（宪法学与行政法学专业论文）抽象行政行为赔偿责任研究.pdf

论文摘要 中华人民共和国国家赔偿法赋予了公民、法人和其它组织在其合法权益 因国家机关及其工作人员的不法侵害而造成损害时，有依法取得国家赔偿的权 利但是，无论是在理论上还是实践中，都还存在着大量的违法行政行为致损赔 偿问题仍然处于灰色地带，其中最为突出的就是抽象行政行为对行政相对人造成 损害的是否需要承担行政赔偿责任的问题总观现行法律相关规定，这部分行为 违法能否寻求行政赔偿尚无定论，但随着我国法治建设的进步，对行政相对人的 权益保障问题日益关注，由此学术界和实践部门对此引发了激烈的讨论，但尚缺 乏对此问题的系统研究 抽象行政行为是指具有法定权限的行政机关，针对不特定对象而制定发布的 具有普遍约束力的抽象行政行为的总称，包括行政法规、规章以及其他抽象行政 行为本文拟对抽象行政行为行政赔偿这个问题作初步系统的研究，弥补理论界 对此问题研究的不足，对该问题的研究亦有益于推动我国的行政法治建设 本文主要内容如下：首先，论述抽象行政行为承担行政赔偿责任的理论和实 践基础，印从抽象行政行为与具体行政行为同样具有致害性、抽象行政行为责任 追究不健全、国家赔偿制度完整性以及责任政府这样四个角度来论述之其次， 阐释抽象行政行为承担行政赔偿责任的特殊性，即赔偿主体的复合性、赔偿范围 的广泛性、赔偿对象的不特定性以及赔偿程序的独立性第三，阐明抽象行政行 为承担行政赔偿责任的构成要件，主要包括了抽象行政行为承担赔偿责任的归责 原则、主体要件、客观要件即已经或者可能造成损害、损害与行为之间的因果关 系最后，对抽象行政行为承担行政赔偿责任进行立法构想，主要探讨的也是当 前实践部门比较关注和学术界探讨比较热烈的几项制度构想，即抽象行政行为引 入司法审查制度，行政公诉制度以及承担赔偿责任的抽象行政行为范围 本文对抽象行政行为承担赔偿责任问题的研究，是分另0 从不同角度力争对此 问题有个初步系统的认识和了解，有相当一部分内容是笔者将目前学术界和实务 界对此问题成果的梳理和总结，并且参考了国外学术和实务对此问题的观点、做 法。在讨论的时候充分关注问题的现实性、特殊性以及可操作性，虽然有些观点 尚乏成熟性，但总是力求有理，并不武断，对这些认识笔者持开放态度，力求不 断取得正确认识 关键词：抽象行政行为国家赔偿责任政府司法审查行政公诉 a b s t r a c t n a t i o ni n d e m n i f i c a t i o nl a wo fp e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a h a sg i v e n c i t i z e n ，l e g a lp e r s o na n do t h e ro r g a n i z a t i o ni t sl e g a ln a t i o ni n d e m n i f i c a t i o n r i g h t sb e c a u s eo ft h en a t i o n a lo r g a n i z a t i o na n di t ss t a f fm e m b e r si l l e g a lv i o l a t e a n dr e s u l ti ni n j u r e b u t , ag r e a td e a lo fi l l e g a la d m i n i s t r a t i o nb e h a v i o rw i t ht h e r e s u l ti nd a m a g e sp r o b l e mi ss t i l lp l a c e di ngr a yd i s t r i c t ，r e g a r d l e s si nt h e a c a d e m i cc i r c l e so ri nt h ep r a c t i c em e d i u m a m o n gt h e m , t h em o s ts e r i o u s p r o b l e mi st h a tw h e t h e ra na b s t r a c ta d m i n i s t r a t i o nb e h a v i o rn e e d st ou n d e r t a k e a d m i n i s t r a t i v ei n d e m n i f i c a t i o nr e s o o n s i b i l i t yo rn o ti fi tb e c o m ei n j u r e v i e w c u r r e n tl a wt o t a l l y , i tt h a ti fa ni l l e g a l l yb e h a v i o rc a l ll o o kf o ra d m i n i s t r a t i o n i n d e m n i f i c a t i o no rn o ti ss t i l lw i t h o u tc o n c l u s i o n a b s t r a c ta d m i n i s t r a t i o nb e h a v i o rm e a n st h a tt h ea d m i n i s t r a t i o n o r g a n i z a t i o nw h i c hh a v et h el e g a lp o w e r , e s t a b l i s ha b s t r a c ta d m i n i s t r a t i o n b e h a v i o rw i t hw i d e s p r e a db i n d i n gf o r c e ，t ot h eg e n e r i cn a m e ，i n c l u d i n g a d m i n i s t r a t i o nl a w s r e g u l a t i o na n do t h e ra b s t r a c ta d m i n i s t r a t i o nb e h a v i o r t h em a i nc o n t e n t sa r ea sf o l l o w s ：f i r s t l y , d i s c u s st h et h e o r i e sa n dp r a c t i c e f o u n d a t i o n st h a ta b s t r a c ta d m i n i s t r a t i o nb e h a v i o rt ou n d e r t a k ei n d e m n i f i c a t i o n r e s p o n s i b i l i t y a n de x p l a l nt h es p e c i a lt h a ti fa b s t r a c ta d m i n i s t r a t i o nb e h a v i o r u n d e r t a k et h ea d m i n i s t r a t i o nr e s p o n s i b i l i t ys e c o n d l y t h et h i r d ，c l a r i f yt h e i t e m so fa d m i n i s t r a t i o nr e s p o n s i b i l i t yt h a ta b s t r a c ta d m i n i s t r a t i o nb e h a v i o rt o u n d e r t a k e t h ef o u r t ha n df i n a l l y , c a r r yo nal a w m a k i n go nt h ea b s t r a c t a d m i n i s t r a t i o nb e h a v i o rt ou n d e r t a k ea na d m i n i s t r a t i o ni n d e m n i f i c a t i o n s r e s p o n s i b i l i t y o nt h i si s s u e t h et e x tu n d e r t a k e st h er e s e a r c hw i t ha n # e st oh a v ea n i n i t i a ls y s t e mk n o w i n g ，a n dv e r yap a r to ft h ec o n t e n t sa r es u m m a r yo fr e s u l t s o fo t h e ra u t h o r s p a ya t t e n t i o nt ot h er e a l i t y , s p e c i a la n dm a n e u v e r a b i l i t yo ft h e p r o b l e mw e l la tt h et i m eo fd i s c u s s i n g a l t h o u g hs o m es t a n d p o i n t ss t i l l l a c k m a t u r i t y , a l w a y st r yh a r df o rar e a s o na n dd o n td e c i d ea r b i t r a r i l y t h ew r i t e r h o l do p e nt ot h e s eq u e s t i o n s ，a n dt r yh a r dt oo b t a i nr i g h tu n d e r s t a n d i n g c o n t i n u o u s l y k e yw o r d ：a b s t r a c ta d m i n i s t r a t i o nb e h a v i o r , n a t i o ni n d e m n i f i c a t i o n ， r e s p o n s i b i l i t yg o v e r n m e n t ，j u d i c i a lr e v i e w i n g ， a d m i n i s t r a t i o np u b l i cp r o s e c u t i o n 学位论文独创性声明 本人所呈交的学位论文是我在导师的指导下进行的研究工作及取得的研 究成果据我所知，除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已 经发表或撰写过的研究成果对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中作了明确说明并表示谢意 作者签名： 学位论文授权使用声明 日期： 2 0 b 7 , 弓 本人完全了解华东师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学校有权保 留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版。有权 将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆被查阅。有 权将学位论文的内容编入有关数据库进行检产。有权将学位论文的标题和摘要 汇编出版保密的学位论文在解密后适用本规定 学位论文作者签名：贾寺乏 日期： 2 0 0 t ；j 导师签名：甏赃 日期：竺z ：乡 引言 一、问题的提出和研究的意义 1 9 9 4 年5 月1 2 日第八届全国人大常委会第七次会议通过的中华人民共和 国国家赔偿法，赋予了公民、法人和其它组织的合法权益在因国家机关及其工 作人员的不法侵害造成损害时，依法取得国家赔偿的权利。1 学术界一般都认为， 国家赔偿制度的发展规律是法典化、范围扩大化、程序独立化2 以及赔偿原则兼 容化、赔偿主体的多元化、赔偿标准的规范化、赔偿制度的多元化等3 。但是， 无论是在理论上还是实践中，都还存在着大量的违法行政行为致损赔偿问题仍然 处于灰色地带，其中最为突出的就是抽象行政行为对行政相对人造成损害的是否 需要承担行政赔偿责任的问题。 抽象行政行为是指具有法定权限的行政机关，针对不特定对象而制定发布的 具有普遍约束力的抽象行政行为的总称，包括行政法规、规章以及其他抽象行政 行为。4 抽象行政行为是近代行政管理方式转变的结果，是从消极行政向积极行 政发展的必然趋势。在近代社会初期消极行政的条件下，行政权行使的范围有效， 只限于对立法机关的绝对服从。“这个时期的行政，原则上除外交、国防外，被 认为是为维持国民生活最低安全与秩序的维持秩序行政和以此为目的的财务行 政，而且也被限定在必要的最小范围内。”6 现代社会对行政权力的现实需要使得 行政权力急剧膨胀，往往迫使法律赋予政府更大的权力。6 因为“法律作为一种 基本的社会规范，它不可能、也不应该对有关的一切事物都作出详尽无遗的规定， 因为客观事物是无限的、多态的，而法律规范是有限的。定型的”7 。抽象行政 行为作为一种现代行政管理方式，其优越性是显而易见的，比如提高了行政的有 效性，实现了行政平等，进一步实现了对行政权的分解与监管，与此同时，将行 政抽象行政行为公开，也可以起到加强对行政权社会监督的作用。8 但与此同时， 抽象行政行为侵权的现象却比比皆是，尤其是实际生活中的乱收费、乱罚款、乱 集资、乱摊派、乱评奖、乱设许可事项、垄断性经营、不正当干预等往往都是以 1 王喜珍：抽象行政行为的可赔性研究，载于社科纵横) 2 0 0 6 年1 月总第2 l 卷第1 期。 薛刚凌主编：国家赔偿法教程，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第2 5 - 2 6 页：皮纯协，冯军主编：国 家赔偿法释论，中国法制出版社1 9 9 4 年版，第3 5 4 2 页；刘静仑著：比较国家赔偿法) ，北京：群众出 版社2 0 0 1 年版，第4 9 5 i 页 陈春龙：中国司法赔偿实务操作与理论探讨第6 2 - 6 8 页。 姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社1 9 9 9 年版第4 3 6 页。 3 e j 市井力主编：日本现代行政法，吴微译，中国政法大学出版社1 9 9 5 年版第? - 8 页。 。孙笑侠著；法律对行政的控制，山东人民出版社1 9 9 9 年版，第3 页。 吴丈英、沈宗灵主编：中国社会主义法律摹本理论，法律出版社1 9 8 7 年版，第2 5 5 页。 。郝明金著：行政行为的可诉性研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年9 月第1 版，第4 3 9 - 4 4 0 页。 1 行政机关发布相关的红头文件为表现形式的。9 这是因为：一方面，合乎良法标 准的抽象行政行为比例还不是很高；第二，行政机关具有不习惯执行法律法规而 习惯于执行红头文件的客观习性，具有执行上的盲从性；第三，个别行政机关为 地区利益、部门利益计，有出台违法、失当抽象行政行为的主观意图，出台各种 抽象行政行为作为违法征收财物、摊派费用的尚方宝剑；第四，监督体制的乏力 是当前不少抽象行政行为红灯变绿灯的重要原因之一。”综观现行法律相关规定， 这部分行为违法能否寻求行政赔偿尚无定论，但学术界对此引发了激烈的讨论“， 但尚缺乏对此问题的系统研究。 本文拟对抽象行政行为行政赔偿这个问题作初步系统的研究，弥补理论界对 此问题研究的不足，对该问题的研究亦有益于推动我国的行政法治建设。 二、研究的切入点和论证过程 本文是对抽象行政行为赔偿责任的一个较为系统的研究，首先总观一下有关 法律规定以及中外学术界对此问题的研究状况。 ( 一) 法律规定 我国 行政诉讼法第1 2 条将抽象行政行为排除在受案范围之外，但国 家赔偿法没有明确排除，这表明实务界的态度还不明朗。” 行政诉讼法第 1 2 条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行 政机关制定、发布具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。”最高人民法院关 于审理行政赔偿案件若干问题的规定第6 条规定：“公民，法人或者其他组织 以国防、外交等国家行为或者行政机关制定发布行政法规、规章或者具有普遍约 束力的决定、命令侵犯其合法权益造成损害为由，向人民法院提起行政赔偿诉讼 的，人民法院不予受理。”由此可见，对于行政机关制定法规、规章等抽象行政 行为造成损害的，行政机关依据法律规定不承担赔偿责任。法律之所以这样规定， 主要理由是：( i ) 目前大多数国家都是只赔偿具体行政行为造成的损害，少数对 抽象行政行为造成损害予以赔偿的国家对赔偿的条件作了严格的规定。例如，德 国规定：只有在立法行为给公民造成的损害超过一般限度，特别严重时才负赔偿 责任。( 2 ) 法规、规章等抽象行政行为一般不直接造成损害，它往往通过具体行 政行为发生作用。公民、法人或者其他组织受到损害后，可以通过请求作出具体 杨海坤、章志远著：中国行政法基本理论研究，北京大学出版社，2 0 0 4 年1 0 月第l 版，第5 5 1 页。 wh t t p ：加- ls d - l a w g o v c n s d l a w s i t e d e t a i l j s p ? i d = 5 6 7 2 ，山东政府法制同，高存山i 新时期政 府法制工作的基本规律、经验和对策在全省政府法制工作读书会上的讲话 2 0 0 6 年9 月2 2 日 儿详见“研究的切入点和论证过程”部分对此问题的论述。 “国家赔偿法第2 条规定；“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织 的合法权益造成损害的，受害人有依照奉法取得国家赔偿的权利。” 2 行政行为的机关承担责任的途径，使自己获得赔偿。” ( - - - - ) 学界观点 l 、否定说 此种学说认为受害的行政相对人不能获得行政赔偿，理由是：第一，规定 立法赔偿的国家较少，并且这些国家本身也严格限制国家赔偿；第二，抽象行 政行为造成的损害要通过具体行政行为实现，受害人控告具体行政行为就可以 得到救济；第二，行政赔偿是以人民法院的司法审查权为前提的，由于行政 诉讼法规定人民法院不受理抽象行政行为引起的行政争议，相应的国家赔偿 就无从谈起。“也有学者认为，一方面，我国国家赔偿制度本身尚处于不成熟阶 段，目前应将主要精力放在扩大具体行政行为的赔偿范围；另一方面，我国尚 未将抽象行政行为纳入行政诉讼的范围，若匆忙将其先行纳入国家赔偿范围， 容易失范。”由此可见，持否定说的学者，主要是基于将抽象行政行为纳入国家 行政赔偿的可操作性问题，而没有理论论证上的否定。 2 、肯定说 持肯定说的学者主张抽象行政行为的损害赔偿应当纳入国家行政赔偿的范 围之内，理由”如下；( i ) 行政赔偿程序是一种特殊的实现赔偿责任的方式、步 骤，其与普通的行政程序及行政诉讼程序具有一定的关联性，但本质上是一类 独立的程序，因而行政赔偿范围的拓宽无须受制于行政诉讼的受案范围( 这一 点也可作为以下三方面赔偿问题的理由之一) ；c 2 ) 抽象行政行为违法侵权现象 在我国大量存在，已经成为行政法治进程中的一大痼疾：( 3 ) 抽象行政行为违 法所造成的损害不一定都要通过具体的行政处理表现出来，很多情况下的侵权 都具有直接性；( 4 ) 行政复议法关于抽象行政行为附带审查制度的规定为其违 法承担赔偿责任提供了契机。”有的学者认为，抽象行政行为也同样可以违法、 侵权，具体与抽象行政行为的区别只是在行为对象方面，不是也不可能是在是 否违法和是否侵权方面。”抽象行政行为的违法和侵权，比起具体行政行为的违 法和侵权，其影响面更大，后果更为严重。另外，行政法规、部门规章和地方 u 参见北京市高级人民法院行政审判庭、国家行政学院法律教学科研实践基地、北京市人民政府法制办公 室编：行政执法与行政审判实务行政复议与行政赔偿，人民法院出版社，2 0 0 5 年l o 月第1 版第 3 4 6 - 3 4 7 页。 高家伟著：国家赔偿法 ，商务印书馆2 0 0 4 年5 月第l 版，第1 3 0 - 1 4 0 页 d 马怀德主编：国家赔偿问题研究，法律出版社，2 0 0 6 年2 月第1 版，第1 0 1 页。 璩参见杨海坤、章志远著；中国行政法基本理论研究) ，北京大学出版社，2 0 0 4 年1 0 月第1 版。第5 5 2 页 “关f 这一问题更为深入的研究，可参见江群华等：论违法抽象行政行为的行政赔偿责任。载华中理 工大学学报，2 0 0 0 年第4 期。 北京市高级人民法院行政审判庭等编：行政执法与行政审判实务一行政复议j 行政赔偿，人民法院 出版f t ，2 0 0 5 年l o 月第l 版，第4 1 2 4 1 3 页 3 性规章以外的抽象行政行为，不是法律规范，没有必要把这些不具有法的约束 力的规定性文件作为立法问题再交给立法机关或指定机关去审查解决。而且， 行政复议条例在1 9 9 9 年变为行政复议法的时候，已经在这个方面作了 比较重大的修改，允许申请人在申请具体行政行为复议时，一并提出对抽象行 政行为的审查申请。行政诉讼法虽然没有修改，但在最高法院在新的司法解 释中，删除了原来对具体行政行为的解释，其用意也包括淡化具体行政行为与 抽象行政行为的界限，扩大行政诉讼的受案范围。”在这样的制度背景下，具备 了将抽象行政行为扩大到国家行政赔偿范围的条件。 3 、折衷说 持有这种学说的学者并不主张将所有抽象行政行为纳入行政赔偿的范围，但 也不否定有些抽象行政行为应当纳入赔偿的范围。他们主张应考虑将“规章以下 具有普遍约束力的违法的决定命令”纳入国家赔偿范围”。他们认为，规章以下 具有普遍约束力的违法的决定命令制定主体混乱，越权情况严重，制定程序随意 性较大，因而违法现象严重，往往侵犯行政相对人的合法权益。在 国家赔偿法 制定时，由于没有切实有效的途径和方式审查其合法性，在实践中它们一般被废 止而不被撤销，当时将之列入赔偿范围意义不大。但1 9 9 9 年行政复议法出 台之后，复议申请人在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提 出对该具体行政行为依据的国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其 工作部门的规定以及乡、镇人民政府的规定的审查申请，从而为审查上述抽象行 政行为的合法性提供了途径。在上述抽象行政行为因违法被撤销或改变后，应当 赋予因其遭受损害的人有取得赔偿的权利。但是对于行政法规及规章两者而言， 立法法第8 7 、8 8 条虽然规定了对之的监督程序，但基本上是对宪法的重申 而已；第9 0 、9 1 、9 2 条规定了对之的审查启动程序，但可操作性有待检验，因 此将之纳入赔偿范围尚不具有可行性。 另外，2 0 0 5 年1 1 月5 日国家赔偿法修改建议稿在中国政法大学法学院举办 的“中日国家赔偿法修改研讨会”上亮相，该修改稿第6 条第一款规定：“行政 机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令等违法，造成公民、法人和其他 组织合法权益损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。”笔者认为，这是对现行 国家赔偿法最大的修改之一，不过该法的第二款对此也进行了限制，即对“行政 法规、部门规章和地方性规章”不得提出国家赔偿。2 1 基于以上现状，笔者将全文除引言外共分为四章，对此问题进行研究。 1 9 参见北京市高级人民法院行政审判庭等编：行政执法与行政审判实务一行政复议与行政赔偿，人民 法院m 版社。2 0 0 5 年l o 月第1 版，第4 1 3 页。 2 0 马怀德主编：国家赔偿问题研究，法律出版杜，2 0 0 6 年2 月第1 版，第2 5 页。 2 1 h t t p ：f i n a n c e p e o p l e c c n 6 b 1 0 3 7 3 8 4 3 0 7 3 h t 1 。 4 第一章，论述抽象行政行为承担行政赔偿责任的理论和实践基础。主要从四 个角度分为四节来论述之，即抽象行政行为与具体行政行为同样具有致害性的角 度、抽象行政行为责任追究不健全的角度、国家赔偿制度完整性的角度以及责任 政府的角度。 第二章，阐释抽象行政行为承担行政赔偿责任的特殊性。其特殊性主要体现 在；赔偿主体的复合性、赔偿范围的广泛性、赔偿对象的不特定性及赔偿程序的 独立性。 第三章，阐明抽象行政行为承担行政赔偿责任的构成要件。主要包括了四个 方面：抽象行政行为承担赔偿责任的归责原则、主体要件、客观要件即已经或者 可能造成损害以及损害与违法抽象行政行为之间的因果关系。 第四章，对抽象行政行为承担行政赔偿责任进行立法构想。主要探讨的也是 当前实践部门比较关注和学术界探讨比较热烈的几项制度构想，即抽象行政行为 引入司法审查制度、行政公诉制度以及承担赔偿责任的抽象行政行为范围。 第一章抽象行政行为承担赔偿责任的理论和实践基 础 立法行为是指人大立法行为层次，其效力高于抽象行政行为，如果我们能够 解决立法赔偿问题，就能对有关抽象行政行为的赔偿起到示范、指导作用，因为 如果立法行为可以引起国家赔偿，那么抽象行政行为是没有理由拒绝行政赔偿 的。从诸多国家的法制情况来看，立法行为豁免传统己遭到越来越多的挑战，有 的国家开始主张在特殊情况下，国家对立法行为负赔偿责任，相关判例比如”： 法国行政法院在1 9 3 6 年s o c i e t ed e sp r o d u i t sc a i t i e r sl af l e u r e t t e 案中开 创了承认国家应对经济措施立法所致损害负赔偿责任的先例。德国在实务中，对 那些可能直接影响某个确定的个人利益的立法措施或一个重要的立法所造成的 损害，国家也应负赔偿责任。在日本，虽然理论上对国家对行政立法应否负赔偿 责任尚有争议，但在司法审判中，已开始将立法行为的国家赔偿诉讼与违宪诉讼 结合起来审理，以追究国家赔偿责任。例如，札幌地方裁判所小尊支部( 法庭) 在1 9 7 4 年判决中就认为，废除残疾人在家里的投票制度是违宪的，国家应当承 担赔偿责任。 其实，抽象行政行为承担赔偿责任存在广泛的理论和实践基础，下面将从抽 象行政行为与具体行政行为同样具有致害性、抽象行政行为责任追究不健全、国 家赔偿制度完整性、责任政府四个角度来分析。 第一节从抽象行政行为与具体行政行为同样具有致害性的角度 分析 抽象行政行为与具体行政行为的区别。争论、观点不少，最本质的特点还是 行为的适用对象是否特定。行政主体针对不特定对象采取的行为、措施等，就是 抽象的行政行为；反之就是具体的行政行为。因此，国务院的行政法规、部门规 章、地方性规章以及其他规范性文件，都属于抽象行政行为的范围。后来。学界 开始出现分化，尤其是立法法出台以后，有学者把行政法规、规章这些被归 入了立法法中的“法”范畴的抽象行政行为，从抽象行政行为中剔除出去， 认为这些法规和规章虽然也是抽象的，但又具有了法的属性，不能与纯粹的抽象 行政行为相提并论。这样，理论上抽象行政行为成了其他规范性文件的同义词， 至少范围上相同。这些说法和变化，或许是有道理的，或许是适用在不同的场合 篮参见皮纯协，何寿生：比较国家赔偿法，中国法制出版社1 9 9 8 年版第1 1 6 页 6 和法律制度里。我们在这里讨论时把行政法规、部门规章、地方性规章以及其他 规范性文件都包括在内。 一、抽象行政行为能够直接侵犯个人权益 抽象行政行为能否直接侵犯个人权益呢? 这个问题在制定行政诉讼法和 实施该法的初期就提出来过，行政诉讼法没有把抽象行政行为纳入行政诉讼 范围，其理由除了诸如条件不成熟、已经有其他监督手段等外，其中还有一个就 是认为抽象行政行为并不直接侵犯个人权益，它最终要通过具体行政行为的实施 才能够侵犯个人权益。这个说法具有一定的迷惑性。例如，地方政府制定了一部 规章，这是第一个环节。在这部规章之后，还会有为了贯彻这个规章的规范性文 件，这是第二个环节。第三个环节，就是对规章、规范性文件的具体实施措施， 也就是具体行政行为出现了。由此看来，侵犯个人权益的事情似乎只能发生在第 三个环节上，而不可能发生在第一和第二个环节上。但是，笔者有个疑问：例如 罚款是具体行政行为无疑，当行政机关对张某作出了罚款2 0 0 元的处罚决定时， 张某的2 0 0 元财产实际上还没有被拿走，该2 0 0 元还在张某的手中。只有等到张 某去交纳了罚款，或者行政机关变卖、拍卖了张某的2 0 0 元财物并被冲抵了罚款， 张某才实实在在地失去了2 0 0 元的财产所有权。在这里，财产所有权的实际转移， 才是最终的结果，也就是损害的后果。罚款这样的具体行政行为，只是改变了特 定的法律关系内容，这种改变在没有被执行的阶段，还只是法律上的、观念上的、 应然状态上的改变，而不是事实上的改变。既然法律上应然状态的改变就可以构 成侵权纳入国家赔偿范围，那么，抽象行政行为也同样是这种法律上应然状态的 改变，是在法律上为一定的主体设定了义务或者限制、剥夺了他们的权利。这种 侵权即是抽象行政行为直接产生的，并不要等到具体行为作出了才会发生。例如。 公安机关发布通告，规定机动车车牌号码尾数为单号的车辆，单日可以迸城，尾 号为双号的，双日可以进城。虽然这种通告适用的对象是不特定的，是抽象行政 行为，但是，正是这个抽象行政行为直接产生了机动车行驶权利被限制的结果。 。食品药品监督管理部门发布规范性文件，明确规定在2 0 0 4 年6 月3 0 日前，所 有没有达到g m p 标准的药品生产经营企业的命运，那就是剥夺了他们的药品生产 经营资格和权利。当然，这个规范性文件的制定是有法律依据的，也就是说它并 不违法。但是，谁也不能否认正是该规范性文件直接剥夺了这2 0 0 0 多家药品生 产企业的权利。这些企业必须按期停止生产和经营活动，否则就是违法。 在抽象行政行为以后的具体决定和实施措施等，都是执行抽象行政行为的过 程和行为。只有在法律上有抽象行政行为的限制、剥夺或增加义务负担，才会有 最终的执行结果。所以，有了抽象行政行为的侵权，才有具体行政行为的损害结 杨小君著：国家赔偿法律问题研究 ，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第2 2 页。 7 果。那种认为抽象行政行为不能直接侵犯个人权益的说法，在理论上存在逻辑混 乱。因为当他们说具体行政行为可以纳入国家赔偿范围的时候，适用的是具体行 政行为为个人设定义务负担和限制剥夺权利的标准。而当他们说抽象行政行为不 能纳入国家赔偿范围的时候，他们适用的则是实际的损害后果标准，说因为抽象 行政行为不能直接产生实际损害的后果，所以，不能把抽象行政行为纳入国家赔 偿范围。岂不知具体行政行为同样不能直接产生实际损害后果。在侵犯权利、剥 夺权利、限制权利、增加义务负担等这些内容方面，具体行政行为与抽象行政行 为，从来都是同样的。而有所不同的，只是抽象行政行为侵犯的是类别主体的权 利，而具体行政行为侵犯的则是个别主体的权利，可对于国家赔偿责任来讲都是 对权利主体的侵犯。 二、行政主体通过抽象行政行为使不当利益合法化 行政管理规则制定权是一个具有广泛意义的概念，指行政机关在行政管理职 能的履行中为相对一方当事入或行政管理事态制定规则的权力，我国各个层级的 行政机关都具有行政管理规则的制定权。规章以上的行政立法行为是制定行政管 理规则的行为这是没有什么争议的，而规章以下的行政管理规范性文件能否制定 行政管理规则则存在争议，但无论如何都不能否认大量规范性文件都包含了行政 管理规则。”行政主体通过对规则制定权的不当行使常常使不当利益合法化。如 x 省人民政府制定的x 省城市房地产开发经营管理办法第2 1 条规定：“ 超过出让合同约定的动工开发日期一年未动工开发的，报经有批准权的人民政府 批准，由土地管理部门无偿收回土地使用权”而中华人民共和国城市房地 产管理法第2 5 条明确规定：“超过出让合同约定的动工开发日期满一年未 动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费； 满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权”上述管理办法作为地 方政府规章明显违反其上位法城市房地产管理法的规定，是以规章的形式将 不当利益合法化。 我们再来看c c t v c o m 焦点访谈的一个案例：按照国家有关规定，汽车每年 都要经过检测才能够上路行驶，并缴纳合理的检测费用。但是在宁夏回族自治区 银川市，汽车在年检时除了需缴纳正常的检测费用以外，还要多交三百到六百元 的额外费用于购买天润抗磨剂。大家都对车管所的这种强制要求很有意见。车管 所对此的解释是这种强制收费是政府行为，车管所仅仅只是代为征收而已。进一 步调查得知，原来银川市政府承办了第七届全国民运会，并因此拖欠了一定数额 的欠款。为了筹集资金，2 0 0 2 年银川市政府办公厅下发了银政办2 0 0 2 年9 6 号 文件，在全市推广天润抗磨节能剂，每辆小车一公升，大车两公升，每公升3 0 0 2 4 关保英著：行政法教科书之总论行政法 ，中国政法大学出版社，2 0 0 5 年2 月第l 版，第3 7 q 一3 7 5 页。 8 元，推广时间为2 0 0 2 年6 月到2 0 0 4 年6 月。表面上司机得到了相应的产品，但 实际上是强迫向司机收费，就连政府的工作人员也很难给出一个合理的解释。 4 2 0 0 2 年4 月1 5 日国务院下达了关于治理整顿向机动车辆乱收费的道路站点有 关问题的通知，其中明文规定除法律法规和国务院规定外，任何地方部门和单位 均不得再出台新的涉及机动车辆的行政事业性收费、政府性集资和政府性基金项 目，严禁在机动车定期检验时搭车收费。银川市政府的这一做法不仅违反了这一 规定，违背了绝大多数车主的意见，而且他们大力推荐的天润抗磨节能剂，由于 质量不好司机们根本不敢使用。我们知道，银川市政府办公厅下发的银政办2 0 0 2 年9 6 号文件是一个典型的违法抽象行政行为，这个抽象行政行为的直接结果就 是导致当地每辆小车3 0 0 元、大车6 0 0 元的额外支出，而这些额外支出却成为了 政府的合法利益。这个案例是非常典型的将行政管理中的不当利益利用抽象行政 行为的形式合法化了。 三、行政主体通过抽象行政行为创租 租，最初专指地租，即土地使用者向土地所有者支付的超过土地产品正常利 润的那部分报酬。阿里弗马歇尔把这一传统地租原理扩大到短期内供给数量不 变的其他各种生产要素的报酬上。近代经济学中对于使用那些短期内供给没有弹 性的资源所做的支付，称为经济租。在现代经济学中，租金进一步被用来表示由 于行政干预形成人为垄断所带来的超额利润。” 寻租( r e n t s e e k i n g ) 一词最早由安尼克鲁格( a n n ek r u e g e r ) 1 9 7 4 年在美 国经济评论上发表的一篇论文 寻租社会的政治经济学一文中提出。它的基 本内涵是寻求直接的非生产性利润( d i r e c t l yu n p r o d u c t i vp r o f i t s e e k i n g ) 。 人们对生产性利润的追求，如由于企业创新获得的超额利润，是生产性的，有利 于全社会资源的合理配置，增加了社会总商品和劳务的供给量。这种活动通常被 称为寻利。而寻租活动追求的是既得的社会经济利益，也即非生产性利润，这种 活动不仅不增加社会财富，甚至还会降低社会财富。偷盗是最原始的追求既得社 会财富的寻租活动。通过政府干预维护既得利益或追求既得利益的再分配是现代 社会更常见的寻租活动。以塔洛克布坎南为首的公共选择学派认为，租金是政 府干预结果，寻租基本上是通过政府活动进行的。公共选择学派从经济学最根本 的“经济人”假设入手，把政治舞台看成一个经济学意义上的交易市场，从供给 和需求两个方面进行分析：政治产品( 即公共利益) 的需求者是广大的选民或纳税 者，供给方则是政府官员、政治家和党派。公共选择理论认为，与普通人相比， 政治家并不具有更多的意识形态资本存量，即没有超人的利他意识。作为理性地 2 5 h t t p ：m c c t v c o m p r o g r a m j d f t 2 0 0 4 0 3 1 2 6 参见王天琳：抽象行政行为的经济分析。西南政法大学2 0 0 6 年4 月硕士学位论文。载于中国优秀 顾博士学位论文数据库。另外，关于标题中“创租”这个概念，得于此论文的启发。 9 追求自身效用最大化的“经济人”，他们在政治市场上以个人利益第一，集体利 益第二，最后才是国家利益的原则办事。因此，政治家只要有机会就会以权谋私， 以损害公众利益为代价谋取个人利益。 ( 一) 行政机关在抽象行政行为中的无意创租 对于行政机关通过制定行政规范性文件规范市场秩序的过程中无意创设的 租，市场主体的寻租行为往往发生在该文件制定后的实施过程中。如前几年，很 多省都规定了对少数民族地区的考生在中考和高考时加分投档的优惠待遇。此项 规定的本意是提高少数民族地区的文化教育水平，保障教育文化资源投入相对不 足的少数民族地区的考生有一个相对公平的竞争平台。可是在执行中，“加分投 档”成了许多非少数民族地区考生竟相追逐的租。考生家长动用各种关系，疏通 门路，把孩子户口转到少数民族地区，户籍管理部门成了腐败易发地。面对这种 事与愿违的结果，一些省取消了这项规定，使寻租者不能为；一些省加强了监督 和惩处，使寻租者不敢为；一些省规定了更加严格的条件，如在“少数民族地区” 之外加了必须父母一方是少数民族的条件，使寻租者不愿为。 要避免租的产生，就要提高行政机关的决策水平，提高行政法规、规章和其 他各种规范性文件的科学性。政府无意创租会随着政府科学知识的积累而呈递减 趋势。 ( 二) 行政机关在抽象行政行为中的被动创租 行政主体被动创租中的租产生于寻租者的寻租活动( 人们为自己的特殊利益 而组成集团进行游说和疏通) 之后。利益集团为了维护自己的利益，通过游说、 抵抗、贿赂等手段影响行政机关制定出有利于自己，有损于别人的规则。这种寻 租行为，是开始于抽象行政行为生效之前。赋予利益集团特权的抽象行政行为的 生效是其寻租成功的标志。如某县拥有出租车营运牌照的出租车司机发现没有牌 照的“黑出租车”越来越多，影响了他们的营业额，于是集体罢运，要求政府规 定：没有牌照的出租车不得营运。该县交管部门迫于无奈，答应了出租车司机的 要求。县政府的该项行政规定是合法的，但是并不合理，因为该县有牌照的出租 车数量并不能满足市场需求。 ( 三) 行政机关在抽象行政行为中的主动创租 各级行政机关在各自的职权范围内依法制定行政规范性文件，无意中创设了 租金或者迫于某些利益集团或阶层的压力被动中创设了租金，该抽象行政行为是 不合理的，但通常是合法的。行政机关在抽象行政行为中主动创租通常既不合理 也不合法。如社会反应强烈的教育行政部门的乱收费，许多县、乡政府对农民的 乱摊派。另外，许多大城市市政府主导下的出租车升级换代中的寻租行为非常隐 蔽，以杭州为例，2 0 0 3 年，杭州市政府出台一项文件，凡换成排量2 0 、车价 1 0 2 0 万以上的出租车享受5 7 年的经营权优惠。如今，杭州有7 0 0 0 多辆2 o 的中 高档出租车，9 0 年代的桑塔纳已不再风光，帕萨特、奥迪a 6 、甚至原装奔驰成 了杭州市一道新的流动风景。中高档出租车提升了城市形象，行政官员政绩得以 彰显，可是成本却落在司机身上。杭州市的出租车绝大部分由出租车公司经营， 因此，政府经营权优惠的受益者是出租车公司。同等状况下，一辆排量2 0 的帕 萨特车比排量1 6 - 1 8 的桑塔纳车每月的燃油费多1 2 5 0 元左右，维修保养费多 8 0 0 多元。换成中高档出租车的司机每月多了2 0 0 0 多元的支出，一年多出2 4 万元左右的支出。政府官员获得了声誉、政绩等非货币形式的租金，这笔租金是 从出租车司机的身上抽去的，剥夺了其本来的收益，损害了出租车司机的利益。 政府主动创租也可以有另外一种含义，即国家利用租金这个杠杆人为引导资 源配置，实现特定的经济目标，如产业政策、地区发展政策、吸引外资政策等。 如果用得好，租金的确可以起到优化资源配置的作用。但是政府也具有“经济人” 的局限性，因此很难做到恰到好处，优惠政策常常被过度使用，出现物极必反的 现象，最终产生负效益。如每年春运期间，铁路客运票价上涨，铁道部说涨价的 理由是为了利用价格杠杆分流，缓解压力。但是春节回家过年是中国人的传统， 因此，春节前后乘火车几乎成了必需品消费。必需品涨价只会增加生产者的利润， 并不能有效控制需求。春运涨价非但并没有起到缓解春运压力的效果，却成为铁 路部f l 仓f 租的合法方式。因此，质疑春运火车票涨价的合理性以及合法性的声音 不绝于耳。 第二节从抽象行政行为责任追究不健全的角度分析 在我国，抽象行政行为发挥作用的空间位于法律规范和社会生活的中间层 面。”因此，抽象行政行为成为一些行政主体谋取部门利益的工具，成为地方保 护及实行非法垄断的工具，如一些地方政府往往以命令、通知或文件的方式，限 制外地企业进入和外地产品在本地的销售，同时也成为抗拒执行国家法律、政策 的挡箭牌。8 但是由于缺乏对抽象行政行为健全有效的监督制约机制，阻碍了社 会主义法制的统一和市场经济的发展。抽象行政行为由于涉及的范围更广，影响 的人数更多，较违法的行政处理行为造成的恶劣影响和后果更为严重，因此当前 完善对抽象行政行为的责任追究制度显得尤为重要。下面就抽象行政行为责任追 究不健全的问题进行分析。 一、责任追究形式不到位 行政系统内部存在着对抽象行政行为的监管制度，这主要是指行政监察制 2 7 叶必丰、周佑勇著：行政规范研究，法律出版社2 0 0 2 年版第2 3 页。 2 8 郝明金著：行政行为的町诉性研究) ，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年9 月第1 版，第4 4 9 页。 1 1 度，但是我们知道，行政监察制度的重点是针对具体行政行为。而行政诉讼制度 在救济抽象行政行为方面亦体现出无奈。行政复议制度虽然允许行政相对人在对 具体行政行为提起行政复议的同时附带请求审查作出该具体行政行为的规范性 文件，但复议制度并没有规定规范性文件违法导致行政相对人合法权益损害的行 政赔偿责任。另外，还有人大权力机关对抽象行政行为的监督。总的来说，抽象 行政行为承担责任的具体形式主要有以下四种： 第一，撤销。撤销是指有权机关对于已经通过的抽象行政行为宣布废止，使 其丧失法律效力。 第二，改变。即对内容不适当或与宪法和上位