（国际法学专业论文）wto争端解决机构的司法能动主义.pdf

摘要 摘要 w t o 争端解决机构发挥过巨大的作用，然而时至今日，专家组和上诉机构 在争端解决中的司法能动主义行为招致了许多成员方的不满。随着全球一体化 进程的进一步深化和世界经济的日益发展，w t o 争端解决机构处理争端的性质 也日趋复杂，许多看似贸易性质的争端其实越来越多地涉及到了环境保护、劳 工保障等方面的问题。在争端解决机构解决争端的过程中，许多和争端没有直 接利益关联的组织主动向专家组、上诉机构提交意见，阐述其观点并提醒争端 解决机构在最终的裁决中考虑涉及人类健康、环境保护等方面的因素。争端解 决机构是否接受这些不请自来的意见? 是否在对争端的裁定中考虑其意见? 这 些问题给w t o 争端解决机制带来挑战。 本文通过分析专家组和上诉机构在w t o 一些案例中的能动主义司法行为 来分析w t o 争端解决中司法能动主义的作用。结合一些具体案例，分析w t o 争端解决中的法解释哲学对中国的借鉴意义，以利于正确地理解规则，并保护 中国应有的权益。提出辩证的看待w t o 中司法能动主义，法律的精髓在于平衡， 既要保持司法能动主义的一定空间，又要强调司法克制主义对其的约束作用。 关键词：司法能动主义；法庭之友；非贸易价值 a b s t r a c t a b s t r a c t t h e r ei sal o td i s c o n t e n tf r o mt h em e m b e r st h a ta i m e da tt h ej u d i c i a la c t i v i s mo f e x p e r tg r o u pa n da p p e a li n s t i t u t i o ni nd i s p u t es e t t l e m e n t ，t h o u g hi t h a sp l a y e dah u g e r o l eb e f o r e w i t ht h ef u r t h e rp r o g r e s so f t h eg l o b a li n t e g r a t i o na n dd e v e l o p m e n to f t h e w o r l de c o n o m i c ，t h ek i n d so ft h ed i s p u t e si nw t od i s p u t es e t t l e m e n to r g a n i z a t i o n t e n dt om o r ec o m p l e x ，m a n yd i s p u t e ss e e m sa st h et r a d er e l a t et ot h ee n v i r o n m e n t p r o t e c t i o n ，l a b o rr i g h t sg u a r a n t e e ，a n d s oo n d u r i n gt h ed i s p u t e sr e s o l v i n go ft h e w t od i s p u t es e t t l e m e n to r g a n i z a t i o n ，m a n yo r g a n i z a t i o n st h a th a v e n od i r e c t i n t e r e s ta s s o c i a t i o nw i t ht h ed i s p u t e ss u m m i tt h e i ri d e a so fr e m i n d i n gt h ed i s p u t e s e t t l e m e n to r g a n i z a t i o nt oc o n s i d e rt h eh u m a nh e a l t h ，e n v i r o n m e n tp r o t e c t i o ni nt h e f i n a la d j u d i c a t i o nt ot h ee x p e r tg r o u pa n dt h ea p p e a lo r g a n i z a t i o n s h a l lt h ed i s p u t e o r g a n i z a t i o na c c e p tt h eu n i n v i t e da d v i c e ? a n dc o n s i d e ri t i nt h ef i n a la d j u d i c a t i o n ? t h e s eq u e s t i o n sa b o v eb r i n gc h a l l e n g e st ot h en e wf o u n d e dw t 0d i s p u t es e t t l e m e n t o r g a n i z a t i o n t h i sp a p e ra n a l y z e st h er o l eo fj u d i c i a la c t i v i s mt h o u g ht h ea n a l y s i so ft h e j u d i c i a la c t i v i s mb e h a v i o ro ft h ee x p e r tg r o u p a n da p p e a lo r g a n i z a t i o ni ns o m ec a s e s o fw t o c o m b i n e dw i t hs o m ec a s e sa n da n a l y z et h er e f e r e n c es i g n i f i c a n c eo ft h e e x p l a i np h i l o s o p h yo fr i g h t e o u s n e s si nw t od i s p u t e ss e t t l e m e n tt oc h i n a ，i ti sa v a i l t ou n d e r s t a n dt h er u l e sa n dp r o t e c tt h ei n t e r e s t st h a tb e l o n g sc h i n a t h ed i a l e c t i c a l v i e wo f j u d i c i a la c t i v i s ma n dt h eq u a l i t ya s s e s s m e n to ft h es y s t e ma y en o tr e a l i s t i c ， t h ee s s e n c eo fl a wi sb a l a n c e ，a n dw es h o u l dn o to n l yr e s e r v es o m es p a c ef o rt h e i u d i c i a la c t i v i s m ，b u ta l s oe m p h a s i z et h ec o n s t r a i nf u n c t i o no f t h ej u d i c i a lr e s t r a i n t k e y w o r d s ：j u d i c i a la c t i v i s m ；f r i e n d so f t h ec o u r t ；n o n t r a d ev a l u e i i 第1 章引言 第1 章引言 司法能动主义指法官在审理案件时，对法律没有明确规定的地方发挥自己 的主动权来解释法律。w t o 争端解决机构的司法能动主义是指w t o 专家组和 上诉机构在争端解决实践中对w t o 协定中存在的模糊、漏洞、空白之处进行解 释。 w t o 争端解决机制曾被誉为w t o “皇冠上的明珠”，然而目前由于w t o 上诉机构存在一系列敏感问题，如法庭之友、非贸易价值上的偏激立场，招致 了学者以及成员方对w t o 争端解决机制的担忧。 w t o 司法机构的司法能动主义是历史之必然。究其原因主要有：w t o 争 端解决机制在观念上和制度上都存在缺陷。w t o 中的条款是成员方在谈判时 妥协的结果，条约的用语大多含糊致使w t o 司法机构在审理案件时处于一种进 退两难的尴尬境地。 w t o 的司法能动主义有它存在的价值，对于我国来说，了解w t o 争端解 决机构的现状和发展，可以为我国以后参加w t o 争端实践作指导，并在一定程 度上预测裁决的结果。 全文3 万多字，正文部分可以划分为四章： 第一章引言 本章简单介绍本文的框架结构以及写作思路，指出w t o 争端解决机构司法 能动主义之必然，希望通过对w t o 争端解决机构的了解，为我国以后参加w t o 争端实践作准备和指导。 第二章司法能动主义概述 本章首先介绍了司法能动主义在国内法上的一般概念。在此基础上，进而 界定了w t o 争端解决中司法能动主义的含义，w t o 争端解决实践中司法能动 主义产生的背景，同时指出司法能动主义与司法克制主义是两个既有区别又有 联系的概念。 第三章w t o 争端解决机构的司法能动主义的主要表现 本章从法庭之友问题和非贸易价值问题着手，阐述了司法能动主义在w t o j o h nb a g o s t a ，n a v i nj o n e j a ，a n dm i k h a i iz e l d o v i c h ，w t od i s p u t es e t t l e m e n t ：t h es y s t e mi sf l a w e da n d m u s tb ef i x e d ”，t h ei n t e r n a t i o n a ll a w y e r ，v 0 1 3 7 ，n o 3 ，2 0 0 3 ，p 7 1 第1 章引言 争端解决实践中的表现。首先，简单介绍了法庭之友的概念、特征、介入w t o 争端解决机制方式等问题，通过对w t o 中法庭之友问题的发展轨迹的描述，发 现w t o 准司法机构的司法能动主义逐渐增强。此外，随着全球经济联系日益密 切，许多像环保问题、劳工问题等非贸易价值问题被引入w t o 多边贸易体系， 因此w t o 争端解决机构处理争端的性质也日趋复杂。在w t o 准司法机构处理 争端解决的过程中，许多和争端实践没有直接法律利益关联的私人和团体主动 向专家组、上诉机构提交意见，阐述其观点以及提示在最终的裁决中争端解决 机构应该考虑涉及环境保护、人类健康等方面的因素。对于这些不请l h 来的意 见争端解决机构是否应该接受? 能否在处理争端实践中参考它们所提交的意 见? 显然法庭之友的这些问题给w t o 争端解决机制带来挑战。 第四章w t o 争端解决中司法能动主义的综合影响及其对中国的启示 本章回归到宏观方向，要看到w t o 中司法能动主义的作用既有合理的积 极作用也有不合理的消极作用。结合一些具体案例，分析w t o 争端解决中的法 解释哲学对中国的启示。随着参与w t o 争端的增多，中国应加强对g a t t w t o 既往案例的研究，以利于正确地理解规则，并保护中国应有的权益。 结语部分指出w t o 争端解决机构司法能动主义存在之必然，提出我们应该 正视w t o 中的司法能动主义，w t o 争端解决机构在处理争端案件时既要维持 适当的司法能动主义，又要严格遵循司法克制主义的约束。 第2 章司法能动主义概述 第2 章司法能动主义概述 2 1 司法能动主义的生存环境 2 。1 1 发达国家的司法能动主义 在西方发达国家英美法学家对司法能动主义的理解各有千秋。布莱克法律 词典对“司法能动主义”的定义是：“一种司法哲学，促使法官无须严格遵循 先例；或者一种进步的社会政策，使法官在上诉审中可以突破原本应受到的限 制。”所谓司法能动主义( 又称司法能动性、司法积极性) 是对法官在司法审 判过程中司法行为的评价，具体指的是法官在审判案件过程中遇到法律没有规 定或者没用明确规定的地方，法官应该发挥自己的能动权来审理案件，而不是 以法律无规定为藉口回避案件，并且通过自己的司法能动权来保障人们的平等 权利义务关系。享有司法能动权的法官应当依法适当发挥自己的能动权，将抽 象的法律具体化进而维护社会的正义。司法能动主义主要体现在以下几方面： 倾向于弱化遵循先例原则；倾向于扩大职权，改变程序限制；倾向于自己的价 值判断；倾向于做出宽范围的判决意见；倾向于司法权优于立法权和行政权。 西方司法能动主义以美国联邦最高法院为代表。美国的宪政体制是三权分 立，分权制衡。1 8 0 3 年美国联邦法院马歇尔大法官在“马伯里诉麦迪逊”一案 中，确立了联邦最高法院的违宪审查权，但联邦最高法院的法官仍由总统提名， 并由议会批准产生，因而最高法院拥有了通过司法审查对议会和总统进行制约 的权力。 当然之所以赋予联邦最高法院司法审查制度，是希望通过行政权、立 法权、司法权之间的相互制衡，遏制公权力滥用，防止专制集权对公民权益的 侵害。同时联邦最高法院享有宪法解释权，使得美国的法官在审理案件的过程 中不仅可以选择性吸收宪法原则，还可以能动的解释宪法以符合社会的变化发 展，甚至以正当的理由，在必要和适当的时候推翻先前的惯例。 美国法中的司法能动主义是指法官在审理案件的过程中摆脱对司法判例的 严格遵从，将自己的个人价值观、公共政策的指引以及其他因素作为审理案件 。b r y a na g a r n e re d ，b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ( s i x t he d i t i o n ) ，w e s tg r o u p ，1 9 9 9 ，p 8 5 0 李慈文浅谈行政审判中能动司法的运用阴广西法院网2 0 1 1 年1 0 月1 5 日访问 求美羽。w t o 争端解决中的司法能动主义【d 】厦门大学2 0 0 9 p 3 3 第2 章司法能动主义概述 的指导并做出判决，通过限制某些先例或立法来保护个人权利。此时，司法机 关对法律的解释不应该严格执行先例或现有成文法，而应以可持续发展为目标 回应时下的社会现实和社会演进的发展趋势，以现行的社会政策为导向，指引 社会的变革。司法能动主义是法院对法律进行解释从而对法律进行了创新。山司 法能动主义指法官在审理案件，涉及具体案件价值争议时以实现正义为目标， 依据个人的观点对案件作出裁判，尽管这种裁判有时也会超越立法的规定，但 法官的这种司法能动主义行为是对时下价值判断的本能反应。 2 1 2 中国的司法能动主义 司法能动主义主要由法官在司法审判活动中的自由裁量权来体现的。在我 国，司法能动主义主要体现在法官的裁决要受到最高人民法院的大量抽象性司 法解释指引，这种本土气息的司法能动主义也引起了很大的争议。其实大陆法 系国家作为成文法国家，法律的解释权应由立法机关掌控，禁止司法造法，但 由于法制不健全、立法条文的粗略，滞后性、社会的复杂性等状况，使得立法 机关难以应付这些繁杂的问题，而法官面对复杂而又无法可循的案件又不能回 避，且必须对某些法律进行解释才能审理案件，久而久之，尽管法官的解释权 没有得到承认，但是在事实上，法官还是掌握了定的法律解释权。 法律条文的抽象性和滞后性使得法律不可能满足所有的案件审理。因此， 法官根据个别案例挑选正当的法律来审判案件也是存在的。在我国，最高人民 法院享有发布规范性法律解释的权力，最高院的司法解释权是为了尽可能地统 一法律的解释，限制法官在司法审判过程中的自由裁量权。由于我国法律比较 粗陋、简单再加上法律没有赋予法官自由裁量权，使得法官在审判案件时为寻 找正当的法条而不得不发挥司法能动权。在我国司法解释存在的目的，并非为 了扩大法官的自由裁量权，而是为了满足社会现实的需要。然而法规和法官司 法能动权之间存在一个屏障司法解释，这个屏障通过减少该法规的抽象性， 明确法律规范含义的目的，来限制法官的司法能动权。建国初期，我国法律体 制基本上是零，有限的立法不能满足社会生活中的法律纠纷的处理，法律规范 就无法给法官审理案件提供准确的导向，而且当时我国法官素质整体较低，为 了解决审判工作，最高人民法院不得不发布了一些规范性的法律解释来弥补立 。薛波元照英美法词典【m 】法律出版社2 0 0 4 p 7 4 8 。魏胜强谁来解释法律关于我国法律解释权配置的思考叨法律科学2 0 0 6 ( 6 ) p 2 3 4 第2 章司法能动主义概述 法的欠缺与不足。最高法院发布司法解释正体现其自身的司法能动主义。 1 9 8 1 年6 月1 0 日全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议赋予了 最高人民法院及最高人民检察院就审判工作和检察工作中具体应用法律、法令 的解释权。自1 9 8 1 年至今，最高人民法院发布了上万个司法解释。虽然最高 人民法院披上了合法的外衣对法律进行解释，但其法律解释的正当性还没有被 人们所接受。成文法的局限性与社会发展之间的张力使得最高人民法院的司法 解释得以生存并逐渐强大起来成为立法重要组成部分。从某种意义上说司法解 释填补了现行法律之不足，但是在完善司法体制，指引法律实施，维护社会正 义方面，司法解释没有起到其本身应有的作用，且无法证明其正当性。总之， 最高人民法院的司法解释尽管阻碍了我国法律体制的正常发展，但也为我国法 制建设的完善起到了非常重要的作用。 我国像其他大陆法系国家一样，最高院没有权力创制规则，即使参照判例 来创制规则也是法律所不允许的。为适应社会的复杂性，我国最高院突破了传 统大陆法系的规定，不仅发挥了司法解释权，而且将其拥有的司法解释权发挥 到了“极致”由单纯的司法解释延伸到规则的制定( 实体规则以及程序规 则都包括在内) ，甚至对个别案件的裁判进行指引，最高院司法解释权的扩张是 对社会现实的本能回应，形成了具有中国特色的法律制度。我国实行的是二审 终审的审级制度，最高法院很少有案件可以审理，而绝大数案件又集聚在中级 人民法院审结，因此全国人大常委会站在维护法制统一的基础上，针对现实的 考虑赋予了最高人民法院司法解释权。最高人民法院的司法解释权由最初的解 释法律发展到规则的大规模创制甚至做出了与法律相冲突的规定，是我国司法 权无限扩张及立法权行使缺位的必然结果。 2 2w t o 争端解决机构的司法能动主义 2 2 1w t o 争端解决机构的司法能动主义产生的背景 在w t o 体制正当性遭受争议的背景下探讨w t o 司法能动主义，才能比 较准确地理解w t o 体制下的司法能动主义问题。 。张榕司法能动性何以实现? 以最高人民法院司法解释为分析基础叨法律科学：西北政法学院学报 2 0 0 7 ( 6 ) p 5 张榕司法能动性何以实现? 以最高人民法院司法解释为分析基础 j 】法律科学：西北政法学院学报 2 0 0 7 ( 6 ) p 4 5 第2 章司法能动主义概述 乌拉圭回合谈判结束w t o 成立之初，学界对w t o 司法实践的看法很是满 意，w t o 争端解决机制曾被誉为w t o “皇冠上的一颗明珠”。学者们认为g a t t 的缺陷将会被新出现的w t o 争端解决机制所填补。w t o 部长级会议也对w t o 争端解决机制充满了信心：“我们认为d s b 在头两年里正丰富有效地运行着 我们相信随着d s b 处理争端方面经验的增长，w t o 争端解决机制的效力和可信 度将会提升。” 但时至今日，w t o 却正在面临着无法想象的批判，主要是围绕着w t o 争 端解决机构中司法能动主义这问题展开的。专家组和上诉机构的司法能动权 侵犯了w t o 成员方权利义务的平衡，给成员方增添了一些额外的义务，引起许 多成员方的不满。w t o 争端解决机构属于w t o 体制的司法机构，因此w t o 争端解决机构在审理争端案件时，最基本的司法行为要符合w t o 协定以及d s u 的要求，尤其是d s u 第3 条第2 款的规定即d s b 的建议和裁决不能增加或减少 所涉相关协定所规定的权利和义务。w t o 争端解决机构发挥司法能动主义是有 原因的w t o 存在多方面的缺点： 首先，w t o 决策机制在效率和民主之间是僵局。由于w t o 决策是以全体 一致的方式进行，但现实中w t o 无法让所有成员达成共识，因此w t o 体制无 法快速产生无异议的决定。 其次，w t o 组织机构系统失衡。w t o 意图跨越传统贸易领域，延伸至环 境保护、劳工标准等非贸易价值领域，而由于问题的复杂性，保持成员方权利 义务平衡的困难性是w t o 面临的新的挑战。再加上法庭之友问题被引入w t o 后，w t o 争端解决机构更加无法站在一个公正的立场上处理成员方的权利义务 问题，于是w t o 体系受到了猛烈的攻击。 此外，w t o 面临着抽象的意识形态领域的批判。这些批判主要是指w t o 争端解决机制程序繁杂、效率低、诉讼成本高，而且w t o 被大国操纵，利用争 端解决机制程序拖延时间，让对方失去机遇和市场。例如，在美国汽油销售案 中美国以绿色贸易保护人类健康和环境为借口，其实际目的是保护国内炼油企 业，最终该案件审理期间长达2 年半，使对方失去了有利的市场机遇。最后， 即使胜诉，发展中国家很难找到一种合理措施，使发达国家承担在败诉时本应 承担的义务。因此，应尽快建立快速争端解决机构作为重要国际组织。 。“w y o ，s i n g a p o r em i n i s t e r i a ld e c l a r a t i o n ”，w t o d o c w t m i n ( 9 6 ) d e c ，1 8d e c e m b e r1 9 9 6 h t t p ：w w w 1 a w - l i b c o m 1 w 1 w _ v i e w a s p ? n o = 1 5 0 3 & p a g e = 62 0 1 2 年2y j1 2 号访问 6 第2 章司法能动主义概述 最后，w t o 存在民主缺失。w t o 的主要参与者是一国的行政机构，导致 其中的争端解决程序缺乏市民社会的参与。这样，在争端解决中由于缺少公众 信息和市民社会的影响，就会缺乏足够的民主参与和普遍同意。其实乌拉圭回 合谈判中就没有公众参与，后来的w t o 法很大程度上是由专家组和上诉机构来 实现的，使得w t o 法这一发展方式较g a t t 更加闭塞。尽管w t o 司法机构的 裁决可能影响到个人和非政府组织的利益，但由于w t o 争端解决的政府间性 质，它们根本没有机会表达自己的观点。再加上d s u 中规定了反向协商一致规 则，使得专家组和上诉机构报告很容易通过，成员方却无计可施。专家组和上 诉机构往往不适当地认定贸易价值胜过非贸易价值。w t o 在推动世界经济一体 化方面起到了非常重要的作用，但它本身存在着缺陷。 2 2 2w t o 争端解决机构的司法能动主义 作为乌拉圭回合中的一项历史性交易、一个妥协性的产物，w t o 体制下 的争端解决机制较g a t t 争端解决机制下更加规范化、司法化和成熟化。w t o 争端解决机制中最大的制度变革就是专家组、上诉机构报告通过的反向协商一 致即只有d s b 成员一致反对才能阻止报告通过。这一制度使得专家组、 诉机构报告可准自动通过，弥补了g a t t 争端解决机制的先天缺陷。其次，专 家组、上诉机构独立于成员方，事实上具有一种司法独立的地位。另外，d s b 可以授权成员方进行中止减让、报复使得w t o 争端解决机制的裁决可被有关成 员方很好地遵守。 乌拉圭回合的谈判者对w t o 争端解决机制进行了近乎完美的制度设计，给 w t o 准司法机构做了严密的限制，其主要目的也是为了维护成员方在争端解决 机制中的权利义务平衡。首先，依据d s u 第3 条第2 款规定“w t o 争端解决 机制在其存在的首要目的就是为多边贸易体制提供可预测性和安全性，并且维 护各成员方在所涉w t o 相关协定项下的权利和义务之平衡以及在遇到w t o 法 规定空白或模糊之处应依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定。 d s u 的建议和裁决不能增加或减少所涉相关规定的权利和义务。”根据这一条 ”w t d s i5 2 r , p a r a 7 1 9t h ed i s p u t es e t t l e m e n t s y s t e mo f t h ew t oi sac e n t r a le l e m e n ti np r o v i d i n gs e c u r i t ya n dp r e d i c t a b i l i t yt ot h e m u l t i l a t e r a lt r a d i n gs y s t e m t h em e m b e r sr e c o g n i z et h a ti ts e r v e st op r e s e r v et h er i g h t sa n do b l i g a t i o n so f m e m b e ru n d e rt h ec o v e r e da g r e e m e n t s a n dt oc l a r i t h ee x i s t i n gp r o v i s i o n so f t h o s ea g r e e m e n t si na c c o r d a n c e w i t hc u s t o m a r yr u l e so f i n t e r p r e t a t i o no f p u b l i ci n t e r n a t i o n a ll a w r e c o m m e n d a t i o n sa n dr u l i n g so f t h ed s b c a n n o ta d dt oo rd i m i n i s ht h er i g h t sa n do b l i g a t i o n sp r o v i d e di nt h ec o v e r e da g r e e m e n t s ( e m p h a s i sa d d e d ) 第2 章司法能动主义概述 款的规定可以认为w t o 专家组和上诉机构拥有了解释w t o 协定的权限。其次， 依据d s u 第3 条第9 款规定：d s u 不能损害各成员方通过一项为诸边贸易协定 或w t o 协定的所涉相关协定项下的决策方法，寻求对所涉相关协定规定的 权威性解释的权利。那么什么是权威性的解释呢? 根据w t 0 协定第9 条第 2 款的规定，部长级会议和总理事会享有通过对w t o 协定和多边贸易协定所作 解释的排他性权力，这就意味着部长级会议和总理事会享有的是排他性的立法 解释权。因此上诉机构不应对w t o 协定条文做确定的解释，而且w t o 协定中 所援引的国际公法解释的习惯规则就是维也纳条约法公约，从维也纳条约 法公约的规定来看，w t o 司法机构只有在w t o 约文不明时，按条约的目的 和宗旨以明确约文含义时方可发挥司法能动性。这样看来，w t o 司法机构几乎 没有了发挥司法能动主义的余地，但是w t o 协定的特殊性使得w t o 司法能动 主义的倾向尤其明显。由于w t o 协定是各成员在乌拉圭回合妥协谈判的产物， 致使w t o 很多条文都是抽象性的原则，模糊、冲突、空白比比皆是，因而为 w t o 司法机构在司法活动中不恰当地发挥司法能动主义埋下了祸根。 国际裁判中不存在“遵循先例”原则，然而上诉机构却给予先前的裁判以 很大程度的尊重。在国际法中，先例有一定程度的说服力，但是没有约束力。 在具体的条约解释实践中，上诉机构却一直在努力确立自身裁决事实上的先例 地位。此外，在虾海龟案中上诉机构在解释“可用竭自然资源时”参照了 1 9 7 3 年濒危野生物动植物物种国际贸易公约这种援引外部国际法规则来检 测成员方的行为提供了解决贸易、环境平衡的方法。同时是对部长级会议和总 理事会立法解释权的挑战。司法能动主义认为专家组和上诉机构在解释有关 w t o 协定时，可以对条文的模糊、漏洞和空白之处在一定程度上进行能动的创 造和补充。发挥司法能动主义有时会改变原有条文目的，忽略w t o 成员间的权 利、义务平衡；有时表现为无视司法克制主义哲学，在对有关协定进行解释时 没有给予国内机构对w t o 相关协定条文的解释以适当的尊重，并且忽视其中的 审查标准，造成了对成员方的自由裁量权的损害；有时突破一些程序问题的限 制，如政治问题原则、起诉资格等限制而作出裁决；有时表现为不尊重其他政 治决策者，通过主张对有关w t o 涉及机构平衡的案件行使管辖权，侵占本属于 w t o 行政、立法机构的权限；有时表现为为了迎合时下国际社会的价值取向， 通过对非贸易价值的引入来对法律进行解释，以此来回应国际社会时下的价值 王鹏w t o 争端解决机制司法能动的研究一上诉机构解释规则和审查标准为视角【d 】兰州大学2 0 0 9 p 2 4 8 第2 章司法能动主义概述 观和“呼声”。w t o 中司法能动主义的本质就是w t o 准司法机构在不同的价值 间寻找一个平衡点，如平衡非贸易价值与自由贸易价值的公众健康、环境保护 之间的问题；或体现了其追求的价值取向如自由贸易价值取向、注重w t o 法的 动态发展和完整性、关注w t o 法的宪政化发展等。 总之，w t o 争端解决机构发挥的司法能动主义引发了成员方的担忧，对司 法能动主义做一个精密、准确的定义，有助于我们更好地了解w t o 中的司法能 动主义。在学者们对w t o 中的司法能动主义理解的基础上，笔者对w t o 的司 法能动主义下的定义是：w t o 的专家组和上诉机构在审判案件的过程中，为了 审结案件或者说为了达到一定的价值目标而超越自己的职权来解释w t o 法甚 至在w t o 法外创造法律。 2 3w t o 争端解决机构的司法能动主义与司法克制主义 法官在审理案件过程中面临法律与政策相冲突，法官应该站在一个中立的 立场，维持程序上的正义。司法克制主义最早出现在美国，即司法机关在司法 过程中“约束”自我，不应将个人价值观植入裁判。司法克制主义体现的是法 官在司法过程中对规则、立法以及政策的尊重，具有不可替代的优势。司法克 制主义通过形式正义来维护法制建设，从而保护社会的公平。 在司法克制主义者眼中，司法能动主义法官在处理争端案件时将自己的个 人价值观植入到案件审理过程中，将个人价值判断置于法律目的之上，w t o 争 端解决机制就会破坏成员方的权利义务之间的平衡，而且司法机构不恰当的司 法能动主义态度势必会影响法律的权威性和可预测性。最终导致成员方之间关 系的疏远，甚至威胁到w t o 争端解决机制自身的稳定性。 司法克制主义与司法能动主义的区别在于前者注重形式正义，后者注重实 质正义。司法能动主义认为对于一些急待解决的问题成员方无法通过协商一致 并签订条约的方式确定，因此成员方没有得到w t o 预期效果。随着世界经济交 往日益密切，国家间的纠纷也日益复杂，专家组和上诉机构只是简单的援引w t o 相关协定已经不能解决日益复杂的w t o 争端案件，而且专家组和上诉机构又不 是简单的审判案件，还要说明裁判缘由以及裁判的合法性，并且接受成员方的 审查，w t o 协定作为规则必须保持稳定，所以不能满足日益复杂的世界经济案 回程星红w t o 司法哲学的能动主义之维【m e 京大学出版社2 0 0 6 p 3 7 9 第2 章司法能动主义概述 情。从某种程度上说司法能动主义的产生也有其合理性，但是专家组和上诉机 构在审理w t o 争端解决纠纷的时候既不能忽视w t o 协定的存在，也不能随意 地进行发挥司法能动权。 2 4 小结 w t o 争端解决机制设计的目的是为了使w t o 司法机构在不增加或减损成 员方权利和义务的前提下解释有争议的w t o 条款，但由于w t o 协定条文自身 的模糊性以及w t o 司法机构被赋予的职能使得该目标难以实现。w t o 高效的 司法机制与低效的立法程序间的强烈不平衡迫使w t o 裁判机构在必要时不得 不进行造法，影响到成员方的权利义务平衡，从而使得争端解决机制正当性遭 受谴责。 w t o 中司法机构在争端解决实践中应如何适用法律会影响w t o 争端解决 机制正当性。w t o 专家组和上诉机构不能仅限于机械运用约文解释方法澄清 w t o 协定的条款，因为w t o 协定的模糊之处太多，其中大量的条约群间的关 系错综复杂。因此专家组和上诉机构在争端解决实践中，需要利用自己的价值 判断来解释一些模糊条文，这就是司法能动主义的具体表现，但是这种司法能 动主义不是完全自由的，必须在d s u 第3 条第2 款给予的范围内解释。w t o 专家组和上诉机构不能超越自己的权限，篡夺w t o 行政、立法机构的职权，奉 行了司法能动主义。 因此，为维护w t o 争端解决机制的正当性，专家组、上诉机构应以司法克 制主义约束自己。司法克制主义要求w t o 专家组、上诉机构在以下五个方面约 束自身司法权：( 1 ) w t o 专家组和上诉机构不应将自己的价值观植入争端案件 审理；( 2 ) w t o 专家组和上诉机构不应用个人政策观念影响争端解决实践案例； ( 3 ) w t o 专家组和上诉机构在处理争端解决实践中应避免司法造法行为；( 4 ) w t o 专家组和上诉机构不应用司法权力限制现实政治：( 5 ) w t o 专家组和上诉 机构应该严格遵守w t o 司法权限，不应篡夺其他w t o 立法决策机构和行政机 构的权力。 程星红w t 0 司法哲学的能动主义之维【m 】一e 京大学出版社2 0 0 6 p 6 0 1 0 第3 章w t o 争端解决机构司法能动主义的主要表现 第3 章w t o 争端解决机构司法能动主义的主要表现 3 1 法庭之友问题 3 1 1 法庭之友的定义和特点 3 1 1 1 法庭之友的定义 “法庭之友”最早产生在罗马法时代，当时，信息资料的贫乏，法学书籍的 稀少，“法庭之友”在某些需要专业知识加以判决的案件中起到了至关重要的作 用。“法庭之友”，英文为“af r i e n do f t h ec o u r t ”，拉丁文称之为“a m i c u sc u r i a e ” 简而言之，“法庭之友”就是司法机构以及当事方以外的组织及其个人。“法庭 之友”具体指在法官在审理案件过程中，一些与案件没有直接法律利益关系的 团体或个人主动向法院提出书面报告，其目的是为了向法官说明其对案件相关 法律争议的意见、清理模糊的法律规定、澄清立法意旨、并且通知法院关于案 件事实的真实情况等等，最终协助法院做出更公正地裁决。 依据法庭之友的定义，我们得知个人、团体甚至政府都有资格作为法庭之友 的主体向法院提交意见。 ( 1 ) 个人 个人作为法庭之友主体的条件有：首先不能是案件当事人；其次具备完全行 为能力。此时的个人，要么是因为判决结果会影响自身的利益；要么是因为自 己对案件感兴趣；要么就是因为接到法庭的请求才向法庭提交意见。如在微软 一案中，哈佛大学法学院的l a w r e n c el e s s i g 教授曾应法官的请求提供了有关反 垄断法如何适用软件产品的意见。当然，l e e a h o l l a a r 教授( 计算机教授) 仅因 为他对该案件感兴趣也向法庭提交了意见。 ( 2 ) 团体 作为社会团体的行业组织为了整个行业的利益在诉讼案件中向法庭提交意 见。例如在美国政府诉微软一案中，计算机通信协会、软件信息工业协会、数字 竞争创新工程都以法庭之友的身份向法庭提交支持美国政府的建议。 ( 3 ) 政府 曾炜论“法庭之友”在w t o 争端解决中的发展【j 】华南农业大学学报2 0 0 6 ( 3 ) p 1 5 何春华论美国的法庭之友制度 j 】冲国法院网2 0 1 2 年3 月1 3 日访问 1 1 第3 章w t o 争端解决机构司法能动主义的主要表现 英美法系国家的国内法为法庭之友的生存和发展提供了有利条件。美国法 庭之友的主体十分宽广，能成为法庭之友的，包括相关法律问题或事实问题的 专家，专业性非政府组织，甚至美国政府也充当了法庭之友角色。在美国，当 争议案件涉及到其他国家，国外政府也可以法庭之友的名义向法庭提交建议。 在1 9 7 8 年詹尼斯无线电公司诉美国一案中确立了法国政府可以作为法庭之友向 法庭提交意见的规则。 3 1 1 2 法庭之友的特点 首先，法庭之友在w t o 争端解决机制的操作还不成熟。由于法庭之友问题 在w t o 议定书、w t o 协定，d s u 都没有明确做出规定，导致在“汽油标准案” 和“荷尔蒙案”中仲裁机构没有接受法庭之友提交的报告。然而在“美国虾一 海龟案”和“美国钢材反补贴案”中，仲裁机构以d s u 的相关条文为法律依据， 认为自己有权利获取与争端有关的法庭之友提交的意见，以及争端事实应依据 的法律原则和规则，从而主导和制定争端解决程序。 其次，具有英美法系特色的法庭之友制度。英美法学家相信的不是抽象的 概念而是经验，他们追崇的是判例法，对案件的裁决采用的是遵循先例原则， 尽管在审理案件时，仲裁机构都有说明该做法仅适用于本案件特殊情况，但在 没有相反规定的情况下，w t o 专家组和上诉机构都可以遵循该做法。因此有理 由相信w t o 专家组和上诉机构可以在之后的争端解决实践中参照法庭之友在 之前案件中的做法，规范法庭之友报告的提交，并逐步发展为工作程序规则。 最后，具有大陆法系特色的法庭之友制度。在审判方式上，与英美法系国 家的对抗式不同大陆法系国家采用的是询问式法官主导着整个案件审理活 动的进行，法官作为中立的审判者，要主动开展搜集，调查和审查案件事实、 适用法律依据、证据来源等等。大陆法系国家的这种做法非常类似于w t o 争端 解决机制的仲裁机构的做法。也正因为如此，仲裁机构才对证据来源和案件事 实有一定的要求，才会遇到法庭之友的问题。 3 1 2w t o 争端解决机制的法庭之友问题 3 1 2 1 法庭之友介入w t o 争端解决机制的两种方式 根据上述论述我们知道法庭之友的主体是个人、组织、政府，那么这些主 何春华论美国的法庭之友制度叨中国法院网2 0 1 2 年3 月1 3 日访问 罗传钰w t o 争端解决机制中的法庭之友问题研究【d 】广西师范大学2 0 0 5 p 3 5 1 2 第3 章w t o 争端解决机构司法能动主义的主要表现 体是怎么介入w t o 争端解决实践的呢? 主要是通过主动、被动两种方式参加 的。当该案件的审理判决会影响到法庭之友自身的利益，或者说对该案件感兴 趣的时候，法庭之友就会主动向专家组提交申请报告。要么就是专家组负担过 重，为了提高审结案件的效率，专业知识匮乏的专家组就需要向某些具备专业 知识的个人或组织寻求帮助，要求其提供法庭之友援助。 3 1 2 2 法庭之友介入w t o 争端解决机制的过程 法庭之友是在英美法系国家的国内法中产生并发展的。1 9 9 7 年，美国最高 法院确立了法庭之友制度作为司法制度。在美国，法庭之友的主体甚至可以扩 展到与案件有利益关系的实体。其实法庭之友产生的目的是为了协助法官审理 案件，使案件的审理得到合法、公正的裁决。对于“法庭之友”的态度，w t o 司法机构经历了一个逐步演变的过程。专家组第一次遭遇法庭之友意见书是在 “美国标准汽油案”，当时专家组没有接受非政府组织提交的意见书。后来随着 国际上其他争端解决机构对法庭之友意见书态度的转变，似乎w t o 上诉机构也 受到了影响。 ( 1 ) 虾海龟案上诉机构 1 9 7 3 年濒危野生动植物物种国际贸易公约将海龟列入最高级别保护物 种。美国科学家发明了一种救活装置( t e d ) 该装置是为了防止捕鱼时顺带捕杀 海龟，并且价格不贵，效果很好。1 9 8 9 年美国为了推广t e d ，通过添设相关法 律来禁止进口伤及海龟的商业性捕虾所获产品。美国的禁止令使印度、巴基斯 坦、马来西亚以及泰国对美国出口的海虾受到禁止，在与美国按照w t o 争端解 决程序协商未果后，请求w t o 设立专家组审理此案。 该案涉及海龟保护问题，以及采用避免影响海龟生存的捕虾技术，美国的 禁止令得到了一些非政府组织的赞同。海洋保护中心、国际环境法中心、菲律 宾生态网络和环境基金公司向专家组提交了一份“法庭之友”报告。此外世界 野生物基金和国际环境法及发展基金也向专家组提交了一份。根据d s u 第1 3 条的规定：e a c hp a n e ls h a l lh a v et h er i g h tt os e e ki n f o r m a t i o na n dt e c h n i c a la d v i c e f r o ma n yi n d i v i d u a lo rb o d yw h i c hi td e e m sa p p r o p r i a t e 专家组认为这里“寻求 ( s e e k ) 意味着专家组只能主动地请求信息，因而非经请求的信息只能被忽略。 对这个条文的文义解释，关注了对该条的表面价值。尽管美国认为只要与案件 有关的材料信息专家组都可以利用，但专家组认为d s u 第1 3 条赋予其向任何 杨文君w t o 争端解决机制中的法庭之友制度研究【d 】山东大学2 0 1 0 p 6 1 3 第3 章w t o 争端解决机构司法能动主义的主要表现 人或机构寻求建议的权利，对于本案中这些不请自来的信息，这些非政府组织 提交的法庭之友报告不应被考虑。依据d s u 协定只有争端当事方和第三方才有 权提交书面建议。 然而，在本案件中，上诉机构对待这些非政府组织提供的法庭之友报告所 采取的态度