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国际银团贷款参与行利益保护的法律问题研究 捅姜 国际银团贷款涉及多方当事人，具有复杂的法律关系，尽管国际银团贷款已 有五十余年的历史，但是鉴于各国法律传统、国际金融地位的差异，与它相关的 法律规定远未成熟。更为重要的是，国际银团贷款市场缺乏统一的立法，因此， 对国际银团贷款的成员参与行利益的法律保护存在相当难度。各国都在积极探 索。而国际银团贷款的先行国家美英两国尤其是美国，已经在理论和实践中对国 际银团贷款成员行利益的法律保护做出了有益的尝试。因此，本文主要借鉴英美 经验探索分析对国际银团贷款成员行利益的法律保护。 有关于国际银团贷款参与行利益的法律保护问题，主要集中在三大方面，一 是信用风险的事先预防，二是借款人的违约及救济，三是如何利用证券法获得进 一步的救济。首先看信用风险的事先预防。就效果而言，建立完善的信用管理体 制，从源头上杜绝借款人的违约行为，这一手段无疑具有根本性的作用。如何将 信用管理运用到国际银团贷款市场中是当前面临的一大难题。针对当前世界主要 的两种模式，即美国模式和同本模式，本文认为应取美国模式，同时加以改进。 其次是银团贷款中的违约救济，包括合同救济和法律救济。违约救济在国际银团 贷款协议和各国的法律中已经趋于完善。本文认为对国际银团贷款中违约救济的 研究应与实际情况相结合，根据需要创造灵活多变的法律保护手段。最后是国际 银团的参与行利用证券法进行的补救。对国际银团贷款适用证券法，关键在于适 用的理论和实践依据。在这方面，美国已经在理论和实践上做出了有益的尝试。 因此，本文认为分析美国利用证券法规制有本国银行参与的国际银团贷款将给我 国带来深刻的启示。 基于此，本文从法律视角出发，旨在系统的研究国际银团贷款中参与行利益 的法律保护并提出利益保护的有效措施。首先，分析并理清国际银团贷款中各方 当事人的基本法律关系：其次，鉴于债务人违约给银行或其他贷款人带来的信用 风险，从事自订预防的角度，着眼于借款人的信用管理，构建保护银团成员利益的 信用管理体制；再次，根据实际情况，从国际银团贷款协议出发，探讨国际银团 贷款中事中和事后基本的利益保护方法即违约救济；最后，国际银团贷款的参与 行不仅应该从违约的借款人处获得传统意义上合同法的救济，基于国际银团贷款 的某些证券化特点，参与行应该能够利用证券法在事后获得更有效的救济打下基 础。 由于我国的银团贷款起步较晚，因此银团贷款的法律法规尚不健全。具体表 i v 现为：现行银团贷款立法数量少，法律效力层级过低，规定比较笼统，且在许多 方面仍未与国际惯例接轨。因此，我国应借鉴英美等发达国家的经验，进步完 善我国对国际银团贷款中成员行利益的法律保护。针对我国现行有关银团贷款的 法律法规中对于银团贷款成员行利益保护的不足，借助上文对参与行利益的法律 保护研究所取得的成果，笔者试图从多角度出发，探索多种途径，构建我国防范 和控制银团贷款法律风险，实现对银团贷款成员利益有力保护的坚实壁垒。 本文试图通过对英美等国在国际银团贷款成员利益的法律保护方面的成功 经验的分析和论证，为我国商业银行更好的开展国际银团贷款业务、防范和控制 银团贷款业务中的贷款法律风险、有效的保护国际银团贷款中本国成员行的利 益、降低法律风险损失提供一些有益的建议和帮助。 关键词：国际银团贷款；信用管理；违约救济；证券法 v r e s e a r c ho nl e g alm a t t e r so fp r o t e c tio nf o rin t e r e s t s o fp ar ticip a tin gb a n k slnin t e rn a tio n ai s y n d ic a t e d l o a n a b s t r a c t t h ei n t e m a t i o n a ls y n d i c a t e dl o a ni n v o l v e sm u t i p l ep a n i e s 锄dc o m p l e xl e g a ln e x u s a l t h o u 曲t h ei n t e m a t i o n a ls y n d i c a t e dl o a na c t i v i t i e sh a v eah i s t o r yo fm o r et h a n5 0 y e a r s ，r e l a t e dl e g a lr e g u l a t i o n sa r es t i l l 陆舶mm a n j r ed u et ot h ev a r i e t yo fl e g a l c o n v e n t i o n si nd i 仃- e r e n tc o u n t r i e sa sw e ua st 1 1 ei n t e m a t i o n a l6 n a i l c i a lh i e r 砒h i e s m o r ei m p o r t a n t l y ，a 砌f o 珊l e 百s l a t i o ni sl a c kf o rt h ei n t e n l a t i o n a ls y n d i c a t e d1 0 a n m a r k e t s t 0h e l pi ns o l v m gt l l i sp r o b l e n l ，e 胁r t sh a v eb e m a d ew o r l d w i d e ly t h e u n i t e d 飚n 鲥o ma i l dt h eu n i t e ds t a t e sa r ep r e c u r s o r sf o rt h e s ee 仃o r t s n eu n i t e d s t a t e s ，i np a n i c u l 码h a v eh a dp o s i t i v ep r o 伊e s s e si nl e g a lm a t t e r so fp r o t e c t i o nf o r i n t e r e s t so fm e m b e rb a n k sp a n i c i p a t i n gi nt h ei n t e m a t i o n a ls y n d i c a t e dl o a n i nt h i s t h e s i s ，t h ee x p l o r a t i o n 柚da n a l y s i so ft h i ss o r to fl e g a lp r o t e c t i o na r eb a s e dm a i n l yo n l e s s o n s 狮de x p 嘶e n c e so b t a i n e d 仔o mt r i a l si nu ka i l du s t h e r ea r et h r e em a j o ri s s u e s c o n c e m i n gt h el e g a lp r o t e c t i o nf o ri n t e r e s t so f p a n i c i p a t i n gb a n l ( si nt 1 1 ei n t e m a t i o n a ls ”d i c a t e dl o a n ：t h ep r e v e n t i o no fc r e d i tr i s k s i na d v a j l c e ，t h ed e f a u l tm a d eb yb o 玎( ) w e r sa n dt l l er e l e v a l l tr 锄e d i e st ol e n d e r s ，a n d h o wt ou s et h es e c u r i t i e sl a wf o r 如r t h e rr 锄e d i e s f o rt h ef i r s ti s s u e ，b u i l d i n ga c o m p l e t es y s t 锄f o rm a i l a g e i i l e m o fc r e d i tr i s k sa 1 1 d a v o i d i n gp o s s i b l ed e f a u l t a c t i v i t i e sf 如mm eb o r r o w e r sa r e 如n d a m e n t a l l yi m p o r t a n t h o wt o 印p l yt h e m a n a g e m e n to fc r e d i tr i s k st ot h ei n t e m a t i o n a ls ”d i c a t e dl o a nm a r l ( e t si sn o te a s y r 2 l l ( i n g t h et w om a j o rc u r r e n tm o d e l s t h ej a p a n e s eo n ea n dt h eu so n e i n t o a c c o u n t ，w ew o u l dp r e f e r t h eu sm o d e lt ob eu s e dm o u 曲i tn e e d s 如r t h e r i m p r o v e m e n t s t h es o l u t i o n sf o rr e m e d i e si nr e s p o n s e t ob o r r o w e r s d e f a u l th a v e b e e n w e l l d e v e l o p e di n i n t e m a t i o n a ls ”d i c a t e dl o a nc o n t m c t sa n dl e g a l s y s t e m si n d i 行打e n tc o u n t n e s t h es t u d i e so nt h e s es o l u t i o n sn e e dt ob ef l e x i b l ea n d c o r r e s p o n d e n tt ot h ev a r i o u sr e q u i r e m e n t s f o ra p p l i c a t i o no ft h es e c u r i t i e sl a wt o i n t e m a t i o n a ls y l l d i c a t e dl o a j l ，r e l e v a n tt h e o 订e sa n dp r a c t i c e sa r e 嘶t i c a l ，i nw h i c ht h e u sh a v eh a dg o o dp r o 孕e s s e s a n a l y z i n gm eu s s t y l er e g u l a t i o n sb a s e do nt 1 1 e s e c u r i t i e sl a wc o u l dc o n t r i b u t eg r e a t l yt ot h ee 行b r t st i l a ta r eb e i n gm a d ei nc h i n af o r s l m i l a rp u 叩o s e s f r o mal e g a lp o i n to fv i e w ，t h ep u r p o s eo fo u rs t u d yi st oh a v eas y s t e m a t i ca n a l y s i s o ft h e1 e g a lp r o t e c t i o nf o ri n t e r e s t so fp a r t i c i p a t i n gb a n k si n v o l v e di ni n t e m a t i o n a l s y i l d i c a t e dl o a l la n dt oa d d r e s sp o s s i b l ee f f e c t i v es o l u t i o n s f i r s t l y ，t h eb a s i cl e g a l r e l a t i o n s h i p s 锄o n ga l lp 抓i e si n v o l v e di nt h ei n t e 丌l a t i o n a ls y i l d i c a t e dl o a ns h o u l db e w e l la i l a l y z e d s e c o n d l y ，锄a p p r o 研a t es y s t e mf o rc r e d i tm a j l a g e i l l e n tt 0t h e b o 盯o w e r sn e e d st ob ep r o p o s e dt op r o t e c ti n t e r e s t so fm el e n d e rb a n l ( s a r e n v a r d s ， t h er e m e d i e sb e f o r ea n da r e rd e f a u l ta c t sn e e dt ob es t u d i e da c c o r d i n gt op m c t i c a l c o n t r a c t sf o ri n t e m a t i o n a ls y n d i c a t e dl o a n l a s tb u tn o tl e a s t ，t h ep a n i c i p a t i n gb a n k s s h o u l dm a k eg o o du s eo ft l l es e c 谢t i e sl a w ，m o r em a nt 1 1 er e m e d i e s ，t oo b t a i n e f f e c t i v ep r o t e c t i o n sa r e rt h eo c c u r r e n c eo fd e f a u l ta c t s t 1 1 es y n d i c a t e dl o a j li nc h i n ai ss t i l l i ne 砌ys t a g e sa n dr e l e v a n tl e g a l r e g u l a t i o n s a r es t i l l 协舶me n o u 曲i nc h i n a ，f e wl e g i s l a t i o n so r i e n t a t i n gs ”d i c a t e dl o a i lh a v e b e e nm a d ea v a i l a b l e ；t h ee f f e c t i v e n e s so fc u l l r e n tr e g u l a t o r yl a w si ss t i l li nal o wl e v e l ； t h ec 1 】r r e i l tm l e sa r en o td e t a i l e d ；a j l dt h e r ea r es t i l ll o t so fa s p e c t si nn e e do f i n t e 伊a t i o nw i t hw o r l d - w i d ec o n v e l l t i o n s 1 1 1 e r e f o r e ，a n a l y z i n ge x p e r i e n c e sa j l dt a k i n g l e s s o n s 丘。o mt h ed e v e l o p e dc o u n t d e sa r en e c e s s a r yf o ru st oi m p r o v eo u rl e g a l p r o t e c t i o n sf o rm e m b e rb a j l k si n v o l v e di ni n t e m a t i o n a ls y n d i c a t e dl o a j l i nt h i sm e s i s ， m u l t i p l em e t h o d sa r ea d d r e s s e d ，i na s s o c i a t i o nw i t hs h o r t c o m i n g so f t h ec h i n e s el e g a l s y s t e i t i ，f o rp o t e n t i a l 印p l i c “o ni no u rc o u n 仃yt od e a lw i t hp o s s i b l er i s k sd u r i n gt h e s y n d i c a t e dl o a na c t sa n dt op r o t e c tt h ep a n i c i p a t i n gb a n k s t m st h e s i st r i e st 0o 仃旨s o m eb e n e f i c i a ls u g g e s t i o n sa j l da s s i s t a n c ef o rc h i n a s c o m m e r c i a lb a n l ( st o 如n h e rd e v e l o ps ”d i c a t e dl o a j l ，p r c v e n ta j l dc o n t r o lc r e d i tr i s k s ， p r o t e c tc h i n e s eb a m ( s i n t e r e s t si ni n t e m a t i o n a ls ”d i c a t e dl o a n ，a n dr e d u c el o s s e s 丘- o m1 e g a lr i s k sb ym ew a yo f 锄a l y s i n gs u c c e s s f u l l e s s o n s 舶mu ka n du si n p r o t e c t i n gi n t e i s t so fp a r t i c i p a t i n gb a n k s k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a ls y n d i c a t e di o a n ：c r e d i tm a n a g e m e n t ：r e m e d i e sf o r b r e a c ho fc o n t r a c t ：s e c u ri t i e sl a w v i i 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含未获得( 注；翅遗直墓丝益要挂型 直明的：奎拦卫窒2 或其他教育机构的学位或证书使用过的材料。与我一同工作 的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：史往侄 签字f 1 期：w 7 年月；日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人 授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用 影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中国科学技术信息 研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向社会公 众提供信息服务。( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：史陲任 签字同期：勾哆年6 月雩r 导师签字： p 门、寥1 口留 签字同期：加刁年占月7 r 国际银团贷款参与行利益保护的法律问题研究 引言 一般认为，国际银团贷款( 1 1 1 t e m a t i o n a ls v n d i c a t e dl o a n ) 产生于2 0 世纪6 0 年代的欧洲货币市场。2 0 世纪8 0 年代由于受拉美债务危机的影响，以及各国管 理部门对银团贷款管理的加强，银团贷款受到很大打击。2 0 世纪8 0 年代木，不 动产投资的失败更令西方银团贷款雪上加霜。2 0 世纪9 0 年代，伴随着全球会融 一体化的浪潮和银团贷款方法的同益成熟，国际银团贷款又渐渐恢复了元气，并 重新崛起。迄今为止，国际银团贷款已经发展成为国际巨额中长期融资的主要途 径。 国际银团贷款分为直接参与型和间接参与型的银团贷款。在借贷业务中，虽 然商业银行在经济上处于强势，但在法律上却处于弱势：当商业银行履行放贷义 务后，资金的运行就摆脱了商业银行的实际控制，于是贷款风险就成为悬在商业 银行头上的一把利剑。2 0 0 4 年6 月公布的巴塞尔新协议首次将法律j x l 险纳入到 资本框架中，因此，国际银团贷款的法律风险问题再次浮出水面。 我国的银团贷款起步于2 0 世纪8 0 年代，目前银团贷款在我国已经取得了广 泛的发展，不但利用国际银团贷款的项目同益增多，而且我国的各银行也越来越 多地参加到国际银团贷款中。尽管中国人民银行早在1 9 9 7 年就颁布了银团贷 款暂行办法，国家开发银行于1 9 9 8 年公布了银团贷款管理暂行规定，以及 银监会2 0 0 7 年8 月颁布了银团贷款业务指引，然而，我国以市场为导向的与 国际银团贷款相关的法律规范尚不健全，无论是国内企业利用国际银团贷款，还 是我国银行参与国际银团贷款，都必须注意国际银团贷款中我国参与行利益的法 律保护。 国际银团贷款作为一种比较成熟的融资方式，在国外会融界和法律界已有比 较深入的研究，在许多著作中皆有论述，并形成许多有关国际银团贷款的专著。 但是，在国际银团贷款中，当事人的权利义务主要是依贷款协议之约定，并无国 际统一立法。国际银团贷款适用的法律取决于当事人的选择。由于各国法律传统 和制度的差异，对国际银团贷款参与行利益的保护尚无有效的措施。因此，在国 际银团贷款参与行利益的保护方面还有许多值得探讨的法律问题。在国内，尽管 实务部门展丌了国际和国内银团贷款，并且理论界在近年来出版了数本专著，但 对该课题来说，这样的研究与国际水平相差甚远。如何借鉴国际银团贷款的成功 经验，结合国情完善对国际银团贷款中我国参与行利益的法律保护，是当前我国 银行参与国际银团贷款业务亟待解决的问题。 固际银团贷款参，。j 行利益保护的法律问题研究 鉴于债务人违约给银行或其他贷款人带来的信用风险，本文从借款人的法律 规制出发，首先从事前预防的角度，对借款人的信用加强管理，构建保护银团成 员利益的信用管理体制；其次，根据实际情况，从国际银团贷款协议出发，探讨 借款人的违约及事中和事后救济；再次，国际银团贷款的参与行不仅应该从违约 的借款人处获得传统意义上的救济，基于国际银团贷款的某些证券化特点，参与 行应该能够通过证券法从牵头行处获得进一步的事后救济。 笔者希望通过本文的写作，能够将商业银行开展银团贷款业务中的主要目的 即贷款无法追回的法律风险及防控问题加以系统地阐述和分析，通过对商业银行 在从事国际银团贷款业务中所面对的法律风险及防范控制策略的分析论证，来为 广大的商业银行国际业务人员更好的认识国际银团贷款，为商业银行更好的防范 和控制国际银团贷款业务中的法律风险，保护自身利益提供一些实际的建议和帮 助。但由于国际银团贷款中参与行利益保护所涉法律问题的复杂性和国际银团贷 款业务本身很强的实务操作性及专业性，笔者深感本文的研究还较为浅薄，加之 本人学识所限，文章中难免有许多疏漏和不当之处。为此，敬请师长前辈不吝批 评指正。 国际银团贷款参j 行利益保护的法律问题研究 第一章国际银团贷款的各方当事人及其法律关系 第一节国际银团贷款的概念与各方当事人 一、国际银团贷款的概念、结构和性质 ( 一) 国际银团贷款的概念 银团贷款( c o n s o r c i u ml o 锄) ，又称为辛迪加贷款( s y n d i c a t e dl o 锄) ，是一 种由多个银行联合起来，依据同样的贷款条件并使用一份共同的贷款协议向借款 人提供贷款的方式。相比普通的银团贷款或国内银团贷款，国际银团贷款 ( i i l t e m “o n a ls v n d i c a t e dl o a n ) 具有国际因素，通常情况下各贷款银行或借款人 分属于不同的国家，它是指由一家或几家银行牵头，多家国际商业银行参加，共 同向一国政府、某一企业或某一项目提供高额资金1 ，期限较长的一种国际贷款。 除了贷款数额大，期限较长之外，国际银团贷款作为国际商业贷款中的一种 比较典型、普遍的贷款方式，其主要特征有： l 、币种灵活多样。一笔银团贷款，可以同时选择并借贷多种货币。虽然在 一些贷款中有部分币种的限制，但是总体上贷款的币种可以多种多样。 2 、浮动利率结构。绝大多数国际银团贷款使用的是浮动利率而非固定利率。 2 0 世纪7 0 年代以来，通常采用浮动利率，即伦敦银行同业拆借利率加差额，一 般在l i b o r 的短期利率基础上再附加一个利率来计息。而在其他的金融中心则 使用其他参考利率。 3 、银团成员的贷款“各别化”2 。尽管银团贷款是一个整体，但并非一系 列双边贷款的简单相加，即银团各成员虽按同一贷款协议发放贷款，但只就各自 的贷款份额与借款人发生贷款法律关系，相互间不负连带责任。 4 、法律适用的特殊性。由于国际银团贷款的国际性，银团成员或借款入来 自不同的国家或地区，为避免出现更多的争议，在银团贷款协议中大多明确规定 所选择的准据法和具体管辖的法院。由于相当多的固际银团贷款选择英美法作为 1 刘玉操管：固际金融实务( 第二版) ，大连：东北财经人学；f ；版 t2 0 0 6 年版，第2 5 l 页 2 郭洪俊著：国际银团贷款中的法律问题研究，北京：法律 f ；版 ! i = 2 0 0 1 年版，第3 页 3 国际银团贷款参j 行利益保护的泫律问题研究 准据法，贷款协议的框架和具体内容已在某种程度上模式化，因此，英美法院的 一些案例对国际银团贷款的具体运作具有重要的指导意义。 5 、降低或分散贷款风险。2 0 0 6 年年底在成员国开始j 下式实施的巴塞尔新 资本协议提出了“三大支柱”的监管框架，即最低资本充足率、外部监管和市 场约束。新协议规范了商业银行的内部风险监管体制。采用国际银团贷款这种方 式，贷款行可以避免将风险集中在单个借款人、某个国家或地区，而将风险在银 团成员间进行分散。各贷款行只按贷款协议规定的比例承担贷款风险，从而避免 因在一个项目上贷款过多而超过资本金比例的限制规定。 ( 二) 国际银团贷款的结构 按照组织形式划分，国际银团贷款可分为直接银团贷款和间接银团贷款。与 我国不同，英美的各种文献用了不同的名词称呼银团贷款，“辛迪加贷款”、“银 团贷款”或“参与贷款”。“银团贷款”，有时也被称为“辛迪加贷款”，我国 学者称之为“直接银团贷款” ( d i r e c ts y n d i c a i i o n ) ，在债务人、牵头行和参加 行之间只有单一的贷款协议。因此，尽管单一贷款行的权利仍然受到贷款协议的 限制，但所有的贷款行都与借款人具有共同利益。相反地，“参与贷款”，我国学 者称其为“间接银团贷款”( i n d i r e c ts y n d i c a t i o n ) ，是指发起行将贷款中的部分 参与利益转让给其他银行的一种贷款。在参与贷款中，只有发起行被称为牵头行， 它与借款人之i 日j 具有共同利益关系，能够推动可能的参与贷款的形成。通过牵头 行和参加行之间的二次协议，每家购买行即“参与行”从牵头行处购买到一定比 例的银团贷款参与权。 银行领导或管理银团有诸多原因。通常一家客户所借的款项超出了法律规定 的一家银行向单个客户贷款的最大限额。而通过组织银团，牵头行可以轻而易举 的满足客户的需要，同时可以在不用实际全部贷款的前提下获得贷款基础上一定 比例的费用。银行参与贷款是为了拓宽他们的贷款业务和客户范围，从而可以不 用增加任何额外开销即可提升业务水平。而没有经验的参与行可以利用其他有经 验的参与行的分析。参与行和管理行都利用银团贷款同其他银行就未来的合作建 立业务关系1 。借款人发现银团贷款的优点在于它只需同牵头行协商、解释其需 求和还款能力，并且只需踏足信贷市场一次，从而可以避免其本身的信用长期出 现在信贷市场。此外，借款人还可以通过银团贷款一次获得较大数额的贷款。 i s e eb ，s u p r an o t e1 0 ，a t1 7 7 1 7 8 4 困际银团贷款参与行利益保护的法律问题研究 借款人通常指定一家大的国际银行作为牵头行发起银团贷款。除非借款人授 意的贷款是一项只需要几家参加行和牵头行的小规模贷款，否则在早期协商阶 段，牵头行便会组织一批经理行同借款人进行协商。双方之间会就贷款协议的主 要条款如贷款金额、利率、延展期、贷款期限和费用等进行磋商。在贷款协议的 主要条款商定后，牵头行会准备一张清单列名费用和贷款期限。然后，在直接银 团贷款中，牵头行会将一份通常由借款人准备的信息备忘录( i n f o m a t i o n m e m o m d u m ) ，通常包括借款人的现在的金融状况和对将来会融状况的预测， 以及有关借款人所在国家经济状况的信息。如果借款人由主权国家作担保，备忘 录通常还要涉及这个国家的外汇储备情况。有意愿参加贷款的银行在信息备忘录 的基础上决定是否参加银团贷款。银团贷款的全部条款在所有参加行都表明参加 银团贷款后最后商定。如果不接受最终的贷款协议1 ，参加行最后可以退出贷款 银团。而在间接银团贷款则相反，牵头行与借款人会将贷款协议的全部条款商定， 即牵头行与借款人先签订贷款协议，然后牵头行再将其债权以银团贷款参与权的 形式转让或出售给其他银行。实践中，绝大多数牵头银行将自己在贷款中的收益 与责任部分地转移给参与银行，与参与银行一起组成银团。 尽管实践中经常由同一家银行统筹，但银团的经理行和代理行的职能显然不 同。贷款协议签订后，代理行接管了银团贷款的管理事务。代理行必须确保贷款 协议中的所有先决条件得到满足，然后从各参加行收集贷款金额交给借款人。代 理行从借款人处收集利息和即时还款，并在各贷款行之间按比例分配。如果借款 人有破产的危险，代理行必须检查借款人的信誉，并且对借款人提出的解决办法 是否接受提出建议。 二、国际银团贷款的各方当事人 国际银团贷款通常是巨额的项目融资，涉及的当事人少则几家，多则几十家， 甚至上百家。常见的起主要作用的当事人包括牵头行、代理行、参加行( 成员行) 、 借款人、担保人等等。图1 和2 表明了国际直接银团贷款和国际问接银团贷款的 结构和各主要当事人的法律地位： 1 s e ed o n a l d s o n ，s u p r an o t el7 ，a t7 3 ，8 4 8 5 固囡：银团贷款参j 行利益保护的法律问题研究 图1 1 国际直接银团贷款的结构 ( 资料柬源：郭洪俊著国际银团贷款中的法律问题研究，北京：法律出版社 2 0 0 1 年版，第6 页，笔者略有改动) 图1 2 国际间接银团贷款的结构 ( 资料来源：郭洪俊著国际银团贷款中的法律问题研究，北京：法律出版社 2 0 0 1 年版，第7 页，笔者略有改动) ( 一) 贷款人( l e n d e r s ) 在国际银团贷款中，贷款人是由多家银行所组成的国际贷款银团。银团中的 诸多成员行共同对借款人提供银行信用，但是它们之间的权利、义务不同，银团 6 困翰：银团贷款参0 行利益保护的法律问题研究 的全部成员可分为牵头行、参加行、代理行等几类。 l 、牵头行( l e a db a n k ) 牵头行是银团贷款的组织者，在辛迪加欧洲信贷中被称为首席经理人( l e a d m a n a g e r ) 1 。牵头行可以是一家，也可以是多家。具体而言，牵头行的职能主要 包括：( 1 ) 与借款人合作准备关于借款人和贷款的信息备忘录，以便向潜在的参 与银行递送；( 2 ) 向银行征求贷款利率；( 3 ) 协助律师起草贷款协议和有关法律 文件；( 4 ) 代表银团与借款人谈判、协商贷款事宜；( 5 ) 与其他参与贷款的银行 协商各自的贷款份额及各项收费标准。有的时候牵头行也从其职能出发而被称为 安排行( a 仃a 1 1 西n gb a n k ) 。 2 、代理行( a g e n tb a n k ) 代理行是牵头行中的一家银行，是贷款银团的代理人。它受借贷双方的委托， 负责管理该笔贷款的具体事项。其职责包括同借款人的r 常联系，通知各银行及 时按规定拨款，负责计算和收取应偿还的利息和本金，并按各参与行在贷款中所 占份额而分配给有关银行。 3 、参力口行( p a r t i c i p a t i n gb a m j ( ) 参加行是指由牵头行组织招标或邀请而以本行资金参与贷款的银行，一般都 是分散在不同国家的大银行。它可以是十几家、几十家，甚至是一百多家银行。 按照贷款协议规定，参与行有权通过代理行及时了解借款人的财务状况和取得一 切与贷款有关的文件，有权按照其参与贷款的份额取得贷款利息，有权独立地向 借款人进行索赔，有权建议撤换代理行。参与行在银团贷款中的义务是按照其承 诺的贷款份额及贷款协议有关规定向借款人按期发放贷款。 ( 二) 借款人( b o 盯o w e r ) 它是银团贷款的主债务人。在国际银团贷款中，借款人可以是各国政府、政 府机构、中央银行、具有法人资格的企业和国际机构等。各国对借款人都有法定 资格限制。借款人通过委托牵头行组织银团，配合牵头行起草信息备忘录，向牵 头行披露充足的信息资料，接受牵头行和潜在贷款行的信用调查和审查，依据贷 款协议合法取得贷款并按协议规定条款使用贷款，按时还本付息，按时依据贷款 协议条款规定向各贷款行提供自身的财务资料和其他与贷款使用有关的基本资 料，接受因违约而承担的相应责任。 1 法 艾弗雷克拉克著，刘爽等详：国际金融( 第_ 二版) ，北京：北京火学 ：版社2 0 0 5 年版，第4 4 7 页 7 囝翰：银团贷款参0 行利益保护的法律问题研究 ( 三) 担保人( g u a r a n t o r ) 担保人是以自身的资信担保借款人到期偿还本息的一方，当借款人无力偿还 贷款时，担保人必须根据贷款协议及担保书的规定，无条件履行担保义务。所以 在国际银团贷款中，对担保人的知名度和资金实力的要求较高。贷款银行是根据 借款人和担保人的信誉来评定贷款风险的。 第二节国际银团贷款中的法律关系 一、国际银团贷款的外部法律关系 ( 一) 牵头行与借款人之间的法律关系 在银团与外部发生的法律关系中，首推牵头行与借款人之间的关系。借款人 为了筹集巨额中长期资金，通常都会选择并委托具有丰富的市场经验、信誉良好 的国际性大银行作为牵头行为其组织、安排银团贷款。但二者之间的关系并非一 成不变，而是随贷款交易的进展有所变化。以签订贷款协议为界，可以分为协议 签订前和签订后两个阶段。 贷款协议签订前，二者之问的关系以委托书( m a j l d a t el e t t e r ) 为基础。借 款人授权牵头银行组织银团贷款的凭证是向后者出具委托书，它既表明了借款人 对银团贷款一般条件承诺意向，又是牵头行组织银团贷款的授权依据1 。关于委 托书的性质，有两种相反的观点。有的学者认为，银团贷款筹组阶段存在委托代 理关系，银团贷款筹组中的委托代理是指牵头行接受借款人的书面委托，代为筹 组银团贷款事宜的一种代理法律关系2 。但国内大部分学者认为借款人与牵头行 之间不是一种委托代理合同关系3 。笔者赞同后者的观点。原因在于委托书是否 具有法律上的约束力是一个不甚确定的问题。在现代国际银团贷款实践中，委托 1 陈光中主编：固酗i 会融法学，北京：中困民主泫制版 2 0 0 5 年版，第3 3 0 贝 2 参见员善文：银团贷款实务法律问题研究，华南余融研究，1 9 9 8 年第1 3 卷第1 期，第5 2 。贝 3 参见苏佰固：幽均、银团贷欺相关法律义件及其法律作用，载利：会科学辑f u ，1 9 9 9 年第3 期( 总第1 2 2 期) ：吴忠琴：困m i 会融市场锹团货款符当事人之间的法律关系，载经济。j 法，1 9 9 3 年第l 期；郭洪 俊著：国际银团贷款中的法律问题研究，北京：注律版i ：2 0 0 1 年版：高 t 阳、陈字并：困m ：银行法 合h 、银团j 法律冲突，北京：中国人民人学i | ：版社2 0 0 3 年版：刘胜题兽：闺翰、银团贷款法论， j ：海：上海财经人学 l ；版社2 0 0 4 年版 国际银团贷款参j 行利益保护的法律问题研究 书一般载明借款的金额、利率、贷款期间和借款人愿意承担的条件等，通常被认 为或者在委托书中明示为无法律约束力而仅具有道义约束力的商业建议或要约 邀请，银团贷款中所有的权利义务将最终决定于贷款协议。因此，这段时间内牵 头行与借款人的关系不构成法律上的委托代理关系。牵头行不是借款人的代理 人，更非其它潜在参加行的代理人，它以自己的名义物色贷款行，组织银团贷款。 牵头行只需尽到商业上和道德上的义务，尽自身最大的努力谋求银团的组建。一 旦国际金融市场发生变化危及银团组建，或者在组团过程中由于贷款成本过高和 本身的政治风险太大等原因，导致组团失败或无法按期组团，则牵头行不负法律 上的违约责任。 银团贷款协议签订后，牵头行与借款人的关系此时就发生了变化。在许多情 形下，牵头行为债权人的一员普通贷款行，亦可能是国际银团的代理行。如 果牵头行变成国际银团中的普通贷款行，那么牵头行与借款人之间便是基于国际 银团贷款协议的债权人和债务人之间的关系；如果牵头行变成国际银团的代理 行，那么牵头行与借款人之间就变成了代理行和借款人之间的关系，这层关系接 下来将专门分析。 ( 二) 代理行与借款人之问的关系 代理银行是作为贷款银团的代理人，通常是由牵头银行担任，但也可以指定 其他银行。代理行一方面作为普通贷款行与借款人基于贷款协议与借款人发生债 权债务关系，另一方面作为银团的代理人与借款人发生关系。 代理行是贷款银行的代理人而不是借款人的代理人。除非贷款合同有相反约 定，代理人除了向被代理人承担义务之外，并不向其他任何人承担义务。因此在 贷款银团参加行未提供贷款而违约的情况下，借款人不能就代理行提起诉讼；借 款人一旦向代理行偿还了贷款相关款项，也就解除了借款人的义务。但是参与银 行不能以将贷款资会支付给代理行这一事实为理由解除在代理行破产或者没有 将资金传递至借款人情况下的参加行的给付义务。 代理行作为银团的代理人，在代理行的授权范围内，与借款人之间的关系即 是银团与借款人之间的借贷合同之债的关系。代理行相对于贷款银团的义务一般 通过代理合同条款明示确定，代理行必须根据通常的合同法规则履行代理合同。 代理行与借款人之间的具体法律关系，根据国际惯例和国际银团贷款合同，可归 纳如下：( 1 ) 承担代理义务( a g e n c yd u t i e s ) ：代理行作为银团与借款人之间的支 9 固勋：银团贷款参j 行利益保护的法律问题研究 付通道和支付中心，需要从各个参加行处获得贷款资金并将资金支付给借款人； 另一方面从借款人处获得贷款本金、利息和其他费用，并将这些资金按贷款协议 规定的比例在银团成员间进行分配。( 2 ) 先决条件的义务( c o n d i t i o n sp r e c e d e n t d u t i e s ) ：代理行在借款人提款时，必须证实贷款所要求的先决条件是否具备，判 断的依据一般是借款人的授权、政府许可、法律意见书和其他文件。( 3 ) 监控义 务( m o m t o r i n gd u t i e s ) ：根据贷款合同的约定，从借款人处获得持续性的有关融 资与其他事项的信息，有权要求借款人提供资格符合证明以及其他信息。( 4 ) 违 约义务( d e f a u l td u t i e s ) ：借款人发生实际违约或预期违约事件时，代理行一旦对 此有所察觉，就有义务告知参与银行。代理行有权代表银团主张加速到期，但通 常情况下代理行作出决定时必须征得银团的同意。 ( 三) 全体贷款行与借款人之间的法律关系 在国际直接银团贷款中，参加行与借款人的关系是建立在贷款协议基础之上 的债权人和债务人之间的关系。 国内某些学者认为，“参加贷款银行与借款人没有直接的关系，只是通过代 理行间接的发生联系”1 。笔者不赞同这种观点。原因在于：首先，各参加行都 在贷款协议上署名，这表明它们都是贷款合同关系的当事人，权利义务的直接承 担者；其次，在贷款协议履行过程中，尽管代理行负责贷款的全部管理工作，但 各参加行通过代理行与借款人形成间接关系；再次，从法律上讲，代理行的行为 视为被代理人即全体银团成员的行为，法律后果由被代理人承担，因此代理行在 授权范围内的行为实质上是参与行的行为；最后，在国际银团贷款中，通常会严 格限定代理行的决定权。代理行的代理权限范围不可能包括对一切问题，特别是 对某些重大问题的决策处理。代理行无权决定解除代理条款中的银团指令。 各参加行与借款人之间的关系，从表面上看是通过代理行发生问接的联系， 但就法律性质而言，二者之间却是直接的法律关系，是一种基于贷款协议发生的 直接的债权债务关系。 在国际i 、日j 接银闭贷款中，最初组织贷款的银行，即牵头银行首先与借款人订 立贷款协议，然后将该贷款项下的利益，即参加贷款权( p a r t i c i p a t i o ni nt h el o a n ) 以一定的方式转让给第三方，后者称为参