（宪法学与行政法学专业论文）论我国行政裁量权的运用与控制.pdf

、 r e s e a r c ho nt h eu t i l i z a t i o na n dc o n t t o lo fa d m i n i s t r a t i v e 1 jr、1 d i s c r e t | o ni nl n i n a at h e s i ss u b m i t t e df o rt h ed e g r e eo fm a s t e r c a n d i d a t e ：w a n g l e i s u p e r v i s o r ：p r o f z h e n gq u a n x i n h u b e iu n i v e r s i t y w u h a n ，c h i n a 肼72 舢2删7删3 舢7川_舢y 湖北大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 、白 论文作者签名： 土2 日期：b i o 年易月牛日 学位论文使用授权说明 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本；学校有权保存并向国家有 关部门或机构送交论文的复印件和电子版，并提供目录检索与阅览服务；学校可以 允许采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存学位论文；在不以赢利为目的的 前提下，学校可以公开学位论文的部分或全部内容。( 保密论文在解密后遵守此规 定) 日期：沙d ，彳、印 日期： 7 a id 1 6 1 6 y 妖 专 矗多彳 主 孙 ： 签 名 师 签 教 者 导 作 指 摘要 行政裁量权是行政权的核心和主要表现形式，是现代行政管理的重要特征。在社会 转型期会出现很多新情况、新问题，需要行政机关及其工作人员审时度势，“权变”的 处理。行政裁量权的特殊性使其广泛存在于整个行政管理领域，也使之成为当代行政法 发展的重要标志。为了提高行政效率，必须扩大行政裁量权，而行政裁量权的存在与扩 张同时又给权力的运行失范提供了条件，进而对行政相对人的合法权益造成侵害，对依 法行政构成威胁。因此，深化对行政裁量权的行使和规制问题的研究，对于丰富行政法 学理论，促进行政法的发展以及维护行政机关的权威，保护行政管理相对人的合法权益 等都具有重要意义。 本文共分为五个部分。第一部分介绍了行政裁量权的基本理论知识，包括行政裁 量权的概念、分类以及特点等；第二部分对行政裁量权存在的合理性与控制的必要性进 行了分析，为后文的讨论奠定基础；第三部分采用比较分析的方法，重点对德、英两国 的行政裁量权控制进行了考察，总结了两国的先进经验，从而为我国的行政裁量权控制 提供借鉴；第四部分通过对我国现实国情的考察，指出了对我国行政裁量权在运行过程 中存在的问题并对这些问题出现的原因进行了分析；第五部分则针对问题产生的原因， 重点从强化行政价值、加强立法控制、严格行政控制、强化司法控制四个方面对我国行 政裁量权的规制提出了相关建议。 关键词：行政裁量权；立法控制；行政控制；司法控制 a b s t r a c t t h ea d m i n i s t r a t i v ed i s e r e t i o ni st h eg o r eo fa d m i n i s t r a t i v ep o w e r , a n dt h em a i n e x p r e s s i o n i ti st h em o s t i m p o r t a n ts i g no f m o d e ma d m i n i s t r a t i o n d m i n gt h es p e c i a ls o c i a l p e r i o d ，t h e r ea r em a n yn e ws i t u a t i o n sa n dp r o b l e m s i tn e e d sa d m i n i s t r a t i v eo r g a na n ds t a f f d e a lw i t hp r o b l e m sp r o p e r l y t h es p e c i a lo ft h ea d m i n i s t r a t i v ed i s e r e t i o n i sm a d ei te x i s ti nt h e w h o l ea d m i n i s t r a t i o na r e a ，a n di ta l s ob e c o m et h ei m p o r t a n ts i g no fm o d e mp o l i t i c a ll e g a l s c i e n c ed e v e l o p m e n t i no r d e rt o i m p r o v et h er a t eo fa d m i n i s t r a t i o n ，w em u s te n l a r g et h e a d m i n i s t r a t i v e d i s e r e t i o n a tt h es a m et i m e ，t h ee x i s ta n de n l a r g eo ft h ea d m i n i s t r a t i v e d i s c r e t i o nb r i n gi ns o m ed i s a d v a n t a g e s ，a n dl e a dt os o m eb a di n f l u e n c et ol e g a lr i g h t ，e v e n t h r e a t et ot h ea d m i n i s t r a t i o na c c o r d i n gt ol a w t h e r e f o r e ，d e e p e nt h eu s a g ea n dr u l ero ft h e a d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n ，i ti sp l a ya ni m p o r t a n tr o l ei ne n r i c ha d m i n i s t r a t i v ej u r i s p r u d e n c e t h e o r y ，i m p r o v et h ed e v e l p m e n to fa d m i n i s t r a t i v el a w ，p r o t e c tt h el e g a lf i g h to fa d m i n i s t r a t i v e o r g a n ，a n dp r o t e c tt h el e g a lr i g h t 。 t h ea r t i c l ei sm a d eu po ff i v ep a r t s t h ef i r s tp a r ti n t r o d u c et h e b a s i c a lt h e r o r y 目录 一、行政裁量权的基本理论1 ( 一) 行政裁量权的概念界定l ( 二) 行政裁量权的分类：- 。5 ( 三) 行政裁量权的特点：7 二、行政裁量权存在的合理性与控制的必要性：1 0 ( 一) 行政裁量权存在的合理性分析1 0 ( 二) 行政裁量权控制的必要性分析1 1 三、对国外行政裁量权控制的考察与比较1 5 ( 一) 德国对行政裁量权的控制1 5 ( 二) 英国对行政裁量权的控制1 7 ( 三) 国外行政裁量权控制的经验总结1 9 四、我国行政裁量权运用中存在的问题及其成因分析2 1 ( 一) 我国行政裁量权运用中存在的问题2 1 1 行政裁量违反法定程序2 l 2 行政裁量职权滥用2 2 3 行政裁量怠慢2 3 ( 二) 我国行政裁量权运用中存在问题的的原因分析2 4 1 立法方面的原因2 4 2 行政执法方面的原因2 5 3 司法审查方面的原因2 6 五、我国行政裁量权控制的策略选择2 7 ( 一) 强化行政价值2 7 1 崇尚法治2 7 2 重视服务2 8 3 保障权利2 8 ( 二) 加强立法控制2 9 1 出台行政程序法2 9 2 规范行政法规范的解释3 0 i l l 3 完善配套制度。3l ( 三) 严格行政控制3 2 1 加强执法人员培训，提高执法人员的素质3 2 2 完善行政复议制度3 3 3 强化对不当行使行政裁量权的责任追究制度。3 4 ( 三) 强化司法控制3 4 1 扩展合理性审查的内涵3 4 2 扩大行政诉讼的受案范围3 5 结束语3 8 参考文献3 9 致谢4 2 一、行政裁量权的基本理论 行政裁量权的基本理论 ( 一) 行政裁量权的概念界定 、 行政裁量权是行政法的一个基本概念，最早由西方的“d i s c r e t i o n ”翻译而来。牛 津高阶词典将其定义为：“f r e e d o mt od e c i d ef o ro n e s e l f w h a ts h o u l db ed o n e ”，山意为“自 行决断的自由”。 行政裁量权的存在推动了“实质法治主义”时代的到来，而“实质法治主义”的 盛行又进一步促进了行政裁量权的兴起与发展。2 0 世纪以前，“形式法治主义 占据主 导地位，以戴雪为代表的一批著名法学家都主张将行政裁量权排除在法律基本要素之 外，他们认为法治就应该是“绝对的法律至上或者法律统治，而排除恣意的权力、特权 或政府所拥有的广泛自由裁量权”。 这一观点在当时广泛流行，使得行政裁量权几乎 失去赖以存在的理论根基。2 0 世纪初叶以后，以个人本位为核心的传统权利观同渐式 微，“实质法治主义”在这一历史背景下应运而生并茁壮成长，逐渐取代“形式法治主 义 的主流地位。“实质法治主义”对行政裁量权的肯定与推崇不仅及时化解了行政裁 量权同益凸显的生存危机，同时也直接推动了行政裁量权范围与内容的进一步扩展与延 伸。 自行政裁量权这一概念产生以来，国内外学者就行政裁量权的相关问题进行了广泛 讨论，而行政裁量权的界定作为行政裁量权问题探讨的基础，更是成为国内外学者关注 的焦点。就目前而言，国内外学者在行政裁量权的概念界定上众说纷纭，尚未形成统一 观点。 就国外而言，具有代表性的观点主要有： 第一，以英、美为代表的普通法系对行政裁量权的相关界定。英美法系对行政裁量 权的概念界定大致分为两派：一派以著名法学家戴维斯、韦德、福塞、p 克雷格、哈 克等为代表，认为行政裁量权是一种“戴着镣铐跳舞”的多元选择性权力。戴维斯是对 行政裁量权进行研究的领军人物，其著作自由裁量的正义( 1 9 6 9 ) 是行政法学界开 始研究行政裁量权的标志。戴维斯在书中明确指出，行政裁量权是指“一个行政人员在 其有效权限范围内享有的在作为与不作为之间选择的权力”p 克雷格也认为：“所有 。牛津扇阶英汉双解词典( 第四版) s 北京：商务印书馆，1 9 9 7 ：4 1 0 。八v d i e c y t h el a wo f c o n s t i t u t i o n m 8 t he d ，1 9 1 5 ：1 9 8 湖北人学硕十学位论文 对行政机关授予权力的规定，都可以分为两个部分，即如果x 存在，则行政机关可以或 应当做y ，这两个部分都可能存在行政裁量权。在前一部分中，法律会经常运用_ 些具 有丌放结构的不确定法律概念，例如公共利益，或使用一些主观性语言，例如大臣认 为必要时等；在后一部分，当法律规定的是可以时，行政机关经常就会拥有是否 采取某种行为的选择权，而对于具体采取措施的范围与方式等，法律也往往留给行政机 关自己一定的判断空间。基于这一概念，戴维斯提出了对行政裁量进行现实考察必须 注意的四个问题：“第一，不能把裁量仅仅局限于授权范围或合法范围内，大量的裁量 行为是违法的或者其合法性存在疑问；第二，要注意以不作为形式表现出来的裁量，或 许不作为裁量要十倍二十倍地多于作为行为，不作为更可能是一种权力滥用且不易受到 司法审查；第三，裁量并不是仅仅在问题的最终处理阶段才存在，而是存在于整个处理 问题阶段的每一个中间过程中，而中间处理过程中的选择要远远多于最终处理阶段中的 选择；第四，裁量并不仅仅存在于实体法而且延伸到程序、方法、形式、时间选择以及 其它附属性因素之中。”英美法系的另一派以著名学者德沃金为主要代表，认为行政裁 量存在“唯一正确答案”，而且这个唯一的答案需要相关主体通过自己的努力发掘出来。 在这一界定的基础上，德沃金将行政裁量进一步划分为弱意义上的裁量权和强意义上的 裁量权。 总之，英美法系对行政裁量权的理解是非常宽泛的，是一种较大范围内的选择权。 这种选择权不仅包括实体选择，也包括程序性选择；不仅包括最终选择，也包括中间选 择，甚至扩展到方法、方式、时间、重视程度及其他许多辅助因素。 第二，以德国为代表的大陆法系对行政裁量权的界定。大陆法系对行政裁量权的研 究由来已久，以二战为界可以划分为两个阶段：第一阶段( 二战以前) 以德国学者梅耶、 奥地利学者特茨纳等为代表。梅耶从裁量与法律的关系出发，将行政裁量分为纯行政裁 量和法律适用裁量。纯行政裁量是指行政机关对国家财产的管理以及公法上形成权的行 使等；而法律适用裁量则是指弹性法条的适用，即行政机关对具体案件有较大斟酌及较 多的考虑。虽然梅耶对行政裁量权的分类在当时具有进步意义，但遗憾的是他尚未从本 质上说明行政裁量的必要性以及其分类的科学依据。 而奥地利学者特茨纳则提出了“公 益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安宁与秩序等一系列不确定概念，并主张将这些 p a u lc r a i g ，a d m i n i s t r a t i v el a w m l o n d o n ：s w e e t & m a x w e l l ，3 埘e d n ，1 9 9 4 ：3 8 4 西k e n n e t hd a v i sc u l p d i s c r e t i o n a r yj u s t i c e , ap r e l i m i n a r yi n q u i r y m l o u i s i a n as t a t eu n i v e r s i t yp r e s s ，b a t o nr o u g e ， 1 9 6 9 ：4 国周佑勇，邓小兵行政裁量概念的比较观察 j 环球法律评论，2 0 0 6 ，( 4 ) ：3 3 3 8 2 一、行政裁量权的基本理论 不确定概念从行政裁量中分解出来，纳入法律范畴，由法院审查。“不确定法律概念 的提出对后来的行政裁量权研究产生了重大的影响。总体而言，二战以前大陆法系关于 行政裁量权的研究较为分散，没有形成系统体系。第二阶段( 二战以后) 以德国的毛雷 尔、平特纳等学者为主要代表。毛雷尔在特茨纳的基础上将行政裁量与不确定法律概念 r 一 进行了更为细致的区分。他明确指出行政裁量的客体是法律后果，而“不确定法律概念” 的客体则是法定事实要件。他认为：“行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处、 理方式，构成裁量。法律没有为同一事实要件只设定一种法律后果( 如法律羁束行政) ， 而是授权行政机关自行确定法律后果。裁量表现为两种情况：一是行政机关决定是否采 取某个法定措施，此谓之决定裁量；二是在各种不同的法定措施中，行政机关根据案件 的具体情况选择哪一个决定措施，此谓之选择裁量。在遵守有关裁量约束的情况下，每 一种法律后果都在法律规定范围之内，因而是合法的”。毛雷尔的这一观点为行政机关 在行政裁量时是应当选择作为还是不作为以及如何采取有效措施提供了理论指导。平特 纳也认为，“裁量是在已确定事实要件的情况下，法定的确定法律效果的酌量余地。一 般在裁量中可具有多个正当的决定，只有行政机关有权进行选择，法院不得变更。只要 行政机关在决定的裁量范围内活动，就排除了法院对其裁量变更的可能。”圆从毛雷尔和 平特纳对行政裁量权的解释上我们可以看出大陆法系给予行政裁量权的是一种狭义界 定，即“行政裁量是在己确定事实要件的情况下，法定的确定法律效果的酌量余地，只 是针对法律效果而言的。” - 国内对行政裁量权的研究始于2 0 世纪8 0 年代。王珉灿是我国学术界最早对行政裁 量权的概念进行界定的学者，他在其主编的行政法概要一书中将行政裁量权定义为： “凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自由的判断采取适当的 方法的，是裁量的行政措施。”继此之后，罗豪才、张树义、朱新力等学者也相继对行 政裁量权给予了界定。罗豪才认为，“自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关 根据其合理判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。” 张树义指出，“行政自 由裁量权即法律仅规定行政行为的范围、条件、幅度和种类等等，而由行政机关根据实 际情况决定如何适用法律而做出具体行政行为的一种权力。” 朱新力认为，“行政裁量 权是行政主体在法定权限范围内就行为条件、程序做出行为与否和做出何种行为作合理 国 德 哈特穆特毛雷尔行政法学总论 m 高家伟译北京：法律版 ，2 0 0 0 ：1 2 4 1 2 5 同j ： 同i ：1 3 2 罗豪才行政法学 m 北京：北京大学i l ；版社，1 9 9 6 ：5 6 张树义行政法与行政诉讼法学 m 北京：高等教育i ：版社，2 0 0 3 ：7 5 3 湖北人学硕十学位论文 选择的权力。 叫 总体来看，国内学者对行政裁量权定义的主要分歧在于行政裁量权是否需要法律 的明确授权。这一分歧的存在直接导致了国内学者对行政裁量权的不同理解，甚至有许 多学者将行政裁量权直接等同于行政自由裁量权。事实上，行政裁量权和行政自由裁量 权是有严格区别的：首先，从牛津高阶词典的释义中可以看到，裁量一词其本身就 含有自由选择的意思，如果再加上“自由”二字，就会出现同语反复；其次，行政裁量 权无论是从法律规定上还是在实际使用上，都会受到有力的约束，不能超出法律规定的 范围，法治国家不可能存在绝对自由的行政权力，裁量权作为行政权的种也不例外； 第三，根据我国目前的情况，使用行政自由裁量权的概念容易引起行政机关对行政裁量 权的的误解，不利于行政机关依法行使行政裁量权和建设社会主义法治政府；最后，由 于我国法制建设的时间还比较短，尚未拥有像西方国家那样深厚的法律文化底蕴，我国 政府依法行政的能力还受到诸多因素的限制，如果行政机关被允许在法律未明确授权的 情况下拥有行政裁量权，则极易产生行政机关滥用裁量权的现象。因此，结合我国的实 际情况，行政裁量权必须在法律框架内明确授权，这是合法行使裁量权的必要前提和基 础。 综上所述，笔者认为，行政裁量权是指行政机关在法律规定的范围和幅度内，依 据法理和事理，秉持公正合理的原则，自行判断和选择最为合适的具体行政行为方式以 及内容的权力。这一概念界定包含以下三层涵义：其一，正如毛雷尔所言，“裁量最本 质的特征是选择，是建立在一定客观基础上的主观选择，光有判断、估量是不够的。” 行政裁量从实质上而言就是一种自主决定或自由选择：其二，虽然选择是裁量的核心， 但是判断才是裁量的前提和基础。行政主体在运用行政裁量权的过程中，对相关事实要 件进行认定或对有关不确定法律概念进行解释时，必须遵循相应的证据规则和法律解释 规则，并且在适用这些规则的过程中行政主体应将关注的重点放在判断上；其三，正如 戴维斯教授所认为的那样，虽然行政机关在解释事实和法律方面也应享有一定的裁量 权，但是行政裁量权力的运用重心还是应该放在决定采取何种措施方面。其原因在于法 律要件是行政机关行使权力的前提条件，很大程度上决定着行政机关的权力大小，如果 允许行政机关在这些方面享有裁量权力，那么实际上就等于行政机关自己授予自己权 力。因此，“尽管不同的决定者可能得出不同的结论，但就其惟一目的是得出真正反映 。朱新力行政法基奉原理 m 浙江：浙江人学j f j 版社，1 9 9 5 ：2 5 8 国余凌云对行政裁量概念的冉思考 j 法制与社会发展2 0 0 2 ，( 4 ) ：5 8 4 一、行政裁量权的基本理论 现实的事实或法律论断而言，其是惟一的、客观的，而后者才是所谓的真正裁量。 ( 二) 行政裁量权的分类 国内外学术界依据不同标准，对行政裁量权进行了不同划分。 ： 1 国外学者对行政裁量权的分类 国外对行政裁量权的进行分类研究的学者以美国大法官罗纳德德沃会为代表。德 沃金在认真对待权利、法律的帝国等著作中，结合自身的实际工作，从法官在遭 遇棘手问题时如何做出j 下确的判断出发，对行政裁量权的相关问题进行了探讨，并将行 政裁量权划分为弱意义上的行政裁量权与强意义上的行政裁量权。 所谓弱意义上的裁量权就是官员们为了某种目的必须适用某种标准，且这种标准的 适用必须要使用相应的判断，不能过于机械化；所谓强意义的裁量权则是指在授权中没 有提供相关标准，行政主体享有相关标准的创设权。弱意义上的裁量权适用范围非常有 限，一般适用于上下文含义表达不清且相关主体无法根据实情得出结论的情况：强意义 的裁量权赋予了行政主体更加广泛的的裁量空间和更加强大的行政权力，因此一旦失控 也将带来更为严重的后果。 虽然德沃金对于行政裁量权的研究是与司法判决相联系的，他的强弱裁量理论在后 世也受到了许多法学家的质疑和批评，但是，他的这一分类为后世研究行政裁量权奠定 了基础，对行政领域的裁量权研究与运用也具有重要借鉴意义。 2 国内学者对行政栽量权的分类 国内学术界对行政裁量权的分类研究以中国人民大学教授杨建顺为代表。杨建顺教 授认为，目前学术界对行政裁量权的概念存在着太多的滥用与误解，因此，必须高度重 视行政裁量权的分类问题。他根据不同标准对行政裁量权进行了两种分类：一是根据法 律规范对裁量行为的拘束程度不同，将行政裁量权划分为羁束裁量权和自由裁量权；二 是根据法律规范对行政权承认裁量的阶段不同，将行政裁量权划分为要件裁量权和效果 裁量权。 。杨伟东行政行为司法审查强度研究【m 】北京：中国人民人学 ；版社，2 0 0 3 ：1 6 3 1 6 5 5 湖北人学硕十学位论文 ( 1 ) 羁束裁量权与自由裁量权 杨教授在行政裁量的运作及其监督一文中指出，羁束裁量行为是“法律规 范对某种行为的内容、方式和程序作了一定范围和幅度的规定，允许行政主体在 处理具体行政事项时，在法定的范围和幅度内，凭借自身的判断进行裁量的行为。” 根据这一概念，所谓羁束裁量权也就是指裁量权行使的权限范围、幅度、行为方 式、数量界限等都由法律、法规明确规定的一种行政裁量权，也通常被称之为法规 裁量权。羁束裁量权的这一性质规定决定了行政机关在行使该种裁量权力时必须以法 律为基准，严格依法判断和裁量，而对行政主体行为的评判也只需与法律的相关 规定对比即可，若不符合法律规定既可判定其违法。 而自由裁量行为则是指“法律规范只规定了原则，授权行政主体在符合立法目的和 法原则的前提下，自主采取相应的措施，作出裁断的行为。 圆国内著名学者王名扬对 自由裁量进行了更细致地阐述，他指出：“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有 很大的自由，可以在各种可能采取和行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某 种行动，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。 因此，自由裁量权也就是指行政主体在法律规定的幅度和范围内，依据法定职权和法 定条件，在各种可能采取的措施中进行选择的权力。 实际上，羁束裁量权和自由裁量权并无本质上的区别，二者在行使时都必须受到法 律的约束，所不同的是自由裁量权行使过程中所受到的法律约束程度要小于羁束裁量 权。同时，由于羁束裁量权的行使往往依据确定的法律基准或客观基准，法院可以根据 人们共有的一般价值来判断裁量行为的对错，所以羁束裁量行为一般是法院全面审查的 对象；而自由裁量是行政主体在法律允许的范围内不受法律约束做出的裁量行为，这种 行为的作出基于合法的权力委托，因此，即使行政主体判断或裁量有误，原则上也不能 成为法院审查的对象，一般只是通过行政复议、申诉等方式对相关不适当行为进行内部 矫正。 将行政裁量权划分为羁束裁量权和自由裁量权有利于对行政裁量权进行深入地理 论研究，但这种划分也仅止于理论层面，在现实生活中是不存在纯粹的羁束裁量或自由 国杨建顺行政裁量的运作及其监督【j 】法学研究，2 0 0 4 ，( 1 ) ：1 3 问上 十名扬美国行政法【m 】北京：中国法制i l j 版社，1 9 9 5 ：5 4 5 - 6 1 4 6 一、行政裁量权的基本理论 裁量的。行政主体在行使行政裁量权时并没有明确划分羁束裁量权和自由裁量权的界 限，而是将二者糅合在一起交叉使用。 ( 2 ) 要件裁量权与效果裁量权 - ： 要件裁量权，即判断裁量权，是指行政机关在认定客观事实的基础上对法律规范所 规定的法律事实进行解释以及将客观事实适用于法律事实的一种裁量权。根据这一界 定，要判断行政主体的某一行政行为是否为要见裁量，只须以法律规范是否明确规定相 关要件为标准。一般而言，行政主体只在两种情况下才有可能行使要见裁量权：一是法 律规范对相关要件没有做出任何规定；二是法律规范虽然对相关要见作出了规定，但是 规定较为抽象，比如对目的要见的规定为“为了公益”等。在这两种情况下，行政主体 拥有在法律允许的范围内根据客观事实对相关要见进行认定的权力，即所谓的要见裁量 权。 效果裁量权，一般是指行政主体所享有的对是否采取法定措施( 决定裁量) 、采取何 种法定措施( 选择裁量) 、何时采取法定措施( 时期裁量) 以及以何种程序采取法定措施 ( 程序裁量) 的一种行政裁量权。根据这一定义，效果裁量权包括决定裁量权、选择裁量 权、时期裁量权和程序裁量权四个方面。关于如何判定某一效果裁量行为是否符合法定 的自由裁量权行使范围，日本学者美浓部达吉提出了独特见解，他认为可以从以下几个 方面进行认定：“第一，侵害人民的权利，命令人民负担，或者限制其自由的处分，在 任何情况下都不能成为自由裁量的行为。第二，为人民设定新的权利，为人民提供其他 利益的处分，除了法律特别规定给予人民所要求权利的情况外，原则上是自由裁量的行 为。第三，不直接产生左右人民的权利义务效果的行为，除了法律特别附加了限制的情 况外，原则上是自由裁量的行为。” 要件裁量和效果裁量是行政裁量的两个不同阶段。要件裁量权和效果裁量权的区分 有利于行政主体进一步明确自身的法定权限，依法行政。 ( 三) 行政栽量权的特点 行政裁量权作为行政权力的一种，除了具备意志性、法律性、强制性等一般行政权 力特征外，还具有不确定性、相对自主性、个案适用性等区别于其他行政权力的显著特 点。 【l | 】美浓部达古行政裁判法【m 】邓定人译北京：中国政法大学i j j 版社，1 9 2 9 ：1 5 2 7 湖北人学硕十学位论文 1 不确定性 行政裁量权的不确定性主要包括以下两个方面的含义： 其一，行政裁量权具体行使过程的不确定性。虽然行政裁量权的行使是一个确认法 律事实和适用法律规范的过程，但是，相关的法律规范往往并未对什么时间行使裁量椤、 如何行使裁量权、裁量权行使必须遵循什么程序或步骤等作出具体规定，也就是说法律 没有明确规定行政裁量权的行使过程。这一不确定性使得行政主体在行使裁量权时往往 拥有多元选择的空问，而不是对法律规范的机械而简单地适用。 其二，行政裁量权行使效果的不确定性。通常情况下，行政行为的作出只需要遵循 法定程序，依靠行政权威就可以完成，所以，行政主体只需要具备一般意义上的行政能 力即可，这种情况下的行为结果往往是可以预见的。但是行政裁量则不同。行政裁量权 具体行使过程的不确定性对行使裁量权的行政主体提出了更严格的要求。这种要求不仅 包括业务素质和行政能力上的要求，同时也包括道德素养和政治操守上的要求。一方面， 行政权限范围的扩大意味着对行政主体更高的行为能力要求，行政主体必须具有高水平 的判断、裁量能力才能真f 实现j 下确裁量；另一方面，更大的自由行为空间为权力的滥 用与异化带来了滋长的机会，所以，行使裁量权的行政主体必须具备良好的职业道德和 政治品德素养，廉洁自律，克己奉公。综上而言，行政裁量权的行使效果更大程度上取 决于行政主体的主观意志，这种“主观意志性 非理性因素直接导致了行政裁量权行使 结果的不可预测性，即不确定性。 2 相对自主性 “实质法治主义 认为行政主体在适用法律时最重要的是要体现和实现法律精神， 而不是机械地使用法律条文。行政裁量权j 下是符合“实质法治主义 理论的这样一种选 择性权力。行使行政裁量权的行政主体可以根据客观事实自行判断，并自由选择行为方 案。这也就意味着与其他行政权力相比，行政裁量权明显具有更广泛的自由选择空间， 即具备相当程度的自主性。 具体而言，行政裁量权的这种自主性主要体现在以下几个方面：第一，行政主体具 有自由选择作为与不作为的权力；第二，行政主体具有自行选择作为时间、方式、内容 和幅度的权力；第三，行政主体具有对相关不确定性法律概念进行解释的权力；第四， 法律规定的其他自由裁量权力。 一、行政裁逯权的基本理论 当然，行政裁量权具备一定的自主性并不意味着行政主体在裁量权的行使方面享有 绝对的自由。行政裁量权只能是一种相对意义上的自由选择权，是一种被约束的权力。 这种约束主要来自于两个方面：其一是合法性的约束。“任何情形下的自由裁量，法律 法规都有关于其实施的条件规定，即假定，只有当假定的情形出现时，行政主体才 有行使自由裁量权的自由”。因此，行政主体在裁量权行使方面的自由是法定范围内的 自由，不是任意的自由，行政主体享有和使用裁量权都必须具备一定的法定根据，符合 法律规定，受到法律委托，不得超越法律允许的权限范围。其二是合理性的约束。一般 而言，当法律法规对行政裁量权的行使没有作出具体规定时，也就意味着法律的默许， 即行政主体可以在不违背立法目的和一般法律原则的前提下，自行判断并作出适当的具 体行政行为。但是这种行为必须依据客观事实，遵循合理原则，符合公平理念，体现公 益精神。总之，行政裁量权的自主性是受到合法性与合理性双重约束下的自主性，是一 种相对的自主性。 3 个案适用性 一般行政权力的行使包括行使的范围、内容、程序等都由法律法规明确规定，行政 行使人只需依法行政即可，所以就此意义而言，一般行政权力的行使往往具有普遍适用 性规律。但是行政裁量却正好相反。行政裁量是行政主体根据具体情况做出的临时回应， 同时由于行政裁量内容的多样性、性质的复杂性，行政主体在行使行政裁量权之前往往 并没有现成的模式可以参照，因此，其效力一般主要限于对个别情况的处理，无法形成 普适性规律，不具有普遍的约束力。由此可见，行政裁量权的直接效力在于实现个别j 下 义，具有特定性，也即个案适用性。 m 哀庆东，马苏春论行政自由裁量权及其合理运行【j 】徐州师范学院学报，1 9 9 6 ，( 4 ) ：2 5 9 湖北人学硕十学位论文 二、行政裁量权存在的合理性与控制的必要性 ( 一) 行政裁量权存在的合理性分析 行政裁量权在传统上是个贬义词，因为在经典的民主和法治理念中，政府权力来 自于人民，人民通过选举其代表来决定政府权力的行使，因此基于对人民负责的理由， 政府行政应严格遵从人民的意愿，表现在现实生活中就是严格依从由人民选举出来的代 表所共同制定的相关法律法规。而行政裁量权的存在给了行政主体自主行政的空间，势 必让政府的行政行为参入更多行政主体的主观意愿，可能在一定程度上造成对人民意愿 的忽视。社会契约论也认为：“行政裁量权实际上是政治权利，必须限于政治上负责的 政治机构行使。”也就是说，立法机构不能将立法权授予政治上不直接向人民负责的行 政机构行使。 而行政裁量权之所以在法治国家依然存在，必然有其存在的合理性缘由。美国学者 斯图尔特、国内学者王名扬等都曾对行政裁量权存在的原因进行过深入研究和探讨。斯 图尔特认为行政裁量权的存在主要源于六个方面的原因：“一是在新的政府事务进行之 初，不可能具体指明非常精确的必须遵循的政策；二是缺乏足够的立法资源以澄清立法 指令；三是缺少足够的立法动机以澄清指令；四是立法者有意回避存在争议的政策问题 之解决；五是经验具有内在的可变形；六是语言具有局限性。 王名扬也对行政裁量权 存在的原因进行了六个方面的归纳，即：“第一，现代社会变迁迅速，立法机关很难预 见未来的发展变化，只能授权行政机关根据各种可能出现的情况作出决定。第二，现代 社会极为复杂，行政机关必须根据具体情况作出具体决定，法律不能严格规定强求一致。 第三，现代行政技术性高，议会缺乏能力制定专业性的法律，只能规定需要完成的任务 或目的，由行政机关采取适当的执行方式。第四，现代行政范围大，国会无力制定行政 活动所需要的全部法律，不得不扩大行政机关的决定权力。第五，现代行政开拓众多的 新活动领域，无经验可以参考，行政机关必须作出试探性的决定，积累经验，不能受法 律严格限制。第六，制定一个法律往往涉及不同的价值判断，从理论上说，应由立法机 关决定，然而由于议员来自不同的党派，议员的观点和所代表的利益互相冲突，国会有 时不能协调各种利益和综合各种观点，得出一个能为多数人接受的共同认识，为了避免 【荚】斯l ! f l 尔特美国行政法的重构【m 】沈岿译北京：商务印书馆，2 0 0 2 ：3 7 圆闷上：2 5 、2 7 l o 二二、行政裁鞋权的存在的合理性与控制的必要性 这种困难，国会可能授权行政机关，根据公共利益的需要，采取必要或适当的措施。” 综合这些学者的观点，结合我国的现实国情，笔者认为行政裁量权存在的合理性原 因可以归纳为一点，即弥补立法缺陷，实现社会治理。徐国栋教授曾对立法缺陷进行过 精辟分析，他认为成文法存在四个方面的现实局限性：“第一，不合目的性。法律的普 遍性特征使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性；第二，不周延性。由于立 法者认识能力的非至上性的限制，立法者制定出来的法律必然会出现漏洞和盲区。第三， 模糊性。成文法借助于语言来传递法律规则的内容，但是作为法律载体的语言本身存在 模糊性，需要进行解释，所以会导致不确定性。第四，滞后性。法律一经制定出来必须 保持稳定，但是社会一直在发生变化，所以法律的内容相对于社会现实，总是具有滞后 性。”因此，虽然立法机构是_ 个国家民主的象征，是民意的集中代表，但是立法机构 并不是万能的，它不可能制定面面俱到的法律来对社会进行约束和治理。这一方面源于 立法机构组成人员自身能力的有限性。虽然从一般意义上而言，立法机构的组成人员通 常是社会中的精英代表，但是这也仅仅只是对其智慧或经验的一般肯定，他们对未来的 预知能力依然有限，也就是说代表们在商议立法时无法准确地预知未柬的结果。另一方 面则源于社会问题的复杂性和多变性。社会问题的复杂性使得立法机构不可能制定具体 的行为细则；社会问题的多变性则使得国家的立法往往具有滞后性。所以，受到多方面 现实因素制约的立法机构所制定出来的许多法律往往只能表达一种笼统的精神，只能在 宏观上告知行政机关民意对其工作的要求，而对行政机关具体的行政内容、行政方式等 往往并未作出具体规定。在这种情况下，行政机关只能根据立法精神和具体个案的事实 自行判断和确定具体的行政行为。由此可见，行政裁量权的存在实际上是对现实立法缺 陷的一种合法性弥补，以便于行政机关更好的进行社会治理，实现民意。 ( 二) 行政裁量权控制的必要性分析 “一个国家行政法的发展史就是围绕强化自由裁量权与控制自由裁量权两种因素 此消彼长的历史。” 因此，对行政裁量权的控制关系到一个国家行政法的发展。具体而 言，我们之所以要求加强对行政裁量权进行控制，原因在于： 国转引自刘燕玲，陈鹏论行政自由戗量权及】e 合理件控制 j 】陕西青年管理干部学院学报，2 0 0 4 ，( 3 ) ：4 1 国徐国栋民法摹本原则舻f 释：成文法局限性之克服f m 】北京：中固政法人学f l j 版社，1 9 9 2 ：1 6 3 国孙倩控制行政自由裁量浅论【m 】北京：法律j j j 版社，2 0 0 3 ：4 9 湖北人学硕十学位论文 1 加强行政裁量权控制是避免权力滥用的必然选择 “不受制约的权力乃是世界上最具动力的、最肆无忌惮的力量之一，而且滥用这种 权力的危险也是始终存在的”。权力必须要有人来执行，而人的本性决定了人在使用权 力的过程当中难免会出现偏差。在现实社会中，一方面正如前文所述，由于社会经济的 迅速发展，行政事务r 益复杂，行政范围同益广泛，而立法又无法穷尽归纳所有情况， 所以一定的行政裁量权的存在是必须的，在法律的授权下，行政主体的行政具备了更多 的灵活性和自主性，行政主体在面临具体情况时可以根据具体情况迅速决断并解决问 题，因此，新中国横裁量权的存在有利于提高行政效率，实现社会公利。但是另一方面， 尽管法律规定行政裁量权的行使不得超越法律允许的范围，但是由于主观意志性在行政 裁量权的行使过程中占据绝大部分成分，所以行政裁量的结果往往会受到个体差异性和 个人好恶的左右和影响。法国政治思想家孟德斯鸠曾指出：“一切有权力的人都容易滥 用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休 止。”所以，行政裁量权的存在同时也为权力滥用提供了更广阔的空间。在很多情况下， 特别是在我国，行政机关既当“运动员”又当“裁判员”，行政裁量权的使用很难受到 有效的规制。许多时候行政裁量权的使用如果不达到“滥用裁量暴露无疑”的阶段是很 二、行政裁琏权的存在的合理性与控制的必要性 当前，中国j 下在向建设社会主义法治国家迈进，法律在中国取得了前所未有的地位。 但是我们应该看到的是，中国当前的法制建设才刚刚起步，还有很长的一段路要走。审 视我国当前的社会主义法制建设，在很大程度上讲还仅仅停留在对形式上的公平公j 下的 追求，只是一种形式上的法治。但是就历史的进程来看，倡扬行政裁量权的“实质法治” # 乞 对“形式法治”的取代将不可避免。所以，就我国目前而言，所必需做的不是为实现形 式民主而减少或消灭行政裁量权，相反应该承认行政裁量权的存在是必需的，这与我国 的法治进程并不冲突。当然，这也并不意味着对行政裁量权的纵容，凡是权力都必须受 到约束，行政裁量权也不例外。一方面，行政机关在面对法律漏洞或者是模糊、不确定 语言时，可以根据具体情况自行选择适用；另二方面，行政机关只能通过严格适用法律 或获得法律授权来使自己的行为与决定获得正当性，其行为必须受到相关法律法规的约 束或许可。因此，真j 下的法治应该是放权与控权并行不悖，对行政裁量权进行控制是我 国法治进程的必经阶段。 多加强行政裁量权控制是提高行政效能的必然要求 我们提倡使用行政裁量的一个重要目的就在于，行政主体通过行政裁量权的行使能 够提高其行政效率。但是随着社会的发展，公众对政府服务的要求已经不仅仅是要求高 效率，还要求高质量。在这种情况下，行政效能取代行政效率成为社会广泛关注的新热 点。所谓行政效能就是指国家机关及工作人员为实现管理目标，在从事公务活动时发挥 功能的程度及其产生效益、效果的综合体现。“行政效能强调的是数量与质量的统一， 功效与价值的统一，目的与手段的统一，过程与结果的统一。一 行政效能是评估国家行政机关及其工作人员履行职责的效率与质量情况的重要指 标，是行政机关管理水平的综合反映。要实现行政效能的提高，不仅要提高办事效率， 同时还要尽可能排除人为因素对行政行为的干扰。一般而言，提高政府的行政效能可以 从以下三个方面着手：“一是转变政府职能。按照发展社会主义市场经济的要求，全面 梳理各级政府管理和介入的事项，健全和规范政府职责体系，推进政企分开、政资分开、 政事分开、政府与市场中介组织分开，建设有限政府。二是规范行政行为。要严格遵循 政府工作规则。各级政府都要根据