（国际法学专业论文）银行在船舶融资中的风险规避.pdf

摘要 以船舶抵押进行融资，既降低了金融机构的货款风险，又为运输业提供了大 量造船或购船资金因此而成为广泛采用的航运融资方式。 本文第一章、对融资担保的概念、性质、种类及其在融资担保中的应用作了 具体的论述。第二章从抵押及登记制度的角度论述合同双方当事人在船舶抵押贷 款关系中的权利和义务及对各自利益的保护。设立船舶抵押权，双方应具备一定 的资格，法律通常对船舶抵押人的资格有所限定。船舶抵押合同因双方的约定而 产生，一般采用书面形式，条款应具体载明双方的权利义务。许多国家对建造中船 舶也允许进行抵押。船舶抵押权必须进行登记，否则不生法律效力或者不得对抗 第三人。第三章从船舶融资风险和防范及船舶抵押贷款的法律风险的种类及规避 两个方面详细介绍了船舶融资抵押可能产生的风险及规避方式。第四章对收益和 保险的让与两项对保护贷款人利益的内容作了充分的阐述。第五章是本文的重 点，分别从商业银行在船舶融资中的风险、商业银行如何防范船舶融资业务风险、 商业银行应建立风险管理体系三个方面详细阐述了银行在船舶融资贷款关系中 可能碰到的各种风险及规避这些风险的具体方式方法，并对完善我国的商业银行 风险管理体系提出了一些建议。 本文通过对以上几个方面的论述，可以看出银行在船舶融资贷款中可能有丰 厚的回报，但也可能会产生一些无法避免的风险。所以银行在船舶抵押贷款中应 该充分认识自己的权利和义务，最好的保护自己的权益。随着我国航运市场的高 涨和融资业的发展，本文通过船舶融资中银行利益的保护的论述，希望对我国的 船舶融资的发展和完善有所帮助。 关键词：船舶融资，银行，风险规避 a b s t r a c t v e s s e la sf i n a n c es e c u r i t yc a nl e s s e nr i s k sf i n a n c ei n s t i t u t ef a c e s ，a n di t a l s oc a np r o v i d ec a p i t a ln e e d e di ns h i p p i n gp u r c h a s i n ga n dc o n s t r u c t i n g ，s o s h i p p i n gf i n a n c ea sa f i n a n c em e t h o di sw i d e l yu s e d t h ec h a p t e ro n ei nt h i st h e s i sd i s c u s s e st h ec o n c e p t ，n a t u r e ，c a t e g o r yo f f i n a n c es e c u r i t ya n dt h ea p p l i c a t i o ni ns h i p p i n gf i n a n c i n g r e g i s t r yi sn e e d e dt o m a k es h i pf i n a n c e ，b u to n l yt h o s ew h oa r eq u a l i f i e dc a nm a k eh y p o t h e c ，a n d t h e s eq u a l i f i c a t i o na r eu s u a l l yp r e s c r i b e db yl a w u n d o u b t e d l y ，d s k sw i l lb ee x i t i nw h o l ep r o c e s so fs h i pf i n a n c e ，b u tc a nb ee l i m i n a t e do re v e nc a nb ea v o i d e d h o wt oa v o i dt h e s er i s k si st h ep o i n tb a n k sm u s tt h i n ko v e r ，i tw i l lb ed i s c u s s e d i nc h a p t e r3 ，4 a n d5o ft h i st h e s i s a sm e n t i o n e da b o v e ，f o rb a n k s s h i p p i n gf i n a n c em a yb ed r a m a t i c a l l y p r o f i t a b l e ，b u tm a y b eb eh i g h l yr i s k y ，t h u sb a n k ss h o u l da w a r ei t so w nr i g h t s a n dd u t i e sa n df u l l yp r o t e c ti t so w ni n t e r e s t s d u r i n gt h ec o u r s eo fp r o s p e c to f c h i n as h i p p i n gi n d u s t r ya n df i n a n c i n gi n d u s t r y ，b yd i s c u s s i n gb a n k si n t e r e s t p r o t e c t i o ni ns h i p p i n gf i n a n c e ，t h i se s s a ya i m st od os o m eb e n e f i tt ot h e d e v e l o p m e n ta n dp e r f e c to fs h i p p i n gf i n a n c ei nc h i n a l i uj i n g l a i ( m a r i t i m el a w ) d i r e c t e db y ：y a n gz h a o n a n k e y w o r d s ：s h i p p i n gf i n a n c e ，b a n k s ，r i s ke l u s i o n 2 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人 或其他机构已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的 启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签字：蛰越 日期：兰堑i ：兰 论文使用授权性声明 本人同意上海海海事大学有关保留、使用学位论文的规定。即： 学校有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅或借阅；学校上 网公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其他复 制手段保留论文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作者签字：型煎苤导师签字：遂垦! 查曰期：垒丛叁兰 引言 近年来航运市场的好转直接激发了船东建造、购买船舶的欲望，这就需要大 量资本支持。银行作为船舶建造买卖中资金流的源头，往往接受船东以现有或建 造中的船舶作为抵押而成为船舶抵押权人。然而，作为抵押物的船舶经常会在营 运中面临各种各样的风险而导致自身价值损耗，从而导致银行贷款失去担保。这 势必会影响银行贷款给船东的积极性，形成制约船东大幅度扩大船队规模的瓶 颈。能否通过贷款合同、抵押合同约束船东履行投保义务、减少船舶优先权的发 生、转让收益和保险利益等是决定银行的抵押权人利益能否得到有效保障的关 键。因此，银行、船东应当明确船舶抵押中可能存在的风险以及通过何种方式获 取最有效保障，建立保障船东、银行双方利益的基石。 第一章融资担保的性质和种类 第一节融资担保概述 项目融资的本质含义就是利用项目的未来收益偿还该项目所用资本和资金， 而不是以项目主办人的全部资产作为偿还建设该项目所用资本和资金的来源1 。 从广义上说，一切针对具体项目所安排的融资都可以划归项目融资的范围2 。 融资担保是指借款方或第三者以其信用或财产( 权利或物) 保障债权人债权 得以实现盼保证。换言之，就是借款方或第三方对贷款人所作的还款保证。 融资担保有信用担保和物权担保两大类。信用担保是指借款方或第三人以自 己的资信作为偿还贷款债务的保证。物权担保是指借款方或第三方以自己的财产 为贷款债务的偿还提供担保。信用担保的方式主要有保证、意愿书以及各用信用 证等。而物权担保的具体方式有：动产物权担保和不动产物权担保。在融资业务 组，还有许多类似或在经济效果上起担保作用的交易和条款，如消极担保条款、 准担保交易、从属之债等。 在国际融资领域，信用担保的方式比物权担保的方式应用的要广泛。原因有 二：一是因为国际贷款人一般资信都不成问题，二是因为贷款方对跨国担保物的 控制较为困难。但在航运融资中，特别是船舶融资，物权担保是应用的较多的一 种方式，因为在船舶融资中，许多贷款方为单船公司，其资信远比大的航运集团 如中远、马士基等，对贷款人来说，物的担保虽麻烦，但却是最安全的方式。 第二节物权担保的特征和性质 物权担保的性质是指债权担保所具有的不同于其他民事权； 制度的属性，又 可称之为物权担保的特征。物权担保是为保障债权实现而设的担保，具有如下特 征： 第一附随性 1 朱怀念国际项目融资法律问题研究武汉大学出版社2 0 0 2 年9 月第一版第3 页 2 冀柏华国际金融法新论上海人民出版社2 0 0 2 年1 2 月第一版第2 8 7 页 2 附随性又称为从属性。担保是为主债权的实现而采取的特别的法律手段。从 法律关系角度看，担保法律关系看，担保法律关系与主债权关系事实上是两个不 同的法律关系，设定担保法律关系当然是为保障债权关系中当事人的权和义务能 顺利实现，故，担保关系对主债权关系具有一种从属性的特征，即担保的成立和 存在必须以一定的债权关系存在为前提。但由于所有人抵押、抵押权证券化等的 发展，担保物权已开始显现出一些独立性的倾向3 。 第二补充性 担保是因债的保全制度不足以保障特定债权人的幂益的实现而创设的，是从 外部对债的效力予以补充和加强，因此，相对于主债务人的义务而言，担保承担 的义务具有补充性的特点。 第三独立性 从属性是担保的首要属性，但担保在特殊情况下可不受主合同的约束而产生 独立的法律后果。( 1 ) 担保的成立须有当事人合意，或依法律规定而产生，与被 担保的债权分属于两个不同的法律关系，适用不同的法律。( 2 ) 担保的效力，依 法定或当事人约定，可不依附于被担保的债权而单独发生效力，被担保的债权不 成立、无效或失效，对已成立的债权担保不发生影响。( 3 ) 担保有自己成立和消 灭的原因，而且债权的不成立、消灭或无效，对其所担保的债权不发生影响。 第四物上代位性 物上代位，指标的物因毁损或灭失，发生以金钱或其他财产代替对，担保债 权人可以对此行使权利。我国担保法对物上代位作出了明确的规定4 。 第五优先受偿性 担保物权以担保物的变卖价值的取得为内容，当借款人到期为清偿债务，担 保权人就可将担保物变卖，就其价金优先受偿。 第三节物权担保的种类 一、不动产担保 3 王利明民商法研究第六辑 去律出版牡2 0 0 4 年3 月第版第2 4 8 页 4 担保法第5 8 条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金应作为抵押财产。”第7 3 条规 定：“质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金应作为出质财产。” 3 西方国家的法律一般不禁止外国人对不动产( 土地、建筑物等难以移动的财 产) 拥有所有权和担保物权。在不禁止外国人取得不动产所有权和担保物权的国 家，有些既承认不动产质权也承认不动产抵押权，如法国和日本等；有的只承认 不动产抵押权，如德国。在国际融资中，贷款人一般难以实现对借款人境内的不 动产的占有，事实上不动产质押较少运用，采用最多的是不动产抵押方式。 不动产抵押在国际融资中的运用 不动产抵押主要是借款人为偿还贷款而提供的担保措旌。在采取担保措施 前，借款人首先必须弄清本国法律是否允许外国人取得对本国不动产的所有权和 担保物权。只有在允许这样做的情况下才能采取这种担保方式。可供抵押的不动 产指借款人的不动产，一般包括土地、建筑物及其他地上附着物。具体范围视借 款人所在国法律对不动产的有关规定。需注意的是，在一些反对非占有性动产抵 押( n o n - p o s s e s s o r c h a t t e l m o r t g a g e s ) 的国家，如丹麦、墨西哥等。把土地抵押延 伸到了与土地相连的可移动商业资产，如机器、设备。在瑞士，属于不动产附属 物的可移动财产，假如这些财产“按照它们正常命运和位置”与不动产项联系， 可以在正常情况下与不动产一起抵押。例如宾馆里的家具。 不动产抵押的设立 各国法律关于不动产抵押权设立的规定不尽相同，根据国际私法，不动产的 法律冲突应适用物之所在地法，因此，设定不动产抵押的方法应根据不动产所在 地法。 英国将不动产抵押的设立区分为两种情况，各有不同的要求。一是普通法上 的抵押权，一是衡平法上的抵押权。 德国民法典规定，不动产抵押的设立必须向登记机关登记，我国民法通则 也作了相似的规定。 一般来说，多数国家都规定，不动产须以书面契约设立，并在办理登记后开 始发生效力。此外，多数大陆法系国家还要求设立不动产抵押权须办理公证手续 ( n o t a r i z a t i o n ) ，普通法系国家仅要求采书面形式或仅要求占有所有权证书( t i t l e d e e d s ) 即可设立不动产抵押权。对设立不动产抵押权进行登记的主要目的在于使 物权担保公开化，以达到对抗第三人的效力，维护交易公平。登记还常作为确定 债务清偿优先顺序的重要依据。 4 二、动产物权担保 国际融资中的动产物权担保是指借款人或第三人以自己的动产作为还款或 履行债务的保证。动产可分为有形动产和无形动产，而动产物权担保可采用动产 质押和动产抵押两种形式。 ( 一) 动产抵押( c h a t t e lp l e d g e ) 动产质押以移动占有财产为成立要件。动产质押的标的物可由借款人提供， 也可由第三人提供。无论由谁提供，该动产均须具有让与性。质权人于债务已届 受清偿时，可变卖质物，或协议取得动产所有权或以其他方式处分该动产( 质物) 。 动产质权的设立 在国际融资中，动产质权担保方式会受至4 一定的限制。因借款人可用于出质 的有形资产往往是为某个项目设立的项目公司所具有的项目财产，若把这些项目 资产移交贷款人占有必然损害这些资产的正常经济效用手段。特别是在船舶融资 中，若由贷款人占有借款人的资产即船舶，那么船舶融资就失去了它原有的意义。 由于有形动产质押的局限性。在国际融资中使用较多的质权是无形动产质押 或权利质押。无形动产的范围各国法律规定不尽相同，但一般都包括：代表货物 所有权的单据，如提单、仓单；各种票据，如汇票、支票、本票、存单、股票、 债券等有价证券；无形资产，如专利权、商标权；应收帐目；对第三人的请求权； 特许协议下的权利等。并非所有这些权利都可以成为可质押的权利，只有在这些 权利有代表单据或凭证，并可移转给质权人占有的情况下，才可成为可质押的权 利。因为质权的设定仅订立担保协议是不够的，关键是把质押物或权利的占有移 交质权人或其代理人。若债务人继续占有上述质押物或权利，就不能成立质权。 因为那些所谓“可质押的其他权利”，如果没有可授予质权人籍以证明其权利的 单据和凭证，是不能设定质权的。 各国法律对动产质权的设定规定了一些形式要件。动产质权要产生法律效力 就必须满足这些形式要件的要求。多数国家规定，采用动产质押担保，出质人和 质权人应当以书面形式订立质押合同，质押合同自质物移交质权人占有时生效。 即质权的设定包括当事人的合意和标的物的交付，两者缺一不可。但实践中，常 有当事人订立合约但未交付标的物的情况出现。在此情况下，如果当事人已有交 付的意思表示，且以一定的外在形式如封存、注册、登记等足以向他人公示标明 质权成立的，尽管不作实际上的交付，也无妨以质权的成立5 。另一种情况是， 当事人没有订立合约，但担保物已交由权益人占有，质权是否成立? 美国统一商 法典规定，如果担保物己交由权益人占有，则担保权益的质量无需订立书面的担 保协议，且即使不向主管机关登记也可对抗第三人6 。值得注意的是，在德国， 为设定动产质权而订立的合约必须是物权合同。因为德国法严格区分物权合同和 债权合同。其他国家对设立质权的合同性质无特殊要求。 动产质权的转让 动产质权是非专属性的担保物权，当然可予以让与。但因动产质权系担保债 权而存在，具有从属性。因此动产质权应与所担保的债权一并让与，而不能单独 转让。 ( - - ) 动产抵押( c h a t t e lm o r t g a g e ) 动产抵押是国际融资中最常采用的担保措施之一。抵押的熏要特点是无需转 移抵押财产的占有而将其作债权担保，抵押人可以对抵押物继续占有使用以实现 其正常的经济效用，同时又能对债权人起到担保的作用，即当债务人不履行债务 时，债权人有权依法律规定或合同的约定以抵押物折价或以变卖、拍卖该动产的 价款优先首受偿。正因为此特点，抵押比较符合融资中对担保的要求。动产抵押 对抵押权人的不利之处在于债权人不占有抵押物，因此债务人有可能非法转让抵 押物或在抵押物上作出有碍于债权人担保权益实现的行为，从而影响债权人担保 权益的实现。因此在国际融资使用抵押担保时，往往是与借款人的消极担保合并 使用的。消极担保条款就是由借款人向贷款人保证，他将不做该条款所规定的事 情。具体是指借款人承担这样的义务：即在偿还贷款前借款人不得转移他的资产 或收入，不得在他的资产或收入上设定任何抵押权、质权、留置权或其他担保物 权，也不得允许这些担保物权继续存在。消极担保的作用是防止贷款人的担保权 益无法实现。另，在使用抵押担保时，贷款人在借款人项目所在地选择适当的代 理人监督财产的合理使用对实现其担保权益十分重要。 动产抵押权的设定 动产抵押的设定也有形式要求。双方当事人达成合意后，订立书面契约，并 5 董开军债权担保黑龙江人民出版社1 9 9 5 年版第1 6 0 页 6 沈达明、冯大同国际资金融通的法律与实务对外贸易教育出版社1 9 8 5 年版第1 9 5 页 办理登记后发生效力。美国统一商法典规定设定动产抵押的条件是必须依法律规 定订立担保协议，并向政府机关登记。我国担保法也作类似的规定1 。抵押权的 设定是一种使权利直接发生的行为，当事人虽订有抵押权设定契约，但并无契约 的履行问题，因此设定抵押权的行为，本质上属于处分行为，即物权行为。抵押 人设定抵押时，应保证对抵押物享有完全的所有权并保证在该抵押物上不存在任 何未告知抵押权人的权利瑕疵。 动产抵押权转让 动产抵押权转让在融资中经常发生。问题在于当债权转移时，作为担保权益 的抵押权是否随之转移? 由于抵押权系抵押物卖得价金优先受偿的权利，因而必 从属于债权而存在。如无债权发生，即无抵押权之存在；债权转移，抵押权必随 同转移，即抵押权不得由债权分离而让与；抵押权不得与债权分离而为其他债权 的担保。依各国法，受让取得抵押权须以登记为必要，非经登记不发生抵押权的 效力。同时，因抵押权为从属债权的权利，故让与抵押权担保的债权时，即使未 载明连同抵押权一并让与，受让人也随同取得抵押权。惟一般须经登记始生抵押 权取得之效力。由此，债权转移时，用作担保的动产抵押权也随之移转。 第四节浮动担保( f l o a t i n gc h a r g e ) 浮动担保以债务人所有或某一类现在或将来的资产作为最终的债务担保。浮 动担保产生于英国1 8 7 0 年“r ep a r u p r t a ，n e wz e a l a n dc o ”一案的判决。它具有 如下特点：( 1 ) 抵押的标的物为抵押人现有的或将来取得的财产，既包括设立抵 押时的财产，也包括抵押设立以后新增的财产。( 2 ) 抵押权实现前，抵押人对抵 押物继续行使正常的占有、使用、收益、处分等权能，其正常的生产经营活动不 因设立浮动抵押而受影响。但抵押人的财产处分权有一定相对性，仅限于正常经 营范围，且受财产管理人的监督。( 3 ) 设立抵押时，抵押财产不特定，只有当抵 押权实现时，抵押财产才特定( 结晶化) ，也就是说用以抵押担保的财产固定在 结晶这一时刻抵押人的财产上。 浮动担保在融资中的应用 7 参见担保法第四十一条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵 押合同自登记之日起生效。” 由于浮动抵押具有以上特点，能适应当代商业融资的需要。因此，它在国际 借贷业务中已被广泛采用，特别是在项目融资中，采用浮动抵押最为适应。因为 有些国家在利用项目融资开发大型项目时，可能没有能力为巨额贷款提供担保， 或不愿意提供担保，而采用传统的不动产物权担保和动产担保，作用又非常有限。 虽然浮动担保非常适合于项目融资，但在项目融资实践中采用该担保措施需 注意下列问题： 一、项目所在国法律是否承认浮动担保。因为在项目融资中，有关担保盼 准据法多适用担保物所在地法，而各国法律对浮动担保的态度存在很大差异，如 我国法律就没有对浮动担保作出明确规定，相反，浮动担保的实践操作还会和我 国的担保法产生冲突。而英美等国即使承认浮动担保，但做法也各不相同。因此， 项目所在国法律对浮动担保的态度很大程度上影响着该担保措施采用的可能性。 二、浮动担保协议要与项目贷款协议中关于贷款用途规定想联系。 三、 项目贷款人应指定一名权益代理人来监督项目公司对项目财产的正常 经营。 四、与其他担保形式或消极担保条款混合使用。 五、 虽双方可约定浮动抵押权优先于一切担保物权，但下列担保物权和债 权优先于浮动抵押权：( 1 ) 优先债务，如国家和地方政府的各种税收、雇员工资 等。( 2 ) 在浮动抵押明确化前已获得执行令的债权。( 3 )浮动抵押担保物范围 内已设立的优先担保物权。 第五节其他担保 在正常情况下，贷款银行如能拥有船舶的第一优先抵押权，就已经相对有了 保障。然而由于航运市场变化无常，船舶的市场价值也将随供求关系的变化而上 下起伏。假使银行为一个船东提供金额为船价的8 0 的购船贷款，并在船舶上设 定了第一抵押权，但由于船价跌落，贷款银行即使行使抵押权，变卖船舶也无法 收回其全部贷款了。因此贷款银行除了要求设定船舶抵押权外，还会要求借款人 提供其他保障。主要有借款入持有的股票和帐户的质押。 作为一种船舶融资惯例，借款人的母公司将其持有的借款人公司的股票质押 给贷款银行作为附加的贷款保障。这种担保方式得到越来越多的应用。对银行来 说，拥有借款人公司股票的质押权的一个最明显的好处是贷款银行在借款人违约 时用自己的人取代公司的董事和高级职员，而不必急于设法扣船。此外，如果贷 款银行打算出售船舶的话，他就可以同时出售船舶和拥有的借款人公司。将船舶 和船公司一起出售的作用是贷款银行可能有租船合同，崇拜售价就能有所提高。 有时，贷款银行会要求在借款人公司的股票是设定负担，在股票上设定负担 和将股票质押是两个不同的概念。股票质押中的股票是不记名的，股票持有人即 为该股票的所有人，也就是说拥有占有权的人就享有所有权。此外，股票质押也 不用进行登记。相反，在股票上设定负担或将股票进行质押要经过登记，如需转 让也要符合法律规定的形式要求并经过登记才有效。 质押的有效要件之一是占有，如果借款人公司的股票质押给贷款银行，贷款 银行必须占有股票。而在股票上设定负担则不需要移转占有，因为占有并非设定 股票负担的有效要件。然而以实践操作观之，如果贷款银行不占有股票，也就无 法在他认为必要时出售或转让股票，实现股票价值，因此在实践中，即使贷款银 行设定股票负担，也同样要求占有股票。 如借款人公司的股票进行质押或设定负担，借款人公司的所有董事都应签署 不填写e t 期的辞职函，和股票一起交给贷款银行，这样贷款银行就能随时按其自 己的意愿更换借款人公司的董事。 第一节船舶抵押 一、抵押概念 第二章船舶抵押及登记制度 抵押做法历史悠久。据称在古埃及文明中就已经有抵押的痕迹。到了罗马帝 国时期，抵押借款已相当发达。现代意义的抵押法以美国最为发达。 抵押一词英文为m o r t g a g e 拉丁文为m o r t u u mv a d i u m 。从词源角度看， m o r t g a g e 来源与法文，m o r t 意“死”，g a g e 意“质押担保”( p l e d g e ) 。g a g e 来源 与日尔曼语，意为为履行协议而将某物用作抵押。由于土地是“死”的，因而抵 押一词原意为死的质押。这对抵押权人来说，较为安全，若借款人还款不能，抵 押的不动产无法移走。抵押一般为不动产抵押。不动产( r e a lp r o p e r t y ) 指土地和 任何永久固定在土地上的东西( 如建筑物) 和附属于建筑物的东西( 如地下管道、 照明装置) 。不动产抵押还包括其他形式如飞机和船舶的抵押。 布莱克法律词典对抵押的定义为：为履行职责或支付债务提供担保，用书面 形式在土地上创设权益，通常以借据作为佐证。借据是一种还款承诺，是个人债 务存在的法律证据。借据一般写明债务总数、利率、还款方式、还款期限。抵押 文件本身一般不表明利率，因为抵押文件作为公开记录的文件存档，而借据不一 定公开和记录存档。 抵押贷款指用不动产作为抵押保证的贷款。作为债务人的抵押人将不动产利 益转移给作为债权人的抵押权人，用作履行义务的保证，通常以抵押人出具借据 证明债务的支付。抵押人是将不动产作出抵押的一方，是债务人，抵押权人是持 有、接受抵押方，是债权人。 抵押大致可分为三类：1 普通抵押( c o n v e n t i o n a lm o r t g a g e ) ，将其财产全部 或部分作出有利于另一方的约束，以担保实行某种约定，但没有将其占有权分离。 2 法定抵押( 1 e g a lm o r t g a g e ) ，起因于法律规定，可以是总体性的，或是特定的 法律规定将其债务人的财产抵押给债权人，而不需要当事人事先的约定。3 司法 1 0 抵押( j u d i c i a lm o r t g a g e ) ，产生于法院判决或类似的法律程序。 “船舶抵押权的真正起源无人知晓。但我们确实知道的是，押船冒险贷款 ( b o t t o m r y ) ，即在船籍港口以外由船长将船舶抵押给贷款人的做法，曾存在于 公元前4 世纪的希腊法中。押船冒险贷款还被发展于罗马法及其后的法典中。”8 在航海贸易发展的早期，“押船冒险贷款”曾经是被广为采用的筹措航运资 金的方法。但随着航海技术的不断发展，海上运输已不再认为是“海上冒险”活 动，人们开始怀疑“押船冒险贷款”的合理性。这种曾被广为采用的筹款方式渐 渐地退出了历史舞台。 随着现代商业银行信贷制度的建立和完善，金融机构( 主要是商业银行) 开 始为手中巨额资金寻求既安全又可靠、又有利可图的投资市场。另一方面，随着 船舶吨位的巨型化、技术的复杂化趋势的发展，造船或买船所需资金逐渐上升为 “天文数字”。换言之，离开商业银行的融资贷款，船公司单靠自有资金几乎无 法凑足造船或买船所需的巨额资金。在这个背景下，实务中开始出现由船公司通 过与金融机构签订贷款合同，利用金融机构的贷款提供的贷款，建造或购买船舶： 同时，双方再签订一个船舶抵押合同使利用贷款建造或购买的船舶成为借贷合同 得以履行的担保物。这种做法或安排不仅为金融机构提供了大量的有一定保障的 投资机会，也解决了船公司筹措航运资金难的问题。因此，这种直接以船舶作为 银行信贷的担保物的船舶抵押的做法被越来越广泛地采用或接受。 进入1 9 世纪后，船舶抵押权作为一项法律制度，开始出现在一些国家的法 律中。并先后被其他一些国家所效法。可以说，海商法规定抵押权这一制度的目 的，主要是为了解决海上运输业者筹措航运资金难的问题；而其方法是对进行航 运投资的商业银行提供法律上的保障。事实上，这一制度的确立，不仅解决了困 扰海上运输业者的筹措航运资金难的问题，对于希望扩大本国商船队的发展中国 家来说，对扩大利用外国资金发展本国商船队也产生了积极的作用；再者，船舶 抵押权制度的确立对促进本国造船工业的发展也有着深远的影响。 进入2 0 世纪后，随着船舶巨型化、自动化、专业化、集装化的进一步发展， 船舶本身的价值也越来越高，以现代船舶为担保物，其物的担保作用也就更加充 分。为了使一国设立的船舶抵押权能在他国得到承认和行使，国际上先后出现了 8 李海船舶物权之研究法律出版社2 0 0 2 年1 月第一版第1 0 4 页 1 9 2 6 年，1 9 6 7 年，1 9 9 3 年三个以船舶抵押权为主要内容之一的国际公约。船舶 抵押权制度发展到今天，已经存在大多数海运国家的法律之中。 二、担保权益 当银行把一笔巨款借贷给船公司时，必然会要求取得担保权益作为偿还贷款 的担保物。通常来说，银行首先要求取得船舶的抵押作为担保权益。其次，如果 这艘船舶已经以定期租船合同的发生出租给别人，那么银行将要求船公司把这个 定期租船合同转让给他，以使银行作为该合同的受让人能从定期租船合同中取得 收入，以此来抵偿银行对船公司的贷款金额。此外，银行一般都要求船公司把船 舶保险单或船东保赔协会的保险单转让给他，以便在船舶发生全损或部分损失 时，作为保险单的受让人的贷款银行能够从保险公司的赔偿金中得到相应的保障 9 。上述各种做法都是为了达到一个目的，那就是使贷款银行在借款人无清偿能 力时，能得到完全的担保。 由此可见，船舶的担保权益包括以下因素： 1 船舶的抵押； 2 收入的让与，如租船合同项下的租金收入让与银行，以清偿其贷款： 3 保险合同的让与； 4 政府征用船舶的补偿金的让与，即把政府付给被征用船舶的补偿金让与 贷款银行； 5 如果只拥有一艘船舶的单船公司，有时可把该公司的股票出质给贷款人 以便在借款人违约时，贷款银行可在出售船公司或出售船公司的股票两种措施中 选择采用一种对他有利的方法。 上述各种担保权益都是连结在一起的，但是，确定每一种担保权益的有效性 及其优先顺序所适用的法律规则却有很大的差异。 船舶融资有时可采取船队抵押( f l e e tm o r t g a g e s ) 的方法，即在几艘船舶上设 定担保权益。这些船舶可以属于同一家公司所有，也可以属于几家只有一艘船舶 的船公司所有。后一种情况比较普遍。因为船东往往把他的船队中的各条船舶分 9 汪鹏南船舶抵押权与海上保险载于( 1 9 9 4 年中国海商法年刊第1 4 2 页 1 2 别划归几家公司所有，以便把每一艘船舶的财务风险分隔开来，以次阻止债权人 提起“姐妹船诉讼”( s i s t e ra c t i o n ) 1 0 。姐妹船是指当一支船队的几艘船舶同属 一家公司所有时，各艘船舶之间的关系即形成姐妹船关系。债权人因其中一艘船 舶的债务而向法院起诉要求扣押船队中的另一艘船舶，这对船东是不利的，所以 船东就采用把船舶划归不同的公司的方法来防止出现这种局面。在船队抵押的情 况下，当需要以整个船队作抵押贷款时，就要由每一家船公司对借款公司的借款 提供担保，并在该公司所有的船舶上设定抵押权作为担保。 为了享受税收方面的优惠或其他好处，在融资时可以采用以下三项互相联系 的结构： 1 贷款人向专门为了融资目的而成立的船公司贷款； 2 船公司将船舶抵押给贷款人，并用光船租赁形式把船舶出租给“真正的 船东”； 3 船东将光船租赁合同让与给贷款人作为贷款的担保权益。 由于光船租赁合同是还本付息的资金来源，所以该租船合同的条件接近于不 论交货与否均需付款的合同( t a k eo rp a yc o n t r a c t ) 的内容，光船租赁合同的租船 人在让与合同的文件中向贷款人承诺：他将不向贷款人主张他在船公司违反租船 合同时本来可以对船公司提出的抵消权和反请求权。这是为了使贷款人不必担心 因船公司违反租船合同而不能收回其贷款及贷款利息。 第二节船舶登记 一、船舶登记的性质和作用 船舶登记，即对船舶享有某种权利的人向国家授权的船舶登记机关提出申请 并提交相应的文件，船舶登记机关经审查后，对符合法定条件的予以注册并以国 家的名义签发相应证书的法律事实。我国海商法第九条第一款规定：船舶所有权 的取得、转让和消灭，应向船舶登记机关登记；为经登记的，不得对抗第三人。 船舶在我国是作为动产来看待的，为何适用不动产的登记方式呢? 加汪鹏南船舶抵押权与海上保险载于( 1 9 9 4 年中国海商法年刊第1 4 2 页 从法律上来说，动产上的担保权益和不动产上的担保权益是不同的。不动产 上的担保权益是抵押权，动产上的担保权益是质权。质权和抵押权是两种不同的 权益，两者的主要区别在于设定抵押权毋需将抵押物的占有移转给抵押权人，而 设定质权则必须把质物的占有移转于质权人。所以把船舶视为动产或不动产对于 在船舶上可以设定何种担保物权具有重要的意义。尤其是在船舶融资中，为了贷 款而把船舶的占有移交给银行是很不切合实际的，也是违背借款人初衷的。船舶 是船公司的主要生产资料，船东借款就是出于营业上的需要，若按传统的动产质 押的方法，须把船舶的占有移转给银行作为担保，船东就无法继续利用船舶经营 业务，从而就失去了借款的意义；对银行来说，即使占有这般对他来说也没有任 何好处，首先是银行没有合适的人员对船舶进行营运和管理：其次，占有船舶还 要支付大额是日常维护费用。随着工商业融资的需要和发展，英美等金融发达国 家形成了动产抵押( c h a t t e lm o r t g a g e s ) 的法律制度。根据这项制度动产也可以 象不动产那样采抵押的方法设立担保权益，也就是说，作为抵押物的动产仍由债 务人占有和使用，而不需要将其占有移转给债权人，但要由债务人签署一份抵押 文书，载明供抵押的标的物、债务的金额及偿还的期限，如债务人到期不能清偿 债务，债权人有权占有该项动产，并可将其出售以抵偿债额。债权人可将此项文 书向政府有关部门登记，一经登记就可产生对抗债务人的其他债权人的效力，从 而使该债权人在法律上取得完善的保护。现在英国的船舶抵押基本上采用动产抵 押的法律原则。 现在几乎所有海商国家都以登记制度取代过去某些国家主要是大陆法系国 家要求设立动产抵押权必须又债权人占有动产的制度。有些国家为了在船舶上能 设定不移转占有的担保权益，在法律上把船舶作为不动产看待，使用不动产抵押 的有关规定。例如，日本商法典明确规定：“船舶抵押权准用不动产抵押权的规 定”。还有一些国家，如瑞典，则干脆把船舶抵押沿用土地抵押法来处理，把船 舶与土地这种最典型的不动产同等看待。 船舶登记有非常重大的意义，只有经过登记的船舶才能在海上航行，船舶担 保物权的效力、变更和撤消也深受船舶登记的影响，所以在船舶抵押融资时，必 须了解各有关国家对船舶登记的法律规定。 1 4 船舶登记是国家向国际社会表明对船舶给予国籍的事实1 1 。船舶必须经过登 记才能取得国籍并悬挂登记国的国旗在海上航行，1 9 5 8 年在日内瓦缔结的公海 公约也规定缔约国有对其船舶进行登记的义务1 2 。未进行登记，不悬挂任何国旗 的船舶在海上航行，在公海上会被当作海盗船而受到登临检查，在沿海国领海则 会受到有关部门的处罚。 由于商船无论在战争时期还是在和平时期都具有重大的战略和经济意。因 此，船舶必须登记有其自己的国籍，船舶要取得国籍就必须进行登记。船舶登记 具有以下几个方面的意义： ( 一) 取得国籍。 ( - - ) 便于国家对船舶的监督管理以保障海上安全。 尽管各国对船舶登记的条件各有不同的规定，但都有行政规章对船舶的构 造、设备、适航、船员等进行了规定，这对海上人命和财产安全将起到一定的保 障作用。通过登记，也便于识别船舶的国籍和所有人，为监督管理创造了便利的 条件。 ( 三) 保护当事人的合法权利。 船舶权利( 如所有权、抵押权等) 的效力在很大程度上取决于船舶登记。例 如船舶的抵押权，经过登记才能对抗第三人，受偿顺序也受登记时间先后的影响。 故船舶登记对保护当事人合法权益有重大意义。 ( 四) 享受登记国提供的各种优惠。 由于航运保护主义，各国对外轮从事本国沿海运输都做了一定的限制，原则 上只允许国轮从事本国沿海运输，而且给本国的航运从业者以许多优惠政策，如 美国在2 0 世纪初就利用优惠政策鼓励本国航运业的发展，从而迅速成为航运强 国。另外登记国一般来说都会和其他海商国家签订双边和多边的通商航海条约， 一经登记，船舶即可享受这些条约提供的各种优惠。 ( 五) 决定某些法律关系的准据法。 从国际私法的角度来看，船籍是一个重要的连结点。海商法中有关规定，如 “ 日】水上千之著全贤淑译船舶国籍与方便旗船籍大连海事大学出版社2 0 0 0 年7 月第一版第7 0 页 他该公约第五条二款规定：“每一缔约国都应当规定授予船舶国籍的条件，对在其领域内的船舶进行登记 的条件以及悬挂其国旗的条件。凡授权悬挂其国旗的国家就是该船的船籍国。但该国与船舶之间必须有 真实的联系，特别是该国必须对悬挂其国旗的船舶行使司法管辖权以及在行政，技术与社会事物方面的 监督。” 1 5 船舶所有人责任限制、船舶抵押权的效力等，都是以船旗国法为准据法。对于船 舶内部发生的民事、刑事案件也都适用船旗国法。另外，船旗国征用其船舶，即 使没有给予补偿，外国法院也不能进行管辖。 二、船舶登记的资格 船舶登记的资格包括船的资格和人的资格。各国法律都对船舶登记的资格作 了具体、明确的规定。 船的资格是指什么样的船舶才能进行登记。各国海商法对船船的定义有一定 的差异。如英国1 8 9 4 年商船航运法( m e r c h a n ts h i p p i n ga c t1 8 9 4 ) 将船舶定 义为：“包括各种用于航海的船舶。”美国与此基本相同。日本海商法则把船 舶规定为：“以商业为目的，供航海使用的船舶。”希腊海商法则规定：“本 法所称船舶，是指大于1 0 登记吨的，以其自身的动力航行于海上的各种船舶。” 我国海商法第3 条规定：“本法所称船舶，是指海船和其他海上移动式装置， 但用于军事的、政府公务的船舶和2 0 总吨以下的小型船艇除外。前款所称船舶， 包括船舶属具。” 从各国海商法的规定来看，判断船舶的三个通常标准有三。第一，用途方面。 有的国家除了用于“军事的”船舶，如军舰；有的还除了“用于公务目的”的船 舶，如海关缉私船；有的则仅限于用于“商业目的的船舶”，如油轮，集装箱船。 第二，航行能力方面。通常的标准是：船舶必须具有以自己的动力移动的能力才 能登记，故某些类型的离岸钻井和子母船上的驳船不得进行登记。但气垫船以及 供钻探石油、天然气或供生产、储备这些资源的离岸建筑物都可以登记，享受海 商法给予的优惠待遇。第三，船舶吨位方面。有的国家作了限制，即排除小于一 定吨位的船舶，有的则未作限制。比如船舶必须在1 5 或2 0 吨以上才能登记，非 海船不能登记”。 各国对船舶登记往往还要考虑人的因素。但在这个问题上各国法律分歧很 大。主要表现为两个方面的限制：第一，船舶所有人的国籍或本国资本所占的比 例；第二，使用船员的国籍。国际上根据各国对这两个方面的限制的宽严程度将 ”我国船舶登记条例未对吨位作出明确规定但海商法中有2 0 总吨的明确规定。 登记国划分为“开放登记国”和“正常登记国”。前者是指对上述两个方面不作 任何限制规定的国家，后者是指对上述两个方面规定有一定限制条件的国家。同 时，后者又被划分为“严格限制国”和“一般限制国”。“严格限制国”一般要求 本国资本占5 0 以上，本国的船员需占5 0 ，船舶所有人的主要营业处所需在 本国，大多数管理人员为本国人。我国是“严格限制国”的典型代表，根据我国 船舶登记条例规定，只有中国人( 包括法人和自然人) 的船舶才能根据该条 例的规定进行登记并取得中国国籍；如系中外合资的中国企业法人，中方投资人 的出资额不得低于5 0 。而且，中国籍船舶上的船员均由中国公民担任。 英国法律规定，所以英国船舶都必须登记。所谓英国船舶是指全部或部分为 英国臣民( 包括许多英联邦国家的臣民) 所有的船舶以及全部为按英国法律成立， 受英国法管辖，在英国有主要营业所的法人所有的船舶。公司的股东和董事可以 是外国人，但在战时，英国法院曾揭开法人的面纱，把由敌侨股东所控制的英国 公司所有的船舶作为捕获品。 按美国法，若船东是一家公司，则该公司必须是美国公司，其多数股权属于 美国公民，公司的总裁或主要经理人员和董事会的主席须为美国公民，董事会的 法定成员多数须为美国公民才能登记。如果是沿海航行的船舶，其所有权的7 5 须属于美国人才能登记。 希腊法律规定，只有希腊公民及5 0 为希腊公民的公司，才能登记并且才 能持有一艘希腊船舶的5 0 以上的所有权。但有一个例外，多数股权属于希腊公 民的外国公司，不管其是否在希腊设有主营业所或分公司，只要有三名部长的联 合决定就可以登记，并且拥有悬挂希腊国旗的船舶。因此，许多悬挂希腊旗的船 舶实际上是属于利比里亚和巴拿马的公司所有的。 “开放登记”制也就是“巴利洪登记制”( p a n l i b h o n ) ，这是巴拿马、利比里 亚和洪都拉斯三个国家实行的制度。这些国家不顾1 9 5 8 年日内瓦公海公约关于 授予船舶国籍必须在船舶与授予国之间存在着“真实联系”的规定，允许直接为 外国人所占有的船舶在其船舶登记册上登记，并允许悬挂他们的国旗航行，即所 谓的“方便旗帜”( f l a g so f c o n v e n i e n c e ) 。由于这些国家对船员的国籍和船员的 工资水平都不予以监督，一般也不课税，所以船舶经营成本低廉，许多国家的船 1 7 舶都在这些国家登记。实行“开放登记”制的还有圣文森特和塞浦路斯等国家1 4 。 4 杨良宜船舶融资与抵押大连海事大学出版社2 0 0 3 年8 月第一版第3 2 页 1 8 第三章船舶融资抵押的风险及规避 第一节船舶融资风险和防范 一、船舶抵押贷款存在的风险 目前，许多抵押权人面临抵押权实现的困难，尤其是船舶抵押权的实现。由 于船舶这一特殊的运输工具本身的特点，在银行和其他金融机构作为抵押权人对 航运企业提供抵押贷款时，就不可避免地存在着相对其他抵押物更大的风险”， 这也是许多银行金融机构慎重开展此项业务的重要原因之一。但随着我国正式成 为世界贸易组成员，多边贸易会大量增加，海上运输业将会更加繁荣，海运业的 发展壮大往往离不开银行的支持，银行也将作为投资方而从中受益。银行对船 公司投资的主要方式就是通过给船公司提供贷款获取利润。银行对船公司提供贷 款的同时，船公司通常情况下将用拥有的船舶作为抵押，从而保证及时还贷。但 是由于航运市场的不规范和银行缺乏对船舶抵押权的认识，导致许多银行和金融 机构往往不