结构中却居于底层，告别了土地 却融入不了城市。他们对城市经济的发展做出了巨大的贡献理应得到全社 会的关注。关注农民工就应该看到农民工的艰难处境，看到现有保护机制 的缺陷和乏力。农民工问题解决得好坏关系着农村以及整个社会的稳定、 富裕和发展。近年来，对农民工的救济手段从立法、行政、司法上都不断 加强，可以说无论是公权力还是社会力量都为农民工树起了一道保护的屏 障。与其他各种保护手段相比较而言，行政保护的保护主体一一行政机关 接触社会生活的广泛 生，保护手段的灵活性以及现代政府肩负的公共服务 职能的不可替代性都决定了行政保护是最具实效的保护手段。在中国目前 行政权是强权，在强调对滥用行政权进行控制的同时我们更应该看到行政 权在保护公民权益方面能够发挥的积极作用，可以说在对弱势群体的保护 上，没有政府不该管的事。当然这种作用的发挥必须要在法律的框架以内， 即实现行政保护的制度化和法律化。这也是本文讨论农民工权益的行政法 保护的基础和意义所在。 除导言与结语外，文章共分四个部分，导言部分介绍了本文的写作缘 由和研究方法，对“行政法保护”做出了解释，明确了行政保护”是区 别于“私力保护”、“社会保护”以及“公力保护中的“立法保护”和“司 法保护”的一种保护途径，界定了“行政法保护”就是“行政保护”在法 治框架下的制度化构建。 第一部分是中国农民工问题的概述，该部分从发展沿革入手，阐述了 农民工这一新生概念产生的社会背景以及政府在不同时期对农民工的对 策变化；指出了农民工对社会所做出的巨大贡献也根据调研材料对他们的 艰难现状进行了分析。 文章第二部分对农民工权益保护途径包括私力保护、社会保护、立法 保护、行政保护和司法保护进行了比较。指出了私力保护、社会保护的局 限性，也通过具体材料和数据讨论了公力保护中立法保护和司法保护的作 用和缺陷。最后通过对行政保护的特点和优势的分析得出结论：行政保护 在现有各种保护途径中是最有效的保护手段，并进一步指出了加强农民工 权益行政保护的紧迫陛。 第三部分具体探析了农民工权益的行政保护现有的缺陷：包括政府观 念的错位、政府管理机构繁杂，协调难以及政府对农民工的保护政出多门、 缺乏制度性规范等问题。与此同时，笔者也对造成这些问题的原因进行了 比较深入的研究，为下文寻找解决方案提供理论和实践的基础。 第四部分是文章的核心，是笔者对如何健全农民工权益行政法保护制 度的思考：所谓农民工权益的行政法保护就是农民工权益行政保护的合法 化。不仅要求保护主体和保护权力的合法化也要求保护程序的合法化。在 此基础上，笔者从改革政府政绩考核标准，改革行政管理制度，规制侵害 农民工权益的行政主体，规制侵害农民工权益的行政相对人以及建立行政 工作协调机制等方面详细设计了实施行政法保护的具体方案，提出了一些 比较可行的建议。 本文结合社会学、公共管理学的理论和研究方法，充分收集和采用实 证调查资料，与以往对中国农民工问题的研究成果相比，更加强调以行政 权的强介入建立一个全方位的保护机制，并对该机制的建立做了具体的构 想。尤其是根据中国行政工作的特点，提出一种理想的图景一一农民工行 政工作协调机制的形成。终其目的还是期望能以自己一些浅陋的思考为农 民工权益保护的不断完善抛砖引玉。 关键词：政府；农民工；行政法保护 a b s t r a c t s i n c e2 0 0 0 ，m o r ea n dm o r ep e a s a n t se n t e rc i t i e sa n db e c o m el a b o r s w o r k i n g i nc i t y a st h ed e v e l o p m e n to fe c o n o m ya n dt h ed e p t ho fc o n s t r u c t i o no f t o w n ，t h en u m b e ro ft h e s el a b o r sw i l lb e c o m eb i g g e ra n db i g g e r t h e r e f o r e ，a l l k i n d so fs o c i a lp r o b l e m sw h i c hb r i n gb yt h i sc h a n g ea r es t a n d i n go u t h o wt o s o l v et h e s ep r o b l e m sw i l li n f l u e n c et h es t a b i l i z a t i o n ，r i c h n e s sa n dd e v e l o p m e n t o fc o u n t r ya sf a ra st h ew h o l e s o c i e t y r e c e n t l y , s o m er e l i e fm e t h o d sf o rt h e s e l a b o r si n c r e a s ec o n s t a n t l y h o w e v e r , c o m p a r ew i t ht h eo t h e rr e l i e fm e t h o d sl i k e l e g i s l a t i o n ，j u d i c a t o r ye t c , t h em e t h o do fa d m i n i s t r a t i o ni s m o s te f f i c i e n c y n o w a d a y s ，i ti si n d u b i t a b l et h a tt h eg o v e r n m e n ti sp o w e r f u l t h o u g hw es h o u l d d oo u rb e s tt op r e v e n tt h ea b u s eo fg o v e r n m e n t sp o w e r , i nt h eo t h e rh a n d ，i ti s n e e d e dt om a k eg o o du s eo ft h i sp o w e rt op r o t e c tt h er i g h t so ft h e s el a b o r s o f c o u r s e ，i ts h o u l db ei nt h ec o n t r o lo fl a w , w h i c hi st h eb a s i sa n dp u r p o s eo ft h e t h e s i s b e s i d e si n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，t h i sp a p e rc o n c l u d e sf o u rp a r t s t h e i n t r o d u c t i o nt e l l sw h yt h ew r i t e rc h o o s e st h i st o p i ca n dt h em e t h o d su s e d a d d i t i o n a l l y , t h en o t i o no fa d m i n i s t r a t i v el a wp r o t e c t i o ni se x p l a i n e di nt h i sp a r t d i s t i n g u i s h i n ga d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o nf r o mo t h e rp r o t e c t i o nw a yl i k ep r i v a t e p r o t e c t i o n ，s o c i a lp r o t e c t i o n , l e g i s l a t i o np r o t e c t i o na n dj u r i s d i c t i o np r o t e c t i o n d e f i n i n ga d m i n i s t r a t i v el a wp r o t e c t i o na sa d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o ni sc o n s t r u c t e d i nt h ef r a m eo f l a w t h ef i r s ts e c t i o ni n t r o d u c e st h e h i s t o r y o fl a b o r e rp h e n o m e n o na n d g o v e m m e n t sp o l i c yi nd i f f e r e n tp e r i o d s ，a n dp o i n t so u tt h ec o n s t r u c t i o n sw h i c h m a k e b y t h e s el a b o r s a l s o ，t h e i rl i v i n gs t a t ei sa n a l y z e di nt h i ss e c t i o n i nt h es e c o n d s e c t i o n ，t h e a u t h o r c o m p a r e t h er e l i e fm e t h o do f a d m i n i s t r a t i o nw i t ht h a to fp r i v a t e ，s o c i a l ，l e g i s l a t i o na n d j u d i c a t o r y , a n dm a k e s t h ec o n c l u s i o nt h a tt h em e t h o do fa d m i n i s t r a t i o ni st h eb e s tw a y f u r t h e r , i nt h i s s e c t i o n ，i t su r g e n c yi sa l s om e n t i o n e d i nt h et h i r ds e c t i o n ，t h i sp a p e re x p l a i n st h ed i s f i g u r e m e n to ft h er e l i e f m e t h o do fa d m i n i s t r a t i o ns u c ha st h ev i e wo fg o v e m m e n t si sd i s t o r t e d ，t h e m a n a g ed e p a r t m e n t so fg o v e r n m e n ta r em i s c e l l a n e o u sa n d i sh a r dt oh a r m o n i z e ， 1 t h ea d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o nl a c k ss y s t e mr e g u l a t i o n se t c a tt h es a m et i m e ，t h e w r i t e rs e e k si nt h ec a u s e sw h i c hl e a dt ot h i ss i t u a t i o ni nd e t a i l a o ft h e s e p r o v i d e dt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lb a s ef o rf i n d i n gh o w t os o l v et h i sp r o b l e m sa s f o l l o w i n gp a r t t h ef o r t hs e c t i o ni st h ek e y p a r to ft h i s t h e s i s i ti sa b o u th o wt o c o n s u m m a t et h es y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v ep r o t e c t i o nf o rt h e s el a b o r s i ti n c l u d e s h o wt om a k ei t s y s t e m i z e d a c c o r dw i t ht h er e g u l a t i o no fl a wi n c l u d i n g l a w f u l n e s sa n d s y s t e m o ft h ep r o t e c t i o nb o d y sa n dt h a to ft h ep r o c e d u r a l a tl a s t ， t h ew r i t e ra l s og i v e ss o m ef e a s i b l es u g g e s t i o n sa b o u th o wt op r a c t i c e t h i s p a p e r u s e st h er e s e a r c hm e t h o do f s o c i o l o g y a n d p u b l i c a d m i n i s t r a t i o n ，a n dc o l l e c t ss o m ei n v e s t i g a t i o nr e s o u r c e s i tb r e a kt h r o u g ht h e t r a d i t i o n a lm o d eo fr e s e a r c h i n gf o rt h e s el a b o r sb ye m p h a s i z i n gt h ef u n c t i o no f g o v e r n m e n ta n dg i v i n gs o m ee n f o r c e a b l es u g g e s t i o n s i na l la c c o u n t s ，t h i sp a p e r i sh o p e dt oh a v es o m es e n s ef o rp e r f e c tt h ep r o t e c t i o no ft h er i g h t so ft h e s e l a b o r s k e y w o r d s ：g o v e m m e n t ，l a b o r s ，a d m i n i s t r a t i v el a wp r o t e c t i o n 2 导言 “在中国，哝村既是个地域概念，又是个政治概念。农民既是 职业身份，又是政策身份。农村和农民是国家最坚实的基础和根本。无论 是从人口的比例，还是从苦难的程度，我们都可以说，中国最重要的公民 权利，当是乡民的权利；中国最重要的人权，当是农人的人权。”。 近些年来，“三农”问题一直为党和政府高度关注，也成为社会和学 界卿察和讨论的热点。_ 农民工”作为农民的一个特殊群体通过职业的非 农化转变告别了农村走进了城市但是他们虽然进入了城市但在事实上却 只能属于城市的“边缘人”。技术的缺乏，社会地位的缺乏，制度保护和 权利救济的缺乏使他们无法真正融入他们所处的城市甚至屡屡遭到不应 有的歧视。深谙其原因，虽说我们可以认为必然有其历史、社会环境、人 们道德水平等原因，但政府却不能假此原因推卸其缺位、错位之责任。 2 0 0 4 年3 月5 日国务院总理温家宝在政府工作报告中指出有权必 有责、用权受监督、侵权要赔偿”，充分显示出了我们建立现代责任政府 的决心。当然负责任的政府应该是对全社会负责任的政府，对待农民工这 样的弱势群体，政府更应该显示出其负责任的态度。对此政府首要的也是 最基本的便是自身不能侵害农民工的合法权益，然后是运用行政权力积极 保护农民工的合法权益。但是这种保护仍然要有制度的、法律的依据，应 该符合法治国家的建设要求。这就是本文所提出的行政法保护”。“行政 保护”是区别于牙厶力保护”、“社会保护”以及爪力保护”中的“立法 保护”和“司法保护”的一种保护途径，题目中的“行政法保护”强调的 是“行政保护”在法治框架下的制度化构建。 目前学界对农民工问题多是从经济学、社会学、公共管理学的角度来 研究。从法学的角度研究农民工问题也多是从立法、司法入手，较多关注 农民工某个实体权利的保护。本文试图利用社会学、行政管理学的综合分 析方法结合中国行政工作的特点，从法学的角度探讨如何完善农民工权益 的行政保护。 。夏勇：中国民权哲学，北京：三联出版社。2 0 0 4 年版，序第2 页。 1 第一章农民工一一中国社会变迁中呈现的新型弱势群体 一，中国农民工问题的由来及政府对策演变 概括地讲，农民工就是带有农民身份的工人，与户籍在城镇的工人相 对应。可以说农民工在我国还是一个新生事物，是我国在不断快速推进工 业化、城镇化过程中的伴生产物。农民进城务工的现象从新中国成立便已 经出现，从1 9 4 9 至今它却大致经历了从开放到限制再到开放的阶段。1 9 4 9 年新中国成立，百废待兴，为了恢复国民经济，当时的发展重点是优先发 展工业。国家“在第一个五年计划期间启动了1 5 6 项重点工业项目，并吸 收了大批农村人口进入城市和工矿就业。”。公民可依个人意愿决定居留 地，锍迁人i ：1 在流入地就业、居住及各种社会经济福利权利，除法律另 有规定与当地原有居民不存在法律和政策上的显著差异。”。1 9 5 4 年宪法 也规定公民享有居住迁徙的权利，对公民的自由流动给予了制度性保障。 1 9 5 8 年中华人民共和国户口登记制度通过，中国开始实行户籍管理制 度并通过依附于户籍制度上的就业、住房、粮油供应、子女入学等配套政 策严格限制农村人口向城市转移，农民被死死地束缚在土地上，以行政主 导的严格的城乡二元结构开始形成。1 9 7 8 年中国开始了改革开放，经济的 发展客观上增加了城市对劳动力的需求，迫于当时的历史条件，国家于 1 9 8 4 年开始放宽农村人i z l 向城市转移的限制并允许农民自理口粮到城市 务工、经商、办服务业。这一举措无疑在实施了二十多年的户籍制度上撕 开了一个口子，为进一步从制度和政策上打破城乡之间的壁垒奠定了基 础。正是在这一时期，农民开始大规模向城市涌入，哝民工”这个词汇 也应运而生了。“1 9 8 4 年，中国社会科学院社会学通j 酗首次出现农 民工”一词，随后这卅：谓被广泛使用”西 农民大量涌入城市的同时城市也在发生着变化，市场经济的深化和国 有企业制度改革导致了国有企业职工的大量下岗。再就业的困难使很多人 把矛头指向进城农民，认为是他们抢走了就业机会，破坏了社会秩序，因 此对他们持一种敌视的态度。为缓解城市就业压力，从中央到地方政府很 大程度也在这种思想的影响下以管制为出发点制定了相当多的限制性甚 至是歧视性的政策，具体表现为证卡管理制度和就业工种限制政策。“1 9 9 4 。黄荣清等：转型时期中国社会人口，沈阳：辽宁教育出版社，2 0 0 4 年敝第2 7 6 页。 。王新华：中国户籍法律制度研究，北京：中国人民公安人学出版社，2 0 0 1 年版，第1 0 0 页。 。国务院研究室课题组： 中国农民工调研报告，北京：中国占实出版社，2 0 0 6 年版，第2 页。 2 年劳动部农村劳动力跨省流动管理暂行规定强调，被用人单位跨省招 收的农村劳动者，外出之前必须办理外出人员就业登记卡；到达用人单位 后，须凭出省就业登记卡办理就业证；证卡合一，作为流动就业的有效证 件。”。由此拉开了农民工外出务工证卡管理的序幕。此后，1 9 9 5 年中共中 央、国务院办公厅( ( 关于加强流动人口管理的意见、1 9 9 5 年公安部( ( 暂 住证申领办法、劳动部关于抓紧落实流动就业证管理制度的通知以 及1 9 9 6 年劳动部办公厅关于“外出人员就业登记卡”发放和管理有关 问题的通知陆续出台加强了对外出就业的监管。实践中，各地政府还要 求务工农民办理其他各种证件，如憾证”、“婚育证”等，并在证件办 理中收取费用，对未办理证件的人员处以高额罚款，甚至有些部门把办证 收费作为经济创收的项目。 在就业工种上，个别地方政府更是采取了“职业保留”政策，对工种 进行分类，把工作环境好，收入高的职业保留给城市居民，农民进城以后 只能做一些劳动强度大，高危、工作环境恶劣的工作。 2 0 0 0 年以后，各级政府的政策倾向于取消对农村劳动力流入城市的限 制，政府的态度也从管制转向服务。 二、农民工对经济社会发展做出的贡献 据统计，目前我国外出的农民工人数约为1 2 亿，在本地乡镇企业就 业的农村劳动力人数约为8 0 0 0 万，也即意味着以广义的农民工概念来看， 我国的农民工人数约为2 亿，并且每年仍以6 0 0 8 0 0 万人的速度增长 他们从事的工作大多集中在二三产业，以制造业、建筑业和服务业为主。 “2 0 0 4 年，农民工在制造业就业的占3 0 3 ，在建筑业就业的占2 2 。9 ， 在社会服务业就业的占1 0 4 ，在住宿餐饮业就业的占6 7 ，在批发零售 业就业的占4 6 。”。相对来说，这些行业分布广、劳动强度大、劳动罚；毙 差、收) 、偏低，但是这些行业又是我们城市发展的基石，是农民工承担起 。蒋月等：中国农民工劳动权利保护研究，北京：法律出版社，2 0 0 6 年版，第4 l 页 o 如卜海市劳动局发布的卜海市单位使用和聘用外地劳动力分类管理办法将行业工种分为三类： a 类为可以使用外地劳动力的行业工种。b 类为调剂使用外地劳动力的行业工种，c 类为不准使用外地劳动 力的行业工种。随即公布了t 海市各企事业学位不得招聘外地劳动力的首批c 类行业和工种。北京市劳 动局1 9 9 6 年曾制定r ( 1 9 9 6 年奉市允许和限制使用外地人员的行业工种范围，明确规定r 允许使用外 地丁的行业是1 2 个，共2 0 4 个工种这磐1 = 种基奉卜都足城市人不愿从事的脏、苦、累、险、毒括。同 年，北京市劳动局还发出r 北京市劳动局关f 用人单位招用外地务工人员肯关问题的通知，明确要求 用人单位招用外地人员麻严格哩持“先城镇、后农村，先本市、后外地”的原则。不过2 0 0 2 年3 月2 0 日 发布的北京市劳动和丰十会保障局关十废止部分规范性文件的通知己将该通知废止。 o 国务院研究室课题组：中国农民工调研报告，第5 页 3 了这些城市居民一般不愿从事的工作，为我们的城市建设、经济发展做出 了巨大的贡献。 ( 一) 促进了我国城市建设和繁荣 从世界范围来看，一个国家的工业化都是由农村人口向城市转移来推 动的。例如在美国南北战争之后到第一次世界大战前的高增长中，外国 居民大量流入美国和美国国内移民大量流入中西部地区，以及农业劳动大 量向城市和非农产业转移扮演了重要角色”；“二次世界大战以后，日本、 韩国、中国台湾在经济高速增长过程中都伴随大量农业劳动力向城市转 移。”。城市的建设需要大量的劳动力，这种客观需求吸引着大量农民走出 土地汇集到城市，填补了劳动密集型岗位的空缺；他们在城市劳动的同时 自身也会进行消费进一步刺激了当地经济增长。虽然农民工在城市的消费 普遍偏低，但是由于农民工的普遍存在，个体需求的累加也是一个庞大的 数目，因此，农民工的存在客观上扩大了当地人口消费。同时，农民工的 消费需求对城市的吸纳能力也提出了更高的要求，可以说在一定程度上劳 动力和经济发展实现了互动。虽然仍有很大部分人认为农民工的涌入增加 了城市的负担、给社会带来压力，但笔者始终认为这种压力是可以转化为 城市发展动力的。我们很早听到或看到关于某某城市的承受能力已经达到 极限的报道，但是农民工从几百万发展到了2 亿，事实上我们仍然没有见 到哪个城市由于农民工的涌入导致城市运转瘫痪。相反，从现实情况来看， 农民工的聚集情况也已经成为经济发展的睛雨表，农民工聚集多的地方往 往也是经济发展的强势地区，“2 0 0 4 年，在跨省流动的农民工中到北京、 天津、上海、浙江、江苏、广东、福建等7 个省市的占到了8 2 。”。而这 些城市无一例外都是经济发达地区。 ( 二) 增加农民收入，带动农村经济发展 我国是一个农业大国，人多地少一直是困扰我们的一个大问题。我国 人均耕地本来就不多，加上现在城市建设对土地的征收征用更是增加了大 量的失地农民。一方面由于人均土地少限制了技术性、规模性农业的发展， 农业劳动生产率很难大幅度地提高，导致农业产出能力不高；另一方面由 于种地不赚钱让很多农民守着地也不愿种。农民进城务工不仅现实地缓解 了这种矛盾而且还成为农民增收和脱贫致富的主要途径。据统计，“2 0 0 4 。胡鞍钢：“平等、友好、菩待农民工”，胡鞍钢主编：影响决策的国情报告k 北京：清华大学出版杜 2 0 0 2 年版，第1 2 0 1 2 1 页。 。国务院研究室课题组：中国农民工调研报告，第6 页。 4 年全国农民人均纯收入2 9 3 6 元，比1 9 9 7 年提高了8 4 6 元，其中工资性收 入9 9 8 元，比1 9 9 7 年提高了4 8 3 元。1 9 9 7 年到2 0 0 4 年，工资性收入占农 民人均纯收入的比重由2 5 提高到了3 4 。”。农民在城市打工的钱大部分 又带回了农村，农民工每年带回家的钱数以千亿计。2 0 0 3 年在劳动力输 出大省四川农民工带回的钱超过了当年四川不到3 0 0 亿的财政收入。”。在 带回资金的同时他们也带回了技术，有相当部分的农民工牙悯打工学到的 技术在家乡创业，为解决家乡劳动力转移和经济发展做出贡献。 ( 三) 保持我国劳动力市场的国际竞争力 自改革开放以来，我国经济连续2 0 几年高速增长使我国成为“世界 制造工厂”和世界贸易大国，其中外商投资是一个重要因素，而吸引外资 的除了优惠的政策以外还有中国廉价的劳动力。农村劳动力向城市的流动 不断为城市的发展尤其是二、三产业的发展提供源源不断的低成本劳动力 补给，使我国尤其是东部城市在激烈的竞争中一直保持着竞争力，并使中 国成为世界上吸引外资最多的国家。 三、农民工的艰难现状 农民工离乡背井来到城市，为城市做出了巨大的贡献，但是他们的景 况却是不容乐观的。总的来说，农民工面临的突出问题表现在： ( 一) 农民工工资待遇存在问题严重 我国各地农民工工资普遍偏低，并且调整缓慢。“湖南、四川和河南 三省的抽样调查，农民工月实际劳动时间超过城镇职工的5o 6 ，但月平均 工资不到城镇职工平均工资的6 0 ，实际劳动小时工资只相当于城镇职工 的1 4 。沿海有的地区农民工工资过去十年年均提高不到1 0 元钱，扣除物 价上涨因素实际上是负增长。”。前文提到，中国的富余劳动力很多，这是 吸引外资的一个重要因素，但另一方面，这也给外资企业苛刻剥削劳动力 提供了机会。份在广东东莞做的关于中国三资企业的调查报告指出，在 东莞最大的加工企业东莞裕元鞋厂( 分别为n i k e 、a d i d a s 、n b 等生产鞋 子) 一双“耐克”鞋完成在中国所有的加工程序，总共支付给中国工人的 工资不到l 美元。矫丹”系列不超过1 5 美歹酽。然而进入销售领域，一 。国务院研究室课题组：中国农民工调研报告第7 页。 。李朗键：出川民工的就业侬力和化解手段，( g t l l i l 省情，2 0 0 4 年第3 期，第坩页。 。国务院研究室课题组：中国农民工调研报告，第1 2 页。 。“中国三资工j 的调查报告”，健康中国网，h t t p ：w w w c p h c f o c o m l i s t p h p ? i d - - 8 4 & t y p e = ，最后访问日期 2 0 0 7 年3 月3 1 目。 双“耐克”、“乔丹”鞋在中国市场可以卖到几百上千的价榕 ( 二) 农民工工作习毙恶劣 由于政府的行业控制行为以及农民工自身知识水平的限制，农民工从 事的行业多为建筑施工、井下采掘、环卫清洁等有毒有害的行业，因此发 生职业病和工伤事故的机率很高。近两年煤炭采掘发生了很多起安全事 故，每次死伤都是几十甚至上百，这其中很大部分都是来自农村的农民工。 据国家安全生产监督管理局统计，“全国每年因工伤致残人员近7 0 万。其 中农民工占大多数。农民工从业人数较高的煤炭生产企业，每年因事故死 亡6 0 0 0 多人。”。而且农民工的工作时间常常不稳定，超时工作的情况非 常普遍但通常雇主不会付给农民工加班费，有的甚至以押扣证件或者工资 来强迫农民工加班。 ( 三) 农民工就业成本高 由于政府对农民工进城实行证卡管理，加上一些地区对取消农民工进 城限制的政策阳奉阴违，因此农民就业以前往往需要办理各种证卡。例如 ( 身份证、外出人员就业登记卡、( 婚育证明、( ( 暂住证、就业证、 燃证等，这些都需要交一笔钱。据调查，“深圳市一年仅为农民工 办证就从农民工身上拿走1 0 亿，武汉市一个小小的派出所，一年就可以 从农民工的收费中分到i 0 0 万左右。”。 ( 四) 农民工的社会保障待遇和公共服务缺失 我国目前的社会保障制度和公共服务制度是与户籍制度紧密联系的， 农民工一般被排除在城市社会保障网络之外，就农民工从事的职业来看， 工伤保险是现实地关系到农民工切身利益的，但是，这项目前唯一没有政 策和制度障碍的保险项目农民工的参保率仍然很低。在公共服务的享有方 面，农民工更是不可及目前农民工子女就学、居住条件、医疗卫生等问 题都急待解决。 ( 五) 农民工维权困难重重 农民工是社会的弱势群体，他们的维权是一种弱势与强势的对抗。解 决纠纷嘬有利的因素可以概括为精力、金钱和社会地位，但无论其中哪一 个方面对于农民工来说都是一种奢侈品。在追溯农民工维权困难的原因 中，人们总免不了要将农民工缺乏权利意识列为主要的一条，当然农民工 。国务院研究室课题组：中国农民工调研报告第1 2 页。 。唐亮：“八大问题困扰民t ”，南方网( 2 0 0 3 年3 月1 1 日1 。转引自郭美德：“加强对农民工的行政保护” 毕中帅范大学硕士学位论文，2 0 0 4 年5 月，第8 页。 6 总体文化水平不高是事实，但权利意识应该是一种朴素的认识，是对“某 些根本的东西应按照一个人自己的意志来保有和处理”。的感受，农民工 肯定不缺乏这种意义上的“权利意识”，笔者始终认为他们缺少的是对制 度性规定的了解，有些时候即使他们了解自己为法律所保护的权利，但在 权衡保护这些合法权益需要付出的过大的成本时选择了放弃。 第二章农民工权益保护途径比较分析 一、农l l , - r 权益的私力保护和社会保护 ( 一) 农民工权益的私力保护及其局限性 对于私力保护不同国家甚至不同地区都有不同的理解，但其中可以提 炼的共性体聊在不借助于体制性规则，依靠自己的力量实现权利或解决纠 纷。它至少应该包括两个方面：法律允许范围以内的私力保护和法律允许 范围以外的私力保护。法律允许的私力保护通常表现为矛盾双方的交涉、 和解，其实现的基础应该是双方处于一个相对平等的地位，都有与对方讨 价还价的资本；而法律允许n s , j , l - 的私力保护则表现形式颇为多样，但多采 用暴力、威胁的形式使对方屈服。 农民工本来就是社会中的弱势群体，又缺乏利益代表组织，他们自己 根本无法取得与资方交涉、和解的资本，他们的私力保护通常采取第二种 方式一一法外救济，而这种方式往往不仅救不了农民工反而把他们推向了 犯罪的深渊。“从目前清况来看，根据犯罪对象的不同，农民工犯罪有两 种表现形式：一为相对人确定的犯罪，即犯罪对象为实施先行主动攻击的 人，主要是用人单位负责人，集中在使用农民工较多的建筑施工、制衣、 餐饮等行业及私营企业、劳动密集型企业和- i - f s z 商户。犯罪的主要诱因 多为客观的，二为相对人不确定的犯罪，即犯罪对象为一般公民，此类犯 罪的主要诱因大多是主观的。”。通常是一种对社会的报复。这正印证了美 国著名的农民研究专家詹姆斯c 斯科特研究指出的“贫困本身不是农民 反叛的原因；只有当农民的生存道德和社会公正感受到侵犯时，他们才会 奋起反抗，甚至铤而走险。而农民的社会公正感 a - 其- 对剥夺的认知和感受， 根植于他们具体的生活境遇，同生存策略和生存权的维护密切相关。”。 。( 美l 波斯纳：法理学问题，苏力译，北京：中国政法大学出版杜，2 0 0 2 年版，第4 1 4 页 。刘雯、李文明：农民工“自救式犯罪”分析，社会，2 0 0 4 年第6 期，第4 6 页。 。f 美l 詹姆斯c 斯科特：农民的道义经济学；东南砸的反叛与生存，程立显、刘建等译，南京：译林出 7 近几年，经济的高速发展更加凸现了劳资矛盾。而劳资矛盾的焦点又 集中在劳动报酬的支付上，在讨薪的方式上，农民工往往采取一种更为极 端的方式一一自杀。此类案例常常见诸报端，徐昕教授曾做过一个统计， 在他收集的2 0 0 2 到2 0 0 5 年中的8 2 个农民工自杀讨薪案例中，真实自杀 与自杀姿态之比为3 4 ：4 8 ，讨薪成功率为3 5 ，自杀死亡的有1 0 名，死 亡案例中讨薪成功者仅有2 名。生命是宝贵的，生存权是最基本的权利， 农民工们付出了生命的代价却鲜能换回自己应得的报酬，这不能不说是一 种现实的悲哀，当然也从另一个角度说明农民工在私力保护上的无力。 ( 二) 农民工权益的社会保护及其局限性 社会保护是通过各种社会棚，构，第三方力量对农民工提供保护。具体 包括工会、慈善组织、新闻媒体等等。工会作为劳动者的自愿联合体本应 该成为农民工利益很好的代言人，从早期工业发达国家的经验中我们也可 以发现，农民转化为产业工人以后首先获得了联合的权利，进而获得了为 权利抗争的集体力量，但我国目前在农民工身上仍看不出这种联合的趋 势。实践中，不仅很多企业拒绝农民工加入工会，甚至有些企业，尤其是 私企、外企更是无视( ( 工会法的规定，公开抵制组建工会。即使在组建 了工会的很多企业，由于工会的经费来源、工作场地、组成人员都依附于 企业，使得企业工会组织难有作为，甚至被架空。各种慈善组织由于针对 性较强，其中能够惠及农民工的并不多；新闻媒体在当今时代对社会的影 响已经越来越大，虽然经常也有关于农民工的报道见诸报端，但都多为一 些大“事件”，媒体对农民工整体的关注仍然不够，更多情况是农民工主 动找到新闻媒体寻求帮助。当然新闻媒体也好，工会也好，在现有体制下 都只是一种社会的声音，他们缺乏的实体权利处分权使得他们所维护的权 利的实现很大程度还得依赖于行政机关或者司法机关的处理。因此，社会 保护对于农民工来说i 仍具有相当大的局限性。 二、农民工权益的公力保护 所谓农民工权益的公力保护指运用公权力对农民工的权利进行保护， 以传统的公共权力划分标准，我们将公枳力保护也分为立法保护、行政保 护和司法保护。三种保护方式又以行政保护为最佳，这将在以下的论述中 重点论证，这里先研究立法保护和司法保护。 版社，2 0 0 1 年版，第1 、3 2 2 页。转引自中国社会科学院农村发展研究所编：聚焦“三农1 ，北京：社 会科学文献出版社，2 0 0 6 年版，第5 8 - 5 9 页。 。参见徐昕教授个人博客上为权利向自杀转型农民工的以死抗争一文的附表。 8 ( 一) 农民工权益的立法保护及其作用评析 从立法保护本身的特征来看，立法尤其是高层次的立法起的都是一个 总揽全局的作用，它是一种事前保护，针对普遍隋况但不关注具体事件， 法律的稳定性也制约着它随着现实情况即时做出变更。我国立法法也 规定立法的程序要经过提案，审议、通过和公布，其中有的还需要听证。 一部法律从提出到正式公布往往需要几年的时间。立法保护可以把农民工 的权利以及实现方式通过法律方式确定下来并赋予法律的权威，使其成为 执法和司法的依据，这是其他保护方式所不可比拟的，但不可否认的是目 前对农民工保护这方面，立法保护彰显的力度确实还不足，而且在法律的 具体规定上也存在诸多缺陷。 通观我国劳动立法，可以说我们已经建立起了一套以宪法为中心的劳 动法律体系，但是作为当然劳动者的农民工受到立法保护的状况却不容乐 观，在涉及农民工的立法中，( ( 劳动法立法层次最高，但是这部法律却 是缺陷重重。( 劳动法第十六条规定：劳动合同是劳动者与用人单位确 立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合 同。并在此基础上对订立和变更合同、无效合同等等情况做了相应的规庭， 但遗憾的是对没有签订合同的情况如何处理以及事实劳动关系如何认定 却只字未提。在实际情况中，雇主为了降低工人成本，恶意逃避责任往往 不与农民工签订劳动合同，2 0 0 4 年劳动保障部对4 0 个城市的抽样报告显 示，农民工劳动合同的签订率只有1 2 5 ，这不仅意味着劳动法对签 订劳动合同的规定对农民工来说毫无意义，而且当农民工在用工期间权利 受损的话更是无法可依。劳动法制定的目的应该是对劳动者的保护， 但在法律责任的规定上却比较宽松，多以行政处罚为主，具体的处罚也规 定不祥，各地具体差异很大，这无疑是对侵害行为的一种纵容。另外对劳 动争议的处理( ( 劳动法确立了先调解( 可选择) 、再仲裁( 必经) 、再诉 讼的处理模式。这种耗时费力的方式对各种资源都缺乏的农民工而言不亚 于是对救济权利的剥夺。再者，劳动法对劳动仲裁的时效规定是6 0 日， 且以书面方式提出。很多农民工根本不知道有时效的规定，再加上有些雇 主故意以协商、私了来拖延时间，使农民工即使想通过仲裁或是诉讼的途 径解决也因诉讼时效已过而不可为之。另外与农民工切身利益相关的工 伤保险条例第六十条规定：未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤 的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 但是用人单位在工伤保险都不愿意为农民工交纳的情况下，在没有强制执 行的制度约束下我们如何能指望他们能按照该条例规定的标准支付费用。 在维权方面，农民工作为社会弱势群体，当然应该享有法律援助的权利， 但是现有的法律援助条例却因为审查范围、审查标准的限制将很多需 要帮助的农民工拒之f l 夕1 。 如果说法律规定的缺陷会导致行政机关不良地实施行政管理，司法机 关会不良地进行裁判，那么立法的不作为导致的直接是权利保护的无法可 依。目前农民工的社会保障、医疗保障、子女入学、个人职业培训等问题 都处于法律的真空，学者们也在讨论是否有必要对农民工进行专门的立法 保护。虽然这个问题争议还很大，但是很多问题已经暴露出税们法律的空 白。 再进一步看如果说法律的缺陷和不作为还只是一种对农民工权利的 漠视的话，那么对农民工的各种歧视j 陛立法就更是对权利的侮辱。从农民 进城的限制打开以后，各3 电就陆续出台了各种以管制为出发点的规章和规 范性文件，例如前文已经提到的各种就业限制。值得欣慰的是这一情况目 前已经有所改观。从中央到地方都在下大力气清理各种对农民工的歧视性 规定并努力为进城务工农民提供方便。 ( 二) 农民工权益的司法保护及其作用评析 司法保护在任何国家都是权利保护的最后一道屏障。它追求的是正义 价值的体现，正因其对正义、公正的追求使其往往不能在效率上兼得。我 国的审判制度实行两审终审，劳动争议的司法处理机制更是实行特殊的一 裁两审。目前农民工的高发案件主要是工伤和劳资纠纷案件。对于工伤 案件还需要劳动行政部门先进行工伤认定，有些用人单位为了逃避责任往 往对劳动行政部门做出的工伤认定提起行政复议和行政诉讼，行政诉讼又 是一审、二审。只有当工伤认定最后被判决有效才能进入劳动仲裁程序 仲裁过后进入诉讼程序，又是民事一审、二审，当这些程序全部完成一般 需要一到两年，最后结果还不得而知。这些冗繁的程序害t 4 t j 衷应该是保证 案件的公正处理，但对于漂泊在异乡、靠打工养家糊口的农民工来说却成 。很多省份已经做出了一些变通规定，如荤庆市政府规定，凡是农民1 = 案件，一律免于审查经济困难条 件。这种现象周然是好的，但从另一个方卣也表现出法律规定与现实需要的脱节。 o 由于在我国劳动争议仲裁是强制性的，是劳动争议诉讼的必经程序，同时也由于其本身具有的准司法 性，因此在这里列入司法保护进行论述。 。国务院研究室课题组：中国农民工调研报告，第1 9 4 页 1 0 为他们无法承受的负担，甚至成为阻却他们受到司法保护的障碍。如果说 披荆斩棘能够达至救济的结果，很多农民工还是会选择司法保护的，但现 实的情况却是繁杂的程序实现的却可能很多是不公正的结果。西方发达国 家司法的权威是树立在人们对司法的信仰之上的，而我们对于司法的质疑 往往大过对司法的信任。对司法的不信任也使得很多农民工在遇到争议时 尽量避免走司法程序。 其次，我国民事诉讼举证责任实行谁主张谁举证。现实中很多用工单 位一不与农民工签订劳动合同二不为其交纳任何社会保险。农民工根本无 法证明与用工单位存在劳动关系或事实劳动关系。总的来说农民工的证据 意识不强，出现劳动争议以后很多关键的证据他们也无法提交。工友或证 人也往往考虑到自身利益不愿作证，。有些医院也因为农民工拖欠医疗费 用而拒绝出具医疗证明，再加上用工单位故意毁损证据，农民工即使进入 了司法程序也可能因为证据不足无法获得司法保护。 另外，与司法保护联系紧密的法律援助制度由于其人力和财力的限制 在对农民工的保护上也未能够积极地发挥作用。“法律援助的经费一般都 列入当地的财政，但是各地财政在预算法律援助经费时，只是根据本地人 口基数进行核拨，而为农民工维权这一大块法律援助经费缺乏政策依据， 实际上各地是在使用常住人1 2 的法律援助经费办理外来农民工的法律援 助案件。”。在人员配置上更是捉襟