建设施工中行政许可制度研究.doc

建设施工中的行政许可制度研究摘要：行政许可是一种涉及知识性、规范性、专业性、政策性的综合性行政活动，建设施工是一项技术性、专业性很强的建设活动，建设施工活动涉及公共安全、公民生命财产安全，对建设施工行为设定行政许可也是强制性的法律规定。本文通过对建设施工中行政许可制度的研究，找出目前行政许可制度中存在的不足，并提出相关完善的建议。关键词：建设施工；行政许可；制度缺陷；归责制度建设施工活动涉及到公共安全、生命财产安全及社会的公共利益，对建设施工活动设定行政许可是十分必要的，但是目前对建设施工中行政许可的设定，并不能达到行政监管的目的，行政许可后对过程监管缺失，导致现实中各类工程质量问题层出不穷，行政许可设置的目的也大打折扣，因此需要对行政许可制度进行研究，并对制度的缺陷进行完善。一、建设施工中行政许可制度我国的建筑法中明确规定了建设施工中行政许可的申请人、申请条件、申请程序及未办理施工许可证的法律后果等，行政许可是行政机关监督行政相对人，履行行政职责的重要手段，同时行政许可涉及相对人重大的利益，因此对行政许可制度的研究就显得相当重要了。现代的行政理念是尽可能的保护相对人的利益，限制行政权的滥用，规范行政权的行使，完善的行政许可制度是保障行政相对人合法权益、规范行政权的有效途径。（一）行政许可的性质我国行政许可法第二条规定“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。该定义在认定行政许可的性质时将判断的重点放在行政许可的结果上，这种“结果思维”是传统偏重执法的实质合理性而非形式合理性的思维惯性在行政许可性质这一议题上的反应，它与法治的精神背道而驰，需要我们进行反思。行政许可的主体是行政机关而非提出许可申请的行政相对人，在整个行政许可过程中，行政机关往往将是否准予许可的结果作为其许可决定的重点。行政许可程序的重点是“依法审查”，因此我们要把焦点聚焦在依法审查这个过程中。就建设施工许可来说，是赋予建设单位建设施工的资格，是行政许可的结果，这个结果对建设单位来说是至关重要、利益攸关的。行政机关对建设单位是否具备施工条件设置行政许可，其目的在于维护公共安全与利益、保障他人的生命财产安全，因此我国行政许可法在第四章第二节“审查与决定”中对行政许可的审查程序作出了严格规定。行政许可法以单列一章即第六章“监督检查”的形式专门对行政许可的事后监管程序予以了规范。行政许可法如此规定之意图无非是为了确保申请人的许可要件始终能经得起“审查”以长久地维护公共利益和社会秩序。当然，行政许可法只是对资质审查程序和要求予以了规定，具体的审查标准则见于其他各种相关的法律、法规及规章。简而言之，资质审查才是行政许可过程的实体性步骤，它是行政机关最后决定是否准予许可时至为关健的一步，这一步堪称是行政许可程序中的实体法部分。 刘练军，行政许可新论，公民与法，2012年第1期。决定申请人行政许可申请命运的是这一步，判断行政许可性质为何的亦是这一步。（二）行政许可的审查范围行政主体在实施行政许可时，是应该履行形式审查还是实质审查，这在司法审判中经常成为个案的争议焦点。所谓形式审查，是指行政机关仅对申请材料的形式要件是否具备进行审查，即审查申请材料是否齐全、是否符合法定形式，但不对申请材料的真实性、合法性进行审查。所谓实质审查，则是指行政机关不仅要对申请材料的形式要件是否具备进行审查，还要对申请材料的实质内容是否符合条件进行审查。根据行政许可法第31条的规定：“申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。”同时，该法第34条规定：“行政机关应当对申请人提交的材料进行审查。申请人提交的材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”由此可见，行政机关对申请材料的审查应秉持法定审查原则，其中既包括形式审查方式，也包括实质审查方式，而前述第31条的规定说明立法已经充分考虑并承认了形式审查原则。从理论上讲，鉴于行政许可的授益性以及行政行为的效率侧重性，一般也不应当对于许可行政主体科以严格程度的职责，因此在作出许可时行政机关的职责以形式审查为原则是比较合理的。但是另一方面，行政许可行为在权利人的个人利益和社会公共利益之间应当作出均衡选择，对于权利人的个人利益不能过分地剥夺，正因如此，也应当有实质审查的例外。然而在司法实践中，法律文件中明确规定必须进行“实质审查”的“法定条件和程序”十分少见，行政机关经常以“仅担负形式审查职责、当时已履行形式审查职责、程序合法”为由请求维持自己的行政行为，即使事后发现在事实认定上确有错误，也不愿意作出撤回或变更。这就涉及到一个问题：法院的审查范围是全面审查还是仅仅限于法律审？如果是全面审查，那么即使行政机关的职责是形式审查，只要法院查明事实有误，即可撤销被诉行政许可行为；如果限于法律审，则将作出相反的裁判。由于现行行政诉讼制度对审查范围并未作明确规定，这就成了司法症结。由于司法权和行政权的分工不同，司法权对行政权无疑要表现出一定程度的尊重，尤其行政诉讼法规定了合法性审查原则，法院就应当严格遵守，在行政诉讼中以合法性审查为主，包括对具体行政行为所依赖的事实基础的审查、对法律的解释及适用的审查以及对处理结果的审查等。但是，即便如此，法院对事实问题并不是不予审查，只是在审查对象上，主要是对具体行政行为作出所依赖的事实证据是否充分进行审查，而非进行重构事实式的审查，在审查方式上，主要围绕行政诉讼证据规则中的举证、质证、认证进行，通过审查行政机关获得事实结论的手段来进行。就行政许可而言，对于申请事项，如果相关“法定条件及程序”明示了行政机关仅需进行形式审查而非实质审查，那么只要行政机关已经进行了形式审查，法院就应当认定其履行了法定的审查职责；但如果“法定条件及程序”所明示的内容不能排除“实质审查”的潜在含义，则应当认为行政机关具有实质审查的义务，那么法院经审查发现该行政机关仅进行形式审查、未进行实质审查的，就可以认定该行政机关没有依法履行法定的审查职责。当然，判断是否能够完全排除“实质审查”潜在意义，有时亦非易事。在建设施工许可的行政行为中，由于许可事项涉及申请人的重大利益，涉及到人身权、财产权等公共利益，行政机关应严格承担起实质审查的资格。审查建筑工程用地批准手续是否合法、完整，由于用地批准手续是独立的行政许可行为，故只需要对形式上进行审查，审查申请人的用地手续是否完整合法；行政机关在审查建筑规划许可证时，只需审查是否经规划部门批准，审查规划许可证的真实性即可；在拆迁进度方面，应主动到现场勘查，根据申请人提交的资料，综合判断拆迁进度是否符合施工的要求；在审查建筑施工企业时，不仅要审查是否有建筑施工企业这样一个合作方，同时要审查该建筑施工企业是否具有施工的资质，建筑施工企业的确定是否经过法定的程序，需要实施招投标的，是否经过合法的招投标程序；关于施工图纸、技术资料及质量、安全保障措施，需要建设行政主管部门进行技术性审查，确保上述资料及措施符合施工要求；关于建设资金是否落实，由于建设资金涉及到建设工程能否按时竣工备案、能否按时交付使用，行政主体应当对资金落实进行过程监控，对资金落实不到位的，应当暂停施工，待资金落实到位后再准予恢复施工。（三）关联行政许可行为的连带审查所谓关联行政行为指的是作为行政许可基础的行政行为。建设施工的行政许可需要土地使用权的许可、建筑用地规划许可、建设工程规划许可为基础，建设施工许可证的办理需要前述的许可为基础，在办理建设施工许可证时需要对前述许可进行形式上的审查，根据关于审理行政许可案件若干问题的规定第七条规定：“作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可：(一)明显缺乏事实根据；(二)明显缺乏法律依据；(三)超越职权；(四)其他重大明显违法情形。”若建设施工许可的基础许可行为存在明显缺乏事实根据、法律依据、超越职权和其他重大违法情形的，人民法院有权对建设施工许可行为予以撤销或责令行政机关重新作出行政许可行为。若建设施工的行政许可行为被撤销或重新作出的行政许可行为与原行为不一致的，行政机关此时就存在未严格审查关联许可行为导致相对人的利益受到损失，此时相对人的合法权益如何维护的问题。同时，行政机关的信赖保护利益的边界如何确定，建设行政主管部门是否应当承担审查不严格而导致的行政赔偿责任呢？这就涉及到下一个问题，行政许可行为的归责问题。二、建设施工许可的程序建设施工许可是依申请的行政行为，需要相对人主动提起行政许可的申请，行政主体方能实施行政许可，行政许可的程序主要包括申请与受理、审查与决定、听证，在行政许可过程中应当遵守严格的期限。听证程序并不是行政许可的必要程序，若行政相对人对驳回建设施工许可的行政行为有异议，需要听证，可以向行政机关申请，行政机关应根据听证程序的规定举行听证。（一）申请与受理建设单位需要办理施工许可证的，应当向建设行政主管部门申请，申请应当采用书面形式，同时应当提交土地使用权证、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证、施工图纸、质量安全保障措施、资金落实计划等材料。行政机关在接到上述申请材料时，应当对上述材料予以审查，对审查不符合法律规定的，应当告知建设单位不予受理，对存在错误或材料不完整的应告知建设单位予以改正并告知需要补正的材料。（二）审查与决定行政机关收到建设单位的申请材料后，对需要审查核实的内容应当指派两名工作人员进行核实。在建设施工许可行为中，由于该许可涉及到周边居民的合法权益、涉及重大的公共利益，特别是涉及拆迁的行政许可行为，行政机关应告知利害关系人，听取申请人与利害关系人的陈述和申辩。行政机关举行听证后，对做出的行政许可行为应当向申请人和利害关系人说明理由，申请人或利害关系人对行政许可行为不服的，告知其有权向上级行政机关提起行政复议或提起行政诉讼。行政许可法中涉及到利害关系人的主要有两类程序：一类是陈述申辩程序。行政许可法第三十六规定行政许可事项“直接关系他人重大利益的”，该利害关系人有权进行陈述和申辩。一类是听证程序。行政许可法第四十七条规定行政许可直接涉及“申请人与他人之间重大利益关系的”，利害关系人有申请听证的权利。这两类程序均涉及到利害关系人的参与，但标准不同，前者是直接关系利害关系人的重大利益，例如影响到采光权的规划许可、建筑许可、消防许可，影响到环境权的排污许可，等等；后者是直接涉及申请人与利害关系人之间重大利益关系，例如多人同时竞争有数量限制的行政许可，给予申请人行政许可将直接影响其相邻权人、竞争对手甚至消费者重大经济利益、重大环境利益的规划许可、建设用地许可等无数量限制的许可。上述两类程序的适用标准均不明确，且有一定的重叠，需要根据实际情况进行判断，基本上陈述申辩程序侧重于利害关系人的重大权益，而听证程序则侧重于申请人与利害关系人之间的竞争关系。如果诉讼中当事人因程序问题发生争议，人民法院要从行政管理的实际情况出发，适当尊重行政机关对程序的选择。此外，还应注意陈述申辩程序、听证程序与招标、拍卖等程序的竞合。如果某项行政许可应当适用招标、拍卖程序并且同时对利害关系人的利益有重大影响的，应适用招标、拍卖程序而不适用陈述申辩程序或者听证程序。（三）建设施工许可的期限对符合条件的建设单位应当在十五日内颁发建设施工许可证，对不符合行政许可条件的，待符合条件之日起，十五题内颁发建设施工许可证。行政机关应当严格遵守行政许可的期限，保障申请人的合法权益。（四）变更与延续对于需要变更建设施工许可范围的，应该向行政机关提起申请，行政机关依据上述程序与期限办理变更手续；对因故不能在三个月内施工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。在建设施工许可证废止后，建设单位需要施工的，应当重新申请办理行政许可证。在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过六个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。建设施工许可证的申请与办理在建筑法中有明确的规定，建设单位应当严格按照法律规定办理建设施工许可证的申请、报告、核验工作，严格履行法定程序。三、行政许可的归责原则（一）专业技术组织及人员承担法律责任的范围行政许可法第二十八条规定：“对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫，除法律、行政法规规定由行政机关实施的外，应当逐步由符合法定条件的专业技术组织实施。专业技术组织及其有关人员对所实施的检验、检测、检疫结论承担法律责任。”从行政许可制度设定与存在的根本原因上讲，就是申请人在从事某项活动或者行使某项权利时，若涉及到一定的公共利益与公共秩序时，其是否已具备为社会和他人承担一定义务的条件。 陈新民，中国行政法学原理，中国政法大学出版社2002年版，第20页。这是站在公共利益、社会秩序与他人合法权益的基础上，对许可事项申请人与行政许可实施机关的制约性要求。对申请人是否具备条件或者法定情形，行政机关负责审查并进行监督。故，此处责任包括两层含义：一是审查及审查后的监督检查义务；二是违法及怠于履行职责情况下的法律后果。在由专业技术组织进行检验、检测、检疫这种模式中，鉴定结论构成了行政许可申请材料的组成部分。根据行政许可法第31条规定：“申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。”此处申请材料的真实性就必然包括检验检疫检测结论的真实性，因检验、检疫、检测结论而导致的许可申请失败或因此而造成的损失都和行政许可机关无因果关系。此时的纠纷主要是许可申请人与专业技术组织之间就检验、检疫、检测结论发生的纠纷。专业技术组织及其有关人员对所实施的检验、检测、检疫结论向许可申请人承担法律责任。同时，还可能在一定情形下向社会和公众承担被行政机关行使行政权依法追究的法律责任，如因弄虚作假被给予行政处罚。此时的救济途径主要是行政途径或民事诉讼途径。在行政机关进行检验检测检疫这种模式中，此时的检验、检测、检疫结论是许可申请人在许可申请受理之后，由行政许可机关的下属的专业技术组织或委托其他专业技术组织作出的。此时对结论真实性负责、承担责任的就不再是许可申请人了，而是行政许可机关了。此时因检验、检测、检疫结论真实性的缺陷而导致的许可申请遭到拒绝以及造成的损失，许可申请人通过行政复议或行政诉讼途径获得解决，专业技术组织处于第三人的地位。然后行政许可机关再就检验、检测、检疫结论的委托关系向专业技术组织通过行政处分（针对下属的专业技术组织）或民事诉讼（针对委托的专业技术组织）进行追偿，构成犯罪或违反行政法律规范的同样要追究其刑事责任和行政责任。在这两种模式中都涉及到对检验、检疫、检测结论的异议，异议能否成立，决定责任是否应由专业技术组织承担，通常的做法是让另外一个专业技术组织进行复检。另外一个专业技术组织的人员、设施是否更为权威、结论是否更具有可信度就不得而知了，至少为救济提供了一种可能性。（二）行政职责转变导致责任的承担问题政府将行政任务转而由一个由专业技术组织负责时，既不能损害公权力承担的特殊义务，也不能推脱它本来所应承担的特殊责任，不能以摆脱公共制约而“遁入私法”。如果说专业技术组织能够自律管理，行政机关是否需要事后监督？专业技术组织在行政许可中尽管是一种技术性、事实性的鉴定，但仍然是在承担公共行政任务。这些专业技术组织在承担公共任务时，将会出现两方面的问题：其一，由于这些组织在很大程度上是依据私法进行活动的，因此较少受到公法原则与规则的严格约束；其二，专业技术组织在进行活动时，要受到经济性价值（例如成本和盈利等）的支配。这些经济性价值相对于公共行政的非经济价值（例如公开、公平、民主、参与等）而言，有时甚至占据决定性地位。这样，在一方面，专业技术组织在行动中较少受到公法的严格拘束；另一方面，专业技术组织又容易受到经济价值的支配而忽视非经济价值。尽管一部分专业技术组织会被推向市场，其行为会受到市场机制的约束，但必然的结果就是公共行政领域公共性出现减损趋势。行政法应对这个问题的办法有两个思路：其一，将公法价值和公法原则适用于专业技术组织。其二，创设和运用一些成本较低的、灵活的、非正式的协商程序，以确保各方利益和意见都能够得到充分表达和全面考虑。 王周户、李大勇，行政许可：技术支持与归责制度的创新，行政法学研究，2010年2期。但需要注意的是，与政府及其承担的公共任务相比，专业技术组织及其承担的公共任务具有自身的特点，因而不应完全采取对待政府的约束方式来约束这些主体。政府职能的转变“提醒我们注意责任的转移，国家退后一步而把责任推给私营部门和志愿团体从广义上说推给公民的这样一种打算。”就是说，公共职能是由政府、非政府公共组织和私人组织等共同承担的。这就导致了行政责任模糊化趋势，即“制定政策的人和公众在这种情况下便不清楚有关事务到底由谁负责。”政府职能向社会转移是一种历史发展趋势，需要经历一个相当长的历史发展时间。在当下和以后一个相当长的历史时期，政府管理职能在公共行政中仍会占主导地位。因此，政府必须在以下两个方面发挥作用：首先，“国家必须有能力在混合体制中扮演多重角色：经纪人；沟通者；监督者；执行者和合伙人等等。任何一种主体的结合形式，只要被证明可以最好地实现利益最大化，并将特定公私安排带来的风险降至最低，国家在混合行政中的首要作用就是促成这种结合形式的介入。”其次，当社会及市场的力量无法达成甚或危及公益目标时，国家即负有接手的责任，并应采用任何适宜的手段来实现或维系公益。这就是有些学者所称的“国家之最后决定责任”。因此，政府是公共行政职责的最高监督者与最终承担者的法律地位是不应有任何变化的。（三）双罚制责任模式的确立目前，我国行政许可后续监管法律责任制度中针对组织型行政许可持有人违法行为的惩戒，主要是以单罚制为主体法律责任模式，即对组织的同一违法行为，通常以组织为法律责任承担者，违法行为个体并不承担法律责任。当下，仅有少量行政法律规范零星作了双罚责任规定。 徐晓明，行政许可后续监管体系中双罚制引入问题研究，现代法学，2012年第3期。对于如何制度化地将双罚制引入组织型行政许可后续监管法律责任体系之中，是需要研究的课题。在建设施工活动中，由于行政相对人都是依法人组织为存在形态的主体，同时建设施工活动又涉及重大的公共利益，建设单位为达到利润最大化的目的，常常会逃避政府监管，最终承担责任的却往往是建设单位这一法人组织，较少追究建设单位主要责任人的行政责任，等于给建设单位的主要责任人提供了一张隔离网，有效隔离了法律责任。在这种情况下引入双罚制，对于组织型行政许可持有人监管具有诸多价值，但该法律责任机制如设置不当则极有可能导致不当加重行为个体法律责任、不利于组织合法意志得到贯彻执行、导致法律责任分担公平性原则破坏等问题。总体而言，我国目前行政许可监管制度就双罚制作出规定的位价较高的法律规范较少，制度建设仍处于早期探索阶段，呈现出零散而不统一的状态。在将双罚制度体系化地引人到我国行政许可监管责任体系过程中，以下几个方面的问题亟待加以关注解决。第一，适用范围标准的界限。目前究竟是以全部违法行为标准还是以部分违法行为的标准来构建双罚制，是需要进行深入探讨的问题。如果坚持以部分违法行为作为选择性标准来构建双罚制，那么选择的标准又是什么？目前，理论界与实务界尚未对这些问题有统一的共识。总体上，当下双罚制适用范围的确定呈现一种随意而不统一状态，在立法层面上尚未有统一的标准。由于对组织型行政许可持有人何种行政违法行为需要设定双罚制责任模式直接关系到组织及其违法行为个体之间的法律责任分配及组织与行为个体之间利益的公平安排。因此，双罚制适用范围标准确定就成为了双罚制构建过程中首先需要加以解决的基础性、前提性问题，这一问题直接关系到双罚责任制度能否得以科学合理构建。第二，双罚制的责任分配标准。所谓双罚制责任分配模式是指在对组织型行政许可持有人某一违法行为确定为双罚制适用范围后，组织与违法行为个体之间行政法律责任如何公平合理分配所需坚持的一种标准。双罚制责任模式下违法行为个体与组织法律责任如何公平合理分担的问题涉及到违法行为个体究竟是否承担与组织同等的法律责任，还是补充法律责任的问题。同等责任与补充责任标准的选择直接关系到双罚制的公平性。在双罚制法律责任体系中，究竟是坚持何种责任分配标准，目前，立法实践中呈现出随意性倾向。例如，哈尔滨市危险废物污染环境防治办法设置了违法行为个体责任高于组织责任的双罚制责任分配模式。该办法第46条第1款第6项、第2款规定，当有危险废物严重污染环境时，单位如未采取紧急处理措施消除、减轻对环境的污染危害，或者未及时通知可能受到危害的单位和居民做好预防，或者未按规定报告时，市、区、县（市）环保部门不仅可以对单位处以2000元以上2万元以下罚款，并可以对单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1万元以上2万元以下罚款。而不同于哈尔滨市危险废物污染环境防治办法所规定的责任分配模式，中华人民共和国公证法则规定了以组织承担主体