（诉讼法学专业论文）论构建我国的独立量刑程序.pdf

中文摘要 中文摘要 随着司法改革的不断深入发展，人们追求公平正义价值理念的呼声越来越高， 而量刑作为其中一枚重要的棋子，能否形成公正的量刑结果则倍受司法界学者以 及实务界人士的关注。本文从程序法视角入手对量刑以及量刑程序的基本理论问 题进行阐释，利用比较分析的方法借鉴两大法系相关的先进理论成果，并结合自 身所存在的问题作出深刻剖析，在综合各方面的基础之上构建出符合我国本土国 情的独立量刑程序，为形成公正的量刑结果提供强有力的程序支撑。 关键词：定罪；量刑程序；量刑自由裁量权；量刑公正 黑龙江大学硕士学位论文 i 呲y 帆1 m 9 叭4 懈叭0 4 眦4 m 1 矾 j ； a b s t r a c t w i t l lt h ec o n s t a n t l yd c 印o ft h ej u d i c i a lr e f o r m ，t h ec a l lf o re q u a l i t ya n dj u s t i c et h a t p e o p l eh a v ep u r s u e d a r em u c hl o u d e r h o w e v e r , a sa n i m p o r t a n tr o l e ，w h e t h e r d e t e r m i n a t i o no fp u n i s h m e n tw i l lf r o maf a i rr e s u l th a sb e e nm o r ec o n c e r n e da b o u tb y t h es c h o l a r so ft h ej u d i c i a lt h e o r ya n dp r a c t i c a l l y t h et h e s i si st oi n t e r p r e tt h ep r o b l e m s o fb 。a s i ct h e o r i e sf o rt h ep r o c e d u r eo fd e t e r m i n a t i o na n ，dc o u n t e r - - - d e t e r m i n a t i o no f p u b l i s h m e n tf r o mt h ep e r s p e c t i v eo ft h ep r o c e d u r a ll a w t h et h e s i sw i l lb ed e e p l y a n a l y z e d w i t ht h em e t h o do fc o m p a r a t i v e a n a l y s i s ，t h et h e o r e t i c a l l ya d v a n c e d a c h i e v e m e n tr e l a t e dt ot h et w oj u d i c i a ls y s t e m sa n dc o m b i n i n gt h ep r o b l e m st h a ti t e x i s t e d o nt h eb a s i so fc o m p r e h e n s i v ea s p e c t t h ep u r p o s eo ft h et h e s i si st oc o n s t r u c t a l li n d e p e n d e n tp r o c e d u r eo fd e t e r m i n a t i o no fp u n i s h m e n ta c c o r d i n gw i t ho u rn a t i o n a l s i t u a t i o na n dp r o v i d eap o w e r f u l p r o c e d u r a ls u p p o r tt o f o r maf a i rr e s u l to f d e t e r m i n a t i o no f p u n i s h m e n t k e y w o r d s ：v e r d i c to fg u i l t y ；t h ep r o c e d u r eo fd e t e r m i n a t i o no fp u n i s h m e n t ；t h ef r e e v e r d i c t f i g h t s ；j u s t i c eo fp r o c e d u r eo fd e t e r m i n a t i o no f p u n i s h m e n t 绪论 绪论 随着经济的飞速发展，人民生活水平的日益提高，我国现阶段正处于重大转 型时期，人们对于司法公正及司法效率的要求越来越高。那么，在这样的背景之 下，我国迫切地需要进行新一轮的司法体制改革，从而应对现阶段我国所产生的 新问题。最高人民法院在2 0 0 9 年司法体制改革的任务中明确指出：“进一步落实 宽严相济刑事政策，规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序。 这一举措突显 出我国对于量刑问题的高度重视。刑事庭审活动之中定罪与量刑问题处于核心地 位，可以说定罪问题与量刑问题公正有效地解决，是现代法治社会对整个刑事庭 审工作的两项基本要求。简而言之，定罪所要解决的核心问题是什么样的行为构 成犯罪，而量刑所关注的问题则是如何给予犯罪人一个公正合理的刑罚，定罪与 量刑从某种意义上看其所关心的核心问题是有所区分的。 量刑作为整个刑事司法活动的重要组成部分，针对于量刑所产生的一系列问 题，现阶段比较先进的做法会从实体与程序两条进路对其进行规制，这样做会避 免陷入片面化思维的泥潭。在我国，当量刑所产生量刑不公、法官滥用量刑自由 裁量权等一系列问题时，基本上主流的解决方式是从实体方面进行规制与探讨， 其中主要包括规范量刑基准、量刑方法、量刑原则等方面，而从刑事程序法角度 解决量刑方面的问题可以说是处于一种缺失状态。我们可以看到从量刑实体方面 解决量刑所出现的问题固然有其特点，但是由于量刑情节的复杂性决定了法律规 定不可能穷尽所有可能出现的情节，再加上司法人员整体素质不高，法官自由裁 量权幅度过宽，相关量刑制度不完善等一系列综合因素作用，量刑不公问题日益 严重，由量刑所引发的纠纷屡见不鲜，极大地损害了我国司法的权威性。 当今世界从程序法范畴内规制量刑问题的主要有英美法系的独立量刑程序模 式和大陆法系的混合量刑程序模式。其中英美法系的独立量刑程序模式相比大陆 法系的混合量刑程序模式而言，其相关理论的研究及配套制度的建构显得更为完 善和成熟。我国法律体系，从宏观的角度去观察，既不属于英美法系也不同于大 黑龙江大学硕士学位论文 陆法系，但是我国整体的诉讼理念和制度构建深受大陆法系影响。在我国，由于 刑事诉讼法庭审判程序一元化的特质，定罪问题与量刑问题被同时放置于一个程 序之中加以解决，并没有明确区分定罪阶段和量刑阶段，再加上受到我国“重实 体轻程序，重定罪轻量刑 传统诉讼理念的影响，使得量刑沦为了定罪的附庸。 而由量刑问题所引发的量刑不公、法官滥用量刑自由裁量权、量刑过程不公开形 成的司法腐败、定罪与量刑证据混同带来的辩护困境等问题始终无法得到有效解 决，究其主要原因就在于我国缺乏合理有效的量刑机制，无法形成符合我国国情 的量刑程序。 面对量刑我们提出了问题、分析了问题，接下来如何解决问题便成为了最为 关键的命题。如何从程序进路解决量刑所产生的问题? 应当构建怎样一个合理有 效的量刑程序才能解决我国现阶段所产生的种种问题? 透过两大法系的量刑程序 模式，我们可以清楚地认识到独立量刑程序模式对于解决量刑问题所具有的自身 优势。那么，独立量刑程序的整体设计更加追求公正的价值属性，它将定罪问题 与量刑问题分阶段进行讨论，这极其符合先定罪后量刑的法律逻辑顺序，避免了 在刑事诉讼过程中定罪问题与量刑问题混同时所产生的逻辑混乱。在量刑过程中 控诉方与辩护方针对于具体的量刑问题进行积极地举证、质证。控诉方通过量刑 建议权，辩护方通过量刑辩护权对裁判方量刑自由裁量权形成了有效制约。通过 控辩双方的平等有效对抗将大量的量刑信息展示在法官面前，裁判方居中裁判时 根据充分的量刑信息作出公正的裁判。独立量刑程序的设计是与“裁判方居中裁 判，控辩双方平等对抗 的先进诉讼理念相契合，正是这样的程序设计为我国解 决量刑方面的问题提供了重要的参考依据。但是，由于独立量刑程序是英美法系 的产物，而英美法系是程序正义理论的发源地，多数国家对于程序法有着丰富的 理论研究和娴熟的实践操作经验，并且独立量刑程序形成的过程也与其国家的经 济、文化、历史、政治等多方面因素相关联，所以是否可以将独立量刑程序全盘 引入我国，这是一个值得深思的理论问题。我国人口众多，矛盾冲突基数过大， 法治发展相对落后，并且司法资源极为紧张，诉讼成本属于超负荷状态，而国家 的各方面仍处于发展建设过程中，整个社会需要稳定向上的发展态势。独立量刑 绪论 程序虽然对追求公正量刑结果有很大的裨益，但是其程序设计十分繁琐，进而会 耗费大量的司法资源，在这样的情况下全盘引入量刑程序势必会对我国现有的稳 定局面造成冲击。那么，笔者认为应当结合我国自身现有国情，在积极追求公正 价值的同时应当兼顾效率价值，也就是说在量刑程序设计时应当以追求公正为主， 与此同时尽可能节省司法资源，降低司法成本。所以，我们在现阶段应当构建出 一个符合我国本土国情的相对独立的量刑程序，从而循序渐进地达到我国深化司 法体制改革的最终目的。 时至今日，经过二十多年的探索与努力，我国理论界的学者以及实务界的人 士对量刑程序问题的理论研究以及实践应用都倾注了大量的心血，从而为构建符 合我国本土国情的独立量刑程序提供了必要的生存空间。在理论研究方面，实体 法学者比较早的关注到了量刑不公这一弊端。苏惠渔教授等撰写的量刑电脑： 量刑公正合理应用论( 百家出版社1 9 8 9 年6 月版) 比较有代表性地提出了实现 量刑活动科学化、标准化和现代化。赵廷光教授也在其代表著作量刑公正实证 研究( 武汉大学出版社2 0 0 6 年版) 阐释了量刑根据、量刑原则、量刑基准等重 大理论问题。正是由于实体领域对于量刑问题研究时所出现的一系列问题，引发 了程序法学者对于此问题的关注与研究，并且也取得了令人欣喜的学术成果，如 中国政法大学刑事法律研究中心主编的中英量刑程序比较研究( 中国政法大学 2 0 0 1 年版) 、何挺2 0 0 5 年完成的论文量刑程序初探：以独立量刑程序为中心 ( 中国政法大学硕士论文) 、万毅教授撰写的量刑正义的程序之维( 华东政法 学院学报2 0 0 6 年第5 期) 、仇晓敏2 0 0 8 年完成的论文量刑公正之程序进路 ( 中国政法大学博士论文) 、陈瑞华教授撰写的论量刑程序的独立性：一种以量 刑控制为中心的程序理论( 中国法学2 0 0 9 年第l 期) 、陈卫东教授撰写的隔 离式量刑程序改革的理论阐释：基于芜湖模式的分析( 载于刑事诉讼法学前沿 问题与司法改革研究中国人民公安大学出版社2 0 1 0 年版) 等等。这一系列学术 成果的涌现，形成了对量刑程序问题在理论研究方面的争鸣态势。那么，在实践 过程中最高人民法院和最高人民检察院在合理的分析了量刑程序的必要性与可行 性前提下，也在积极努力地进行相应的改革与试点。最高人民法院早在人民法 黑龙江大学硕士学位论文 院第二个五年改革纲要中便提出了“研究制定关于其他犯罪的量刑指导意见， 并健全和完善相对独立的量刑程序 的政策方针，而在各地的试点工作也在如火 如荼的进行，如在上海徐汇区人民法院首推的“量刑答辩 制度，北京东城区人 民检察院率先进行“公诉人发表量刑建议 的大胆尝试，2 0 0 8 年最高人民法院先 后在上海市浦东区、北京市海淀区、深圳市中级人民法院等7 家基层人民法院全 面启动了量刑规范化改革试点工作。而近期最高人民法院又出台了人民法院量 刑指导意见( 试行) 、人民法院量刑程序指导意见( 试行) 、关于扩大量刑规 范罪名的通知三个文件并展开全面试行，最高人民检察院也在总结各地经验的 基础上出台了人民检察院量刑建议试点工作实施意见并指定1 1 家单位展开试 点。这一系列的司法改革成果彰显出我国对于解决量刑问题的信心与决心，而从 程序法角度去解决量刑所存在的各种问题也体现了我国法治的进步，进而为有中 国特色社会主义法律体系的形成与完善打下了坚实的基础。 本文拟从对量刑与量刑程序两者的概念、特征及其相互关系入手，为构建我 国独立量刑程序奠定扎实的理论逻辑基点；接着对两大法系的量刑程序具体运行 及其相关制度进行了探究与比较，从而为构建我国独立量刑程序提供了借鉴的蓝 本；而后笔者对独立量刑程序的价值、三方主体权力( 利) 及其相关重大理论问 题进行论辩，从更为深层次的角度让人们感受到独立量刑程序所具有的独特魅力： 随后本文又对我国现阶段实践层面量刑程序所存在的问题进行审视，并对其相关 问题进行了分析与论证；在这样的基础上，提出了构建我国独立量刑程序所应当 选择的模式、遵循的原则及其具体制度和程序运行方案。那么，通过构建我国独 立的量刑程序，笔者希望引起理论界及实务界在刑事司法改革过程中对于从程序 法角度解决量刑问题的关注，进而完善我国现阶段的刑事司法体制改革，唤起人 们对于司法公平与正义的不懈追求! 第一章独立量刑程序概述 第一章独立量刑程序概述 第一节量刑和量刑程序 一、量刑的概念及其特征 定罪与量刑是我国刑事审判活动中的重要环节。从法律逻辑上而言，定罪在 前量刑在后，通过定罪与量刑直接实现了我国的刑罚权。那么，量刑作为其中最 为重要的一个环节受到学界的高度重视。中外学者对“量刑 一词给出了各自定 义，日本学者认为，“由法定刑推导出处断刑，进而在该处断刑的范围内决定具体 的宣告刑的程序过程叫做刑罚的适用，也叫做( 广义的) 量刑。而狭义上的量刑 是指从处断刑来决定宣告刑的过程。 德国学者认为，“量刑是对犯罪行为的法律 后果的确定，它包括制度的选择( 例如自由刑、罚金刑等) ，确定量刑标准( 例如 自由刑期限) ，需要的情况下还要对刑罚或保安处分的缓刑交付考验作出裁决。 我国张明楷教授则认为，“广义上而言，选定特定刑罚的整个适用刑罚的全过程， 都是量刑，即法院根据自己的裁量，在法定刑或处断刑的范围内，决定应宣告的 刑种与刑度的过程，就是量刑。从狭义上说，量刑是指法院对现实的、特定的犯 罪人宣告特定的刑罚。 而陈兴良教授则认为，“刑罚裁量，简称量刑，是指在对 犯罪人定罪的基础上，以量定刑罚为内容的刑事司法活动。通过上述定义，笔 者认为，量刑一词中的“量”应当理解为裁量，而“刑则应理解为刑罚。量刑 之中的裁量带有相应的主观性，而量刑中的刑罚比较而言具有一定的客观性。所 谓的量刑就是，人民法院在查明犯罪事实，准确定罪的基础之上，依据裁量决定 犯罪分子刑罚的刑事审判活动。那么，笔者认为量刑具有如下特征： 1 日】野村稔刑法总论【m 】全理其、何力译法律出版社，2 0 0 1 年第4 8 0 页 。【德】耶塞克等著德国刑法教科书( 总论) 【m 】徐久生译中国法制出版社，2 0 0 1 年第1 0 3 9 - - - 1 0 4 0 页 张明楷外国刑法纲要【m 】清华大学出版社，1 9 9 9 年第4 1 6 页 回陈兴良刑法适用总论( 下卷) f m 】法律出版社，1 9 9 9 年第2 7 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 ( 一) 定罪与量刑之间在法律逻辑上存在一定的先后性 先定罪后量刑，定罪是量刑的前提与基础。在逻辑关系上，只有经过准确的 定罪，而后才衍生出量刑。如果没有定罪的环节，那么量刑问题也不会纳入法律 的评价体系之中，所以，被确定无罪的被告人的刑事诉讼程序止于定罪。 ( 二) 量刑自身存在先天的主客观混同性 如前所述，量刑中的量具有裁量之意。那么，此处裁量主体应当是有权决定 刑罚的主体。量刑主体根据犯罪分子的量刑情节及罪行轻重等因素进行裁量，进 而科处相应的刑罚，其过程带有相应的主观性。而科处的刑罚是量刑的内容，根 据罪刑法定的要求，犯多大的罪就应当判处多大的刑罚，从这个角度而言，量刑 自身又具备相应的客观性。笔者认为，量刑自身所具备的这种主客观混同性，要 求我们在客观上结合实际完善刑罚的尺度，在主观上防止量刑主体进行恣意膻断 的裁量，把这种主客观混同性导向主客观一致性是我们法学研究者所应追求的一 个目标。 二、量刑程序的概念及其特征 如上文所述，从量刑自身而言，在法律逻辑上存在一定的先后性。所以，在 刑事程序法范畴内受到定罪与量刑之间先后性关系的影响，量刑程序是与定罪程 序相对应的一个概念，也可以被认为是定罪程序所延展出的一个有关于科处被告 人刑罚的程序。 在当今世界主要的两大法系之中存在两种模式的量刑程序。第一种是以英美 法系为代表的独立量刑程序模式，此种模式下定罪程序与量刑程序完全割裂，量 刑程序是在定罪程序完全结束之后针对于量刑所设计的一个单独程序。在此程序 中诉讼各方主体的职权、证据规则等方面都与先前的定罪程序有所不同。独立量 刑程序受到英美法系中程序正义理论的深远影响，整个量刑程序的设计以追求公 正价值为导向。第二种则是以大陆法系为代表的混合量刑程序模式，此种模式下 定罪与量刑问题被同时放置于同一个程序内解决，适用于同一套规则，裁判方在 作出定罪判决的同时也作出相应的量刑判决。此种模式受到大陆法系职权主义诉 第一章独立量刑程序概述 讼理念的影响，其程序的特点相比独立量刑程序而言更具有效率价值属性。通过 上面的论述，笔者认为量刑程序就是在刑事诉讼过程中，经过对被告人的准确定 罪之后，由法官解决被告人刑事责任问题的一种诉讼活动。那么量刑程序具有如 下特征： ( 一) 量刑程序属于程序法范畴，具有刑事诉讼活动的基本特性 刑事诉讼主要是指人民法院、人民检察院、公安机关在当事人及其它诉讼参 与人的参加下，依照法律规定，解决被追诉者刑事责任问题的活动。而所谓的这 种在刑事领域内的诉讼活动也是由一系列诉讼行为连接起来的动态锁链，那么其 诉讼活动的主体必须由国家机关及个人实施。这些具有刑事诉讼法律关系的主体 在诉讼过程中享有一定的权利( 力) 并且承担一定的义务。量刑程序作为刑事程 序范畴内的一个子范畴，具备了刑事诉讼活动的基本特性。量刑程序的设计要符 合法律的规定，可以说一切刑事诉讼活动只有在合法的前提下才会被法律所认可， 才会被法律所保护。所以，量刑程序应当在刑事诉讼法的规制下去解决由量刑所 产生的一系列问题。量刑程序参与主体的诉讼活动是刑事诉讼主体参加下的诉讼 行为。量刑程序的参与主体之中裁判方根据掌握的量刑信息以及相关的刑罚规定 作出公正的量刑裁判，辩护方则竭尽全力维护本方在量刑方面的合法权利，控诉 方则会向法庭展示相应的量刑信息，为被告人得到一个公正的量刑判决提供依据。 综上所述，量刑程序可以被认为是刑事诉讼过程中不可或缺的一个关键组成部分。 ( 二) 量刑程序在程序法逻辑顺序上后置于定罪程序 量刑程序的启动与先前对被告人是否构成犯罪的客观事实息息相关。正如笔 者前面所言，定罪与量刑两者之间在法律逻辑上存在一定的先后性，而在程序法 范畴之内这样的逻辑顺序也同样适用，所以只有在确认被告人构成犯罪的前提下， 经过对被告人精确的定罪程序之后，才会启动相应的量刑程序。那么，将定罪与 量刑混同在一个程序中去评判很容易造成定罪与量刑在程序法上的逻辑混乱，这 主要是因为定罪与量刑两者之间在其自身性质与关注内容上存在一定的差别，而 针对于两者所设计的程序也必然会受到相应的影响。由此我们可以看出，量刑程 序具有在程序法逻辑顺序上后置于定罪程序的特征。 黑龙江大学硕士学位论文 三、量刑与量刑程序之间的关系 ( 一) 量刑程序为量刑之外部载体 量刑多指实体法上的概念，而量刑程序则为程序法上的概念。实体与程序之 间有较为密切的关系，程序一般会作为解决实体问题的外部载体，通过合理的程 序设计可以达到实体所要实现的目的和实体所要追求的价值，而实体问题在相应 的范畴内实际运行可以检验程序的合理性。那么我们从实体与程序两者关系的视 角去审视量刑问题就会发现，量刑程序作为量刑的外部载体通过其合理设计服务 于量刑自身，从而达到惩罚犯罪，保护国家安全和维护社会秩序的目的，进而实 现量刑所追求的公正价值。 ( 二) 量刑的内发力量需求于量刑程序 量刑所产生的问题一般而言会从实体与程序两条路径加以解决。那么，量刑 自身具有先天的主客观混同性，从程序法角度而言，使带有主观色彩的裁量与带 有客观色彩的刑罚形成良性的互动机制，并且通过该机制的有效运行达到裁量与 刑罚的主客观一致是解决问题的关键。量刑主体在裁量刑罚过程中需要充分了解 控辩双方各自所掌握的量刑信息，进而在主观裁量过程中达到客观公正。笔者认 为，这种公正就是由量刑自身主客观混同性趋向主客观一致性的过程公正，从而 实现控辩双方对于量刑结果的利益最大化。量刑程序作为量刑的外部载体为控辩 双方提供了充分参与，充分表达的平台，正是量刑程序这种透明性使量刑主体在 裁量刑罚过程中更为直观的了解到相应的量刑信息，为其准确科处刑罚以及达到 刑罚裁量主客观相一致提供了重要保障。所以对于量刑而言，要解决其内在实质 性问题必须要需求于一个合理的量刑程序对其进行规制，这样才能达到理想的司 法效果。 ( 三) 量刑的公正价值呼唤量刑程序 丹宁勋爵认为：“理论上，法律是实现公正的前提，按正当的法律程序维护社 会秩序，调节社会矛盾，平衡社会利益，就能实现公正。 量刑不公是量刑之中 。【英】丹宁著法律的正当程序i m 】李克强、杨百揆、刘庸安译法律出版社，1 9 9 9 年版第s - 9 页 第一章独立量刑程序概述 一个比较难以解决的问题，单单从实体上进行限制无法从根本上解决量刑不公所 带来的消极影响。正当的法律程序可以将实体之中残存的负面因素剥离出去，从 而得到公正的结果。那么就量刑不公而言，其中一个很大的诱因是由于法官量刑 自由裁量权过宽并且未受到其他权力的有效监督，从而导致法官滥用量刑裁量权， 损伤量刑公正的价值属性。面对这样的情形，如果想采取精确所有量刑标准的办 法去遏制法官的量刑自由裁量权，恐怕是一个根本无法完成的任务。因为，再细 的标准也无法涵盖复杂的社会生活，越细的标准可能面临的问题越多，司法效果 可能越差。此时量刑程序对于形成公正的量刑结果便产生了积极的作用，它可以 通过合理的程序设计将法官的量刑裁量权公开化，使以往隐藏在角落里的权力放 在阳光之下。再者，也可以本着“权力制约权力”的程序理念，赋予第三方相应 的权力对法官的自由裁量权进行制约，从而形成权力制衡的状态。所以笔者认为， 要想实现量刑公正就必须呼唤出一个合理的量刑程序，通过合理的量刑程序设计 可以实现真正意义上的量刑公正。 、 第二节独立量刑程序的含义和意义 一、独立量刑程序的含义 ! 独立量刑程序从一般意义上而言是英美法系一个比较具有特色的量刑程序。 它完全与定罪程序相分离，并且独立量刑程序严格遵守着定罪程序在先量刑程序 在后的法律逻辑顺序。那么，在独立量刑程序的整体运行过程中，凡是与量刑结 果相关的利害关系人都会参与到量刑庭审之中，而且独立量刑程序深受程序正义 理念的影响，量刑过程以及程序设计更加公正透明，是专门针对于解决量刑问题 的一个合理性程序。 综上所述，笔者认为，独立量刑程序就是放置于定罪程序之后，按着法律规 定由多方量刑利害关系人参与，根据相应地量刑证据以及量刑情节，给予被告人 一个合理刑罚的庭审程序。 黑龙江大学硕士掌位论文 二、独立量刑程序的意义 ( 一) 独立量刑程序是量刑理论研究过程中所必不可少的一个角度 在对量刑所存在的各种问题进行研究的过程中，量刑在理论层面的学术性探 讨是必不可少的一个层面。为什么要进行这种思考呢? 其意义何在呢? 笔者认为， 通过学者们在法学范畴内运用理论性方法针对量刑问题进行分析可以突显出理论 法学所带来的前瞻性魅力，而正是这一点会对解决量刑的现实性问题带来不可低 估的贡献。再者，之所以要进行理论性思考其主要目的在于从更为宏观的角度去 发掘量刑问题所存在的规律性，进而可以从更为精确的角度去指导量刑所发展的 方向。 那么，学者们探讨量刑所产生的问题时多是从实体和程序双重角度去进行研 究。其中，从程序角度去论证和规制越来越受到学界的重视，之所以如此是因为 有时常会遇到一些量刑问题从实体角度无法解决，而恰恰此时从程序角度稍加规 制却起到了极好的司法效果，当然对于程序的关注也是符合整个司法领域发展的 规律。至此，可以看出学术理论研究过程中程序对于量刑问题的重要性。 独立量刑程序在整个程序法对于量刑问题的研究过程中扮演着极其重要的角 色，也留存有重大的理论意义。首先，独立量刑程序在理论层面认可了定罪与量 刑之间在程序上的逻辑关系。如前文所述，“先定罪后量刑只有涉及到罪的问题 才会考虑到刑，罪与刑之间存在法律逻辑上的先后性。那么，从程序的角度去审 视罪与刑的问题，独立量刑程序是经过前期定罪程序之后所产生的后顺位程序。 正是这种程序上对于定罪与量刑先后性的认可，使得独立量刑程序可以更有针对 性的去探讨量刑问题，这样就不会造成定罪与量刑问题在程序上的混乱。 其次，独立量刑程序可以在理论层面上形成有效并且合理的量刑机制。由于 独立量刑程序在程序范畴内所具有的独立性特点，对于量刑问题可以更为深入地 在程序设计上进行思考与探讨。在独立量刑程序中，量刑主体的地位及其性质发 生了相应的变化，整个量刑庭审过程中对抗机制的引入使得量刑结果不公、量刑 信息偏差、量刑过程不公开等一系列问题寻找到了解决的路径。独立量刑程序也 第一章独立量刑程序概述 行成了一套不同于定罪程序的证据规则，正是这种有关于量刑问题合理的证据规 则为解决量刑问题提供了良性的运行机制。因此，独立量刑程序在量刑方面形成 高效且合理的量刑机制是显而易见的。 最后，独立量刑程序可以在理论层面更好的实现人权保障。在刑事程序法学 理论的研讨中，人权保障问题是一个重要的领域，其中主要关乎的就是对被害人 以及被告人双方合法权益的保护。独立量刑程序的设计体现了对量刑公正的追求， 同时对于量刑程序中被害人以及被告人双方有关于量刑方面的合法权益也给予了 极大的保护。被害人可以发表自己对于量刑问题的看法，被告人也会对有损于自 己合法权益的量刑建议以及量刑裁判作出相应地抗辩。因此，独立量刑程序是量 刑方面实现人权保障的重要保证。 ( 二) 独立量刑程序是法学实践过程中孕育出的一个硕果 - 在实践法学的漫漫长河之中，通过法律人对于法律不断的应用与改进，使得 法律的生命绵延存续，可以说法律这门学科得以存在的一个重要原因便是现实中 人们无法离开法律，也可以说法律与每个人的生活息息相关。 对于独立量刑程序而言其并不是先天存在的。那么对于量刑问题所做的独立 性设计是从何而来的呢? 大多数学者认为其源自英美法系，这一点确实毋容置疑， 独立量刑程序的制度设计有其历史、文化、经济、政治等多方面因素，但是其中 最为关键的应该是通过不断的法学实践所探索出的规律性认识，也就是说独立量 刑程序所存在的一个重大意义就是出自于现实的需要。正是由于人们在法律实践 过程中对于量刑公正的不懈追求，从而构建出为现实所需要的独立量刑程序。我 们也可以发现大陆法系之中并没有完全独立的量刑程序，但是随着近些年法学实 践的不断深入，在混合量刑程序模式中也吸取了独立量刑程序的合理之处。笔者 认为，随着法治全球化进程的快速推进，独立量刑程序也会在此过程中发生相应 的异化，而这种异化的催化剂便是实践法学，各国会根据本国的国情制定出具有 本国特色的量刑程序。所以现在看来，独立量刑程序是法律人在程序法领域内通 过不断地实践与检验所结出的一个制度性硕果。 黑龙江大学硕士学位论文 第二章两大法系中量刑程序比较研究 “我们是地球人。思想的帆只有鼓满世界的风，才能遨游辽远的海。一针对 于量刑问题，我们应当放宽学术的视野。通过对两大法系的对比与探究，从中借 鉴适合我国国情的做法，为进一步构建与完善我国的独立量刑程序打下坚实的理 论基础。 两大法系基本将量刑程序划分为两种模式：第一种模式是英美法系中的定罪 与量刑程序分离模式，量刑问题游离于定罪程序，裁量刑罚的问题被放置在完全 、独立的量刑程序中加以解决。第二种模式是大陆法系中的定罪与量刑程序混合模 式，定罪与量刑问题被放置在一个程序之中，并没有单独设置一个量刑程序去专 门解决量刑问题。 第一节英美法系独立量刑程序运行机制 一、英国独立量刑程序研究 英国是典型的判例法国家，也是英美法系的发源地。那么，在英国大体而言 有三套完备的司法体制，即苏格兰、北爱尔兰、英格兰和威尔士。笔者所探讨的 英国独立量刑程序问题，在没有特定的说明下特指英格兰和威尔士的刑事诉讼制 度。 英国的量刑程序是针对于定罪程序而言的，此量刑程序具有一定的独立性。 那么，当被告人作有罪答辩或者被认定为有罪之后，便进入量刑程序。此时，被 指控犯罪的人称谓从“被告人”( t h ea c c u s e d ) 转换为“犯罪入 ( o f f e n d e r ) 。“在 刑事法庭，陪审团负责决定被告人是否有罪，但量刑则完全属于法官的职权。在 治安法庭，决定量刑的法官也是决定被告人是否有罪的法官，但是这两个过程却 属于两个不同的审判阶段。刀笔者在此有必要交代一下，英国刑事法院主要由初 。李心鉴著刑事诉讼构造论【m 】中国政法大学出版社，1 9 9 8 年第l 页 。i 英】麦高伟、杰弗里威尔逊著英国刑事司法程序【m 】姚永吉等译法律出版社，2 0 0 3 年版第4 2 8 页 第二罩两大法系中量刑程序比较研究 审法院和上诉法院组成，其中初审法院又分为刑事法院和治安法院。治安法院主 要针对的是一些简易审案件，刑事法院比较治安法院而言，“刑事法院主要审理可 起诉罪，对于或起诉或按简易程序审理的犯罪，及治安法院不愿审理或者被告选 择刑事法院审理的案件。 那么作为英国治安法院科处刑罚的程序大体上与刑事 法院相类似，并且治安法院的量刑程序并没有那么详细和正式，因此笔者接下来 只针对于刑事法院的量刑程序进行剖析。 ( 一) 量刑前的调查以及事实确认阶段 进入量刑程序后，量刑前的调查便全面展开。由于刑事法院受理的刑事案件 多为一些比较复杂的疑难案件，法官为寻找到一个对犯罪人适合的刑罚，需要对 犯罪人所犯罪行、犯罪人自身的信息以及相关各方面的社会因素作进一步的了解。 刑事法院会给予犯罪人一定的合理时限去提供上述相关信息。量刑法官对于量刑 信息的掌握主要是为日后给犯罪人准确量刑做好充分的准备。量刑前的调查并不 是量刑过程中的必经程序，对于一些事实清楚、证据确凿、案情相对简单的案件 而言，量刑的决定会在很短的时间内立即作出。在此阶段，“法官的角色同法庭审 判时相比，已从居中仲裁人转换为对犯罪以及犯罪人信息的收集人。有相关证据 可采性的规则以及控辩双方对抗的规则在这一阶段都不那么严格。 对于犯罪事实的确认是英国量刑程序中必不可少的一个程序，也多被认为是 量刑听审的最初步骤。其主要目的是解决量刑所依托的事实问题，即确认科处刑 罚的基础性事实依据。那么，此处笔者重点讨论两种情形：第一种是被告人作有 罪答辩。第二种是被告人作无罪答辩而陪审团认定为有罪的案件。 对于第一种情形，被告人作有罪答辩。控诉方要对犯罪事实问题进行一个概 述性的总结，“控诉方将解释犯罪是如何发生的，提及有关罪行严重程度的事实， 犯罪人是如何被逮捕的，以及是否做出了供述。固那么，这么做的主要目的是“一 。杨志斌英国量刑程序的评析与借鉴咖h r p w w w ) 嘲毋g o v c n z t b d f x y j 2 0 0 7 0 4 2 9 h t m l o 中国政法大学刑事法律研究中心、英国大使馆文化教育处主编中英量刑问题比较研究【c 】中国政法大学出 版社，2 0 0 1 年第2 6 9 页 西宋英辉、孙长永、刘新魁等著外国刑事诉讼法【l 】法律出版社，2 0 0 6 年第1 3 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 i i i i i i 暑i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 宣i i i i i i i i i 宣i i i i i i i i 部分是确立罪行如何实施的控方版本，另外一部分是为了使公众知道发生了什么 并形成他们对通过的刑罚的公正性的观点。 此时控诉方对犯罪事实所采取的是 中立态度，不会向量刑法官表达出对犯罪人加重刑罚或减轻刑罚的态度。由于被 告人作有罪答辩，那么在定罪程序中，对于犯罪事实的确认并没有经过严格的法 庭审理，所以控诉方所阐述的某些事实与辩护方所认定的某些事实会发生一定的 分歧。简而言之，针对于控诉方对于某些犯罪事实的阐述，犯罪人会产生“我有 罪，但事实不是这样的”疑问。此时，英国刑事法院便会采取著名的“牛顿听审 ( n e w t o nh e a r i n g ) 程序。此程序是在没有陪审团参加的情况下以审判的形式 进行的，它主要解决在量刑程序中控辩双方对于影响量刑的某些犯罪事实问题发 生分歧时该如何认定的情形。牛顿听审采取的是对抗制诉讼模式，控辩双方可以 针对有异议的犯罪事实进行实质性对抗，量刑法官作为居中裁判者根据双方的对 抗从中作出自己对于犯罪事实的判断。 对于第二种情形，被告人作无罪答辩而陪审团认定为有罪的案件。此时，法 官一般以定罪程序中陪审团所认定的犯罪事实作为其量刑的基本依据。但是也会 存在例外，在量刑程序中当法官发现有利于犯罪人的量刑事实与先前定罪程序中 陪审团对此事实认定上发生分歧时，法官可以在量刑时作出有利于犯罪人事实认 定的判决。当然，陪审团在定罪程序中也会忽略关于被告人的某些涉及量刑的事 实。那么，进入量刑程序后，法官会针对此事实举行牛顿听审来进行确认。 ( 二) 控诉方向刑事法院提出关于犯罪个人情况的量刑证据 在犯罪人的犯罪事实被确认之后，控诉方将向刑事法院提供一份关于犯罪人 个人情况的证据材料。“其内容包括：犯罪人的年龄：工作经历和现在的工作；家 庭环境；收入和支出情况；逮捕日期；是在押还是被保释；上次被从监狱中释放 的日期( 如果有此情况的话) 。先前定罪的简要情况也包括在内。那么，这份材 料的来源是由调查此案的警官所提供，而控诉方检察官在此阶段只是对该证据材 料向刑事法院作一概要性陈述。辩护人如果对警官所提供的证据材料存有异议， 。【英】约翰斯普莱克著英国刑事诉讼程序【m 】徐美君、杨立涛译中国人民大学出版社，2 0 0 6 年第4 9 2 页 。宋英辉、孙长永、刘新魁等著外国刑事诉讼法i m 】法律出版社，2 0 0 6 年第1 3 3 页 第二章两大法系中量开u 程序比较研究 “一旦辩方提出挑战，控方就有责任通过严格的证据来证明，如果控方不能这么 做，法官应忽略这些证据并表示其已忽略。 ( 三) 法官对于被告人犯罪报告的考量 刑事法院通过掌握控诉方所提供的有关于犯罪人各种犯罪事实证据以及犯罪 人个人情况的证据材料后，接下来为了法官更为准确公正的科处刑罚，法官将对 被告人的犯罪报告进行考量。那么在各种犯罪报告中，量刑前报告是法官重要的 参考依据。据统计，在上个世纪7 0 年代，在英国8 0 左右的治安案件治安官听从 报告的建议，在刑事法院这一比例达到三分之一。除了量刑前报告还有医疗和精 神病报告以及有关未成年人的报告。“这种量刑前报告通常是由缓刑官( p r o b a t i o n o f f i c e r ) 、社会工作者或地方政府的社会服务部门制作的。” 量刑前报告制作的 目的主要是可以使法官确认犯罪人的犯罪信息，所以便介入相应的中立方提供犯 罪人的基本信息。“这种报告有时在定罪前或量刑听证前就被提交到法院了。对于 那些被告人作无罪答辩的案件，最好不预先要求这样的报告，因为如果被告人被 判无罪，报告就失去意义。 同样而言，法官对于医疗和精神病报告以及有关未 成年人报告进行考量时，也是从更为专业和更为客观的角度去判断相应的量刑情 节。 ( 四) 辩护方提出减轻刑罚的建议及理由 此阶段本着英美法系控辩平等对抗的诉讼理念以及独立量刑程序中所带有的 程序正义价值理念，辩护方将针对控诉方的量刑阐述以及对于自身存在的量刑信 息进行辩护。这种量刑辩护具有单向性，辩护方的律师及犯罪人将作一个减刑的 答辩，“其中包括有罪答辩的因素、未成年人的年龄、以前的良好品质、曾帮助过 警察、犯罪已经表达过真诚的悔恨之心并试图补偿被害人、犯罪是迫于某种压力、 。s e eb l a e k s t o n e sc r i m i n a lp r a c t i c e0 9 9 7 ) ，b l a c k s t o n ep r e s sl i m i t e d ，1 9 9 7 ，1 3 9 4 _ 一1 3 9 7 。中国政法大学刑事法律研究中心、英国大使馆文化教育处主编中英量刑问题比较研究 c 1 中国政法大学 出版社，2 0 0 1 年第2 7 0 页 曲中国政法大学刑事法律研究中心、英国大使馆文化教育处主编中英量刑问题比较研究l c 中国政法大学 出版社，2 0 0 1 年第2 7 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 i i 被判处监禁对其家庭的影响等等。 那么，控诉方在此阶段处于相对中立的位置， 其对抗性明显减弱，控诉方不会向刑事法院提出加重犯罪人刑罚的量刑情节。 ( 五) 宣布量刑 经过上述程序之后，刑事法院法官通常情况下会立即宣布量刑结果，并对此 量刑不作任何解释，但是一些成文法规会硬性要求法官对量刑结果给予解释，此 时法官才会给予相应的解释。 二、美国独立量刑程序研究 如果说英国是英美法系的发源地，美国就可以被认为是英美法系中学术问题 研究的前沿阵地。在美国的司法体系之中，辩诉交易( p l e ab a r g a i n i n g ) 和宪法 性权利是其两大特色。 美国大部分的刑事案件是通过辩诉交易制度进行终结的。辩诉交易简而言之 是指：“检察官与被告人或被告人的辩护律师就被告人是否做有罪答辩而进行的谈 判和交易。 其制度的设计主要是鼓励被告人积极认罪、悔罪，并由此换取更轻 的刑罚。笔者认为，美国辩诉交易制度的形成有其本土化的必然性。在美国蜕变 为世界强国的过程中社会内部各阶层发生了激烈的冲突，而由冲突所引发的刑事 案件层出不穷，法院面对骤然增加的案件数量不堪重负，此时急需一种制度解决 现实问题。与此同时，我们可以注意到虽然美国各阶层矛盾重重，但是美国的国 民对于法律、秩序的态度仍然高度认同。法律可以说在每个公民的心中具有极高 的地位甚至可以被信奉为一种信仰。辩诉交易制度在这样的背景下极大的缓解了 当时社会中的冲突，有效的降低了司法成本，更维护了法律在人们心中神圣的地 位。但其并不可以认为是一种独立的量刑程序，它只可以被认为是独立量刑程序 的一个配套制度，这种制度的形成是美国法治文化与现实国情相撞击所产生出的 一种司法制度。 美国在经过独立战争和第二次世界大战之后，充分的认识到了保障人权的重 。仇晓敏量刑公正之程序进路【d 】中国政法大学博士论文，2 0 0 8 年3 月第9 7 页 。马跃著美国刑事司法制度【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 4 年第2 8 8 页 第二罩两大法系中量刑程序比较研究 要性，其宪法也更多的将人权纳入其保障范围，从而形成了以保障人权为中心的 宪法性权利。在美国，刑事诉讼是与宪法息息相关的，宪法中许多的条文和修正 案有时可以直接适用于刑事诉讼。美国刑事诉讼中的独立量刑程序主要是为了保 护被告人的基本合法权利，使其在判处刑罚的过程中免受不公正的量刑。“陪审团 如对被告人作出有罪裁决，在轻罪案件中，法官会当庭决定并宣布对被告人的刑 罚。但在重罪案件中，法官一般不会在审判结束后立即宣布对被告人的刑罚。法 官会另择一日进行量刑听证( s e n t e n c i n gh e a r i n g ) 。量刑听证后，法官才会宣布 对被告人的刑罚。 那么笔者将针对美国量刑程序中判决前调查( p r e s e n t e n c e i n v e s t i g a t i o n ) 和量刑听证这两个诉讼阶段进行剖析。 第一阶段，判决前调查。 “判决前调查在许多法院已成为标准程序，目的是为法官提供有关罪行和罪 犯更详细的信息资料。 那么，这份判决前对被告人信息全面调查的报告，对法 官作出最终量刑判决有着至关重要的作用，从某种意义上而言它可以成为法官判 刑的主要依据，这份报告主要是法院内设的缓刑监督部门进行制作。在此内设部 分负责主要调查工作的人被称之为缓刑官。缓刑官在此阶段的工作相当繁杂，调 查工作中要涉及大量的有关犯罪人的信息材料，基本上分为两个部分。第一部分 为量刑前调查部分，第二部分为形成书面文书部分，即量刑报告。 在调查部分中，缓刑官要会见被告人，从中得到有关于被告人各种信息的第 一手资料，其内容多包含为被告人针对自己罪行的主观态度以及其它一些有关于 被告人个人的背景资料。当然，被告人可以在此阶段针对相应的犯罪事实发表自 己的看法，同时也可以获得律师的帮助。缓刑官在得到被告人资料后，也会向检 察官、警察以及与被告人相关联的众多利害关系人了解相应的信息，以便获取更 多的量刑信息。笔者认为，缓刑官在这个阶段充当的是一个局外人的角色，所做 的工作是穷尽被告人的各种量刑信息，尽量做到真实公正。第二部分中缓刑官制 。马跃著美国刑事司法制度【m 1 中国政法大学出版社，2 0 0 4 年第3 3 0 页 。【美1 爱伦豪切斯泰勒斯黛丽、南希弗兰克著美国刑事法院诉讼程序【m 】陈卫东、徐美君译，何家弘校中国 人民大学出版社，2 0 0 2 年第5 6 7 页 黑龙江大学硕士掌位论文 作相应的量刑报告形成书面文件。缓刑官“在报告中，应当详细说明被告人的背 景、有无前科、家庭和本人的经济状况、案件事实的特殊性等内容，并且根据法 律的规定提出判刑的具体建议，有被害人的案件，通常还要附有被害人对于案件 的判刑意见。这份报告是缓刑官经过前期的充分调查所形成的较为完整的量刑 信息。我们可以发现，量刑报告从前期对被告人有关罪行的各方面资料进行详实 的调查到最终形成报告以书面形式呈现