（国际法学专业论文）外资银行监管及其对我国的启示.pdf

摘要 摘要 随着我国经济金融改革的不断深入和对外开放的持续发展，外资银行不断拓 展在华业务，占据我国金融体系越来越重要的地位。外资银行的进入是我国加入 w t o 的必然要求，是金融全球化的必然趋势，也是我国金融国际化的必然选择。 银行业是一种特殊的行业，存在内在的不稳定性和风险性，外资银行的跨国经营 更增加了这种不稳定和风险。因此，研究对外资银行进行持续有效的监管对维护 银行业稳定和金融健康发展具有重大的现实意义。 本文以银行监管理论为指导，首先界定外资银行的定义并回顾其发展历程， 重点分析对外资银行监管的经济和法律依据、监管原则和两个主流的监管模型。 其次，借鉴国外发达国家对外资银行监管的经验，从理论的角度分别阐述具有预 防性、谨慎性和保护性的监管措施。第三，结合我国外资银行业监管现状，对我 国外资银行监管问题进行了系统全面的研究，涵盖了外资银行监管的实践探索， 主要集中在外资银行准入、参股中资银行、经营人民币业务和内控监管法律制度 四个方面，既有我国外资银行监管的历史考察，也有外资银行监管现状介绍，既 指出了我国外资银行监管存在的问题，也提出了完善我国外资银行监管体系的具 体对策措施。 关键词：外资银行；银行监管 a b s t r a c t 一_ 一 a b s t r a c t w i t ht h ed e e p e n i n gr e f o r m si nt h ee c o n o m i ca n df i n a n c i a l s e c t o r sa n dt h e c o n t i n u o u so p e n i n g - u p ，f o r e i g nb a n k ss u c c e s s i v e l ys p r e a dt h e i rb u s i n e s sa n dh a v e t a k e nm o r ea n dm o r es i g n i f i c a n tp o s i t i o ni nc h i n a t h ee n t e r i n go ff o r e i g nb a n k si s n o to n l yt om e e tt h ed e m a n do fo u re n t r a n c et ow t o ，b u ta l s ot of o l l o wt h et r e n do f t h ef i n a n c i a lg l o b a l i z a t i o na n dt h ec h i n a sb a n k i n gs y s t e mi n t e r n a t i o n a l i z a t i o n t h e b a n k i n gi n d u s t r yi sas p e c i a li n d u s t r y , f o ri t h a si n t e r n a li n s t a b i l i t ya n dg r e a tr i s k s ， w h i c ha r ea g g r a v a t e db yt h e i ro v e r s e a sb u s i n e s s t h e r e f o r e ，t h es t u d yo ft h e c o n t i n u o u sa n de f f e c t i v es u p e r v i s i o no nf o r e i g nb a n k s w i l lh a v eag r e a ti m p o r t a n c et o m a i n t a i nt h eb a n k i n gs t a b i l i t ya n df i n a n c i a ls o u n dd e v e l o p m e n t g u i d e db yb a n k i n gs u p e r v i s i o nt h e o r y , t h i sp a p e rd e f i n e st h ec o n c e p to ff o r e i g n b a l l kr e v i e w si t sh i s t o r ya n dp o i n t so u ti t se c o n o m i ca n dl e g a lf o u n d m i o n ，s u p e r v i s i o n p r i n c i p l e sa n dt w o e s s e n t i a ls u p e r v i s i o nm o d e l s f u r t h e r m o r e ，b a s e do nt h ep r a c t i c eo f i n t e m m i o n a ls u p e r v i s i o no nf o r e i g nb a n k s ，i ta n a l y z e sp r e c a u t i o n a r y , c a u t i o n a r ya n d p r o t e c t i o nm e a s u r e sr e s p e c t i v e l y t h i r d l y , c o m b i n e d w i t ht h ed e v e l o p m e n ta n d s u p e r v i f i o n o fc h i n a sf o r e i g nb a n k s ，i ts y s t e m a t i c a l l ya n dw h o l l y s t u d i e st h e s u p e r v i s i o no nf o r e i g nb a n k si nc h i n a , f o c u s i n go nm a r k e te n t r y , s t o c k s h a r i n g i n c m n e s eb a i l k s r m bb u s i n e s sm a n a g e m e n ta n di n t e r n a ls u p e r v i s i o n i tn o to n l y h i s t o r i c a l l yi n s p e c t sc h i n a ss u p e r v i s i o no nf o r e i g nb a n k s ，b u t a l s oi n t r o d u c e st h e r e a l i t i e so fs u p e r v i s i o no nf o r e i g nb a n k s ；n o to n l yd e m o n s t r a t e st h ee x i s t i n gp r o b l e m s o fc h i n a ss u p e r v i s i o no nf o r e i g nb a n k s ，b u t a l s op u t sf o r w a r d r e l e v a n t c o u n t e r - m e a s u r e s s o p h i s t i c a t i n g t h es y s t e m o fc h i n a s s u p e r v i s i o n o n f o r d 盟b a n k s k e yw o r d s ：f o r e i g nb a n k ，b a n k i n gs u p e r v i s i o n 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体已经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题 ( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实 验室的资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内 填写课题或课题组负责人或实验室名称，未有此项声明内容的，可以 不作特别声明。) 声明人( 叨暑年铲 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： () 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 () 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“ 或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 声明人( 签名 沙钟嗍7 导论 导论 2 0 0 6 年1 2 月1 1 日，中国银行业加入世贸组织要求的五年过渡期宣告结束， 中国金融业正式全面对外开放，这标志着外资银行开始享受国民待遇，其经营人 民币业务的地域和客户限制均已取消，中外资银行将在更加开放和复杂的国际环 境下展开竞争。随着外资银行在我国的机构数量、业务量、业务范围不断扩大， 外资银行对我国银行业、外商在华直接投资及我国宏观经济调控产生的必将产生 越来越重大的影响。一方面，作为一股新的竞争力量，外资银行的进入向中国银 行业展现了现代银行特有的治理机制和先进的管理方式，对我国竞争性金融市场 的发育和完善以及国内银行经营管理水平的提高，加快中国经济改革的步伐无疑 将会起到重要的积极作用。另一方面，我们也要清醒的看到外资银行给中国银行 业带来巨大的金融风险。除发达国家所面临的一般风险，即外资银行自身的经营 风险、传递的国际金融风险外，我国还面临发展中国家特有的风险，即外资银行 挤压中资银行生存空间而导致中资银行亏损倒闭的风险。这种特有的风险根植于 中国金融业的内在脆弱性，源于中外银行业实力的悬殊。在当前复杂的国际金融、 经济环境下，稍有差池，即可酿成金融危机，步东南亚诸国的后尘，阻碍中国经 济持续增长的态势，使我国陷入经济衰退的泥潭。因此，采取适当的政策与监管 措施，引导外资银行充分发挥积极作用，尽量减少外资银行的不利影响就成为我 国银行监管体系的一项紧迫任务。 从理论上说，在外资银行监管问题上，涉及层面非常多，它几乎与金融领域 各种理论和各经济变量均有联系。如金融制度和金融传统、资本市场开放问题、 汇率问题、国际收支、通货膨胀、经济增长等等。到目前为止，理论界尚未形成 有关外资银行监管的完整理论体系，其理论的基础仍然是来源于传统的监管理 论、以及一般银行的监管理论。从实践来看，对外资银行的监管和中资银行的监 管也存在较大的区别：首先，监管目标不同，对外资银行的监管除了一般银行监 管目标外，还要考虑保证我国银行业对外开放原则的实施和我国经济发展主动权 的把握。其次，监管机构不同。对中资银行的监管由我国监管当局完全承担，而 对外资银行的监管不仅仅涉及我国监管当局，它还涉及外资银行母国的监管当 外资银行监管及其对我国的启示 局。两个监管当局对设立在我国的外资银行机构的监管需要进行协调和合作。最 后，对外资银行的监管内容和标准与对中资银行的监管会有不同。外资银行母行 和母国的相关情况是我国监管当局必须考虑的，外资银行的业务特点、发展战略、 风险因素与中资银行不同，只有开展有针对性的监管才能突出监管重点，有效防 范金融风险。因此，全面把握银行业全面开放带来的机遇与挑战，借鉴国际经验， 在更大程度的经济开放环境下完善我国外资银行监管，促进中外资银行良性竞 争，维护国家金融安全，不仅具有重要的理论意义，而且更具有重要的现实意义。 2 第一章 外资银行监管的理论分析 第一章外资银行监管的理论分析 第一节外资银行定义和发展 一、外资银行的概念界定 在我国，外资银行是指：( 1 ) 总行在中国境内的外国资本的银行( 简称独资银 行) ；( 2 ) 外国银行在中国境内的分行( 简称外国银行分行) ；( 3 ) 外国的金融机构同中 国的公司、企业在中国境内合资经营的银行( 简称合资银行) 。由此可见：广义上的 外资银行包括外国银行在中国境内的支行和分行、外国的金融机构同中国的公 司、企业在中国境内合资经营的银行以及外国银行在中国境内设立的代表处，狭 义上的外资银行仅指独资银行，外国银行分行及合资银行三种形式其中外资独资 银行和中外合资银行是中国的金融性企业法人组织，外资银行分行是非法人金融 企业组织。其它国家和地区也对外资银行有明确的法律定义，比如，日本的外资 银行是指外国的银行在日本开设营业基地、经营银行业务的机构。这一机构通常 采取分行的形式，故又称之为“驻日外国银行。我国的台湾地区银行法规 定：“外国银行是按照外国法律组织登记的银行，经台湾当局认可在台湾依公司法 及本法登记营业之分行。”由此可见，不同的国家、地区对于外资银行的定义在 经营形式上是有差异的，但是外资银行必须要建立在外国资本的基础上却是一致 的。依据立法，结合中国的实际情况，本文认为所谓外资银行就是指：由外国金 融机构投资，按照中国法律在中国设立的外国银行的分行、具有法人资格的全外 资银行以及中外合资银行。 二、外资银行的产生与发展 外资银行的产生发展有着悠久的历史。历史是一面镜子，可以映射出事物最 为根本的特征。从最初的萌芽状态到当代的发展，外资银行的演变历程大致可以 分为四个阶段： 第一，早期阶段，最早的外资银行可追溯到古希腊罗马时期。那时即已经出 严骏伟国际监管：跨国银行的金融规范 m 上海：上海社会科学院出版社，2 0 0 1 ，2 1 0 3 外资银行监管及其对我国的启示 现了经营国际货币的原始机构，这些机构是为了服务于地中海沿岸的商贸活动而 产生的，但是此时外资银行的发展却极其缓慢。 第二，近代阶段，此阶段是指从英国的工业革命到第一次世界大战期间。此 段时期资本主义经历了原始的积累并逐步向帝国主义国家过渡。外资银行成为了 一种进行殖民扩张的工具。但这一时期的外资银行具有强烈的殖民主义色彩，银 行的海外贷款主要提供给该国家在亚、非、拉的殖民地和附属国。 第三，现代阶段，是指从第一次世界大战后到2 0 世纪5 0 年代末。经历了两 次世界大战，资本主义力量在世界的范围内重新配置，美国迅速崛起，外资银行 成为美国谋求世界霸权的一种手段。随着美国推出一系列的欧洲复兴计划，美国 的金融资本从欠发达国家逐步转向了发达国家，之后随着美元地位的削弱，欧洲 国家货币和日元的地位不断上升，欧洲、日本的外资银行有了显著发展，加上许 多国家的银行共同组成联营银行，加强相互间的合作，打破了美国外资银行的垄 断地位，开始形成多极化的发展局面。 第四，当代发展阶段，主要是指从2 0 世纪6 0 年代至今。在国际贸易、国际 资本流动的大规模增长及跨国公司迅速扩张的带动下，外资银行在世界范围内， 尤其是发达国家得到了巨大发展。哪里有经济的增长点，哪里就有外资银行的身 影。随着全球化经济的发展，外资银行呈多元化的发展状态，主要是以美国为首， 欧盟、日本和发展中国家参与。 总之，通过外资银行的发展历程，可以总结出外资银行的两个主要的特点， 金融资本的国际流动性和金融资本的母国性。外资银行的产生和发展总是与母国 的经济扩张、经济渗透联系在一起的，这就使得外资银行有不同于内资银行的风 险特征，这也是外资银行监管独立成题的一个重要的缘由。 第二节对外资银行实施监管的理论依据 一、对外资银行实施监管的经济依据 一般说来，外资银行作为商业银行的一种，其与一般银行最大的差别在于发 起设立的主体不同，因此，对外资银行进行监管的理论依据，与银行监管理论或 金融监管理论是一致的。银行监管理论在于阐明对银行进行监管的原因，以及现 4 第一章外资银行监管的理论分析 代经济体系中为什么需要并出现了大量的银行监管等问题。银行监管理论是随着 经济、金融业的发展而演进的。 1 、银行监管的外部原因金融市场失灵 弗朗茨( 1 9 9 3 ) 认为“市场是脆弱的，如果放任自流就会趋向不公正和低效率； 而公共管制正是对社会的公正和需求所做的无代价的、有效的和仁慈的反应”。 金融市场也同样存在失灵，从而导致金融资源的配置不能实现“帕累托最优”。为 纠正市场失灵，需要政府对经济活动进行适当干预。银行监管作为一种公共产品， 是一种降低或消除金融市场失灵的手段。金融市场失灵主要表现在自然垄断、外 部效应和信息不对称等方面。 ( 1 ) 自然垄断。一个自由的金融体系在市场竞争机制的作用下迟早会出现 垄断。因为金融业务同样存在着规模经济，即规模越大，则成本越低，收益越高。 如果一家银行的机构庞大，分支机构众多，就有可能为客户提供多元化的服务， 从而吸引更多的客户，而当一家银行机构占据了相当的市场份额后，其他类似的 银行机构进入的障碍就会加大。而且，一般来说，企业愿意与特定的银行建立稳 固的关系以便获得灵活性很强的信贷限额和循环贷款，这就大大降低了其他银行 介入的可能性。垄断可能造成价格歧视、寻租等有损资源配置效率和消费者利益 的不良现象，对社会产生负面影响：会降低银行的服务质量，减少金融产品的有 效产出，造成社会福利的损失。所以，应该通过监管消除垄断。另一方面，银行 业还会发生不正当竞争。例如，银行的从业者利用所掌握的内部信息为自己谋利： 对某些客户发放不正常的“关系贷款”以及为争夺客户而不惜高成本地提供种种 优惠条件，或做虚假的广告宣传等，均属恶性竞争。这些行为不仅破坏了行业内 竞争机制，而且扰乱了正常的市场秩序。因此，必须有一个权威的监管机关对银 行业实施监督和规范。 ( 2 ) 外部效应。外部效应是指在提供一种产品或服务时，社会成本或利益 与私人成本或利益之间存在的偏差，也就是一些经济主体在生产、消费过程中对 其他经济主体所产生的附加效应。外部效应给某位或某些人带来好处( 或造成损 害) ，而这位或这些人却又不是做出直接或间接导致这些事件之决策的完全赞同 美 罗杰弗朗茨x 效率：理论、论据和应用 m 上海：上海译文i l j 版社，1 9 9 3 5 外资银行监管及其对我国的启示 的一方。负外部效应所涉及的是向他人施加成本而非为他人带来收益。按照“科 斯定理”，只要产权明晰，私人会走到一起进行协商以消除负外部效应的不良影 响，但是，由于“搭便车”的现象难以避免，各方协商的成本太高，因此人们倾 向于以加强监管的方式来消除负外部效应。银行业的负外部效应主要体现在一 家银行失败所引起的社会成本要大于银行自身的成本，因为一家银行的危机有 可能引起“多米诺骨诺效应”，从而导致整个金融系统的崩溃，造成整个经济系 统的瘫痪。 ( 3 ) 金融体系的公共产品特性。一个稳定、公平和有效的金融体系带来的 利益为社会公众所共同享受，无法排斥某一部分人享受此利益，而且增加一个人 享用这种利益也并不影响生产成本。因此，金融体系对整个社会经济具有明显的 公共产品特性。作为公共产品，不可避免的就会出现“搭便车”问题，公共产品的 这一特性决定了它必须由代表全民利益的政府实施监督管理。实践中，许多公共 产品都已经由私营主体提供，只是必须接受政府监管才有助于实现社会公平。 ( 4 ) 信息不对称。按照信息经济学的理论，信息不对称的存在具有普遍性， 因此，市场不一定总能达到均衡状况。在金融市场上，银行与借款人之间存在着 信息不对称，借款人拥有私人信息，并有可能有意掩饰其借款前的财务状况及借 款后的经济行为，从而使银行对借款人的监督相当有限。一般情况下，潜在的不 良贷款风险来自于那些积极寻求贷款的人，而那些资信状况较差的借款人往往急 于得到贷款，这种逆向选择使得贷款发生损失的可能性增大。同样，存款人与银 行之间也是信息不对称的，存款人不仅无法知道银行的经营状况，而且也无法监 督资金的用途。特别是广大中小客户，他们不能获得足够的信息来评估银行的安 全性、合理性，因此容易受到各种传闻的影响，当某一家或几家银行出现支付困 难时便纷纷加入挤兑行列，使得那些原本经营正常的银行也被认为出了问题。这 样，挤兑风潮从一家银行迅速传染到其他银行甚至整个金融体系。由于政府具有 强制性的行政监督权力，可以根据法律法规，要求市场中的信息优势主体主动披 露必要的信息，让广大信息弱势群体掌握这些公开信息，尽可能降低信息不对称 的程度。 以上这些理论的出现和发展，为2 0 世纪3 0 年代开始的严格、广泛的政府金 美 马克利伯曼经济学导论 m 程坦译，大连：东北财经大学f l 版社，2 0 0 3 3 1 1 6 第一章外资银行监管的理论分析 融监管提供了强有力的理论支撑，并成为二战后西方国家对金融领域进一步加强 控制的主要论据。 2 、银行监管的内部原因银行业自身的特殊性对监管的要求 2 0 世纪7 0 年代以后的金融监管理论，除了继续以市场不完全为出发点研究 金融监管问题之外，人们开始更多的从金融的本质属性和金融体系运行的特殊性 着手研究银行监管问题。 ( 1 ) 海曼明斯基的“金融体系不稳定性假说 金融体系的内在不稳定性假说( f i n a n c i a li n s t a b i l i t yh y p o t h e s i s ) 早期的深刻论 述是由马克思做出的，他从资本主义制度本身的问题出发，指出周期性的金融危 机“是任何普遍的生产危机和商业危机的一个特殊阶段”，并分析了金融危机在国 内和国际金融上的表现、产生和本质原因。美国经济学家海曼明斯基最先对金 融脆弱性问题作了比较系统地阐述，他是基于资本主义经济繁荣与萧条的长波理 论，从债务一通货紧缩的角度分析金融体系的脆弱性，其理论核心是“金融不稳 定性假说”( f i n a n c i a li n s t a b i l i t yh y p o t h e s i s ) 。他认为私人信用创造机构特别是商业 银行的其他相关贷款人的内在特性，使得他们不得不经历周期性危机和破产浪 潮，银行部门的困境又被传递到经济体的各个组成部分，最终导致经济危机的发 生。而金融机构之所以不接受教训，在下一个经济周期继续将资金借给风险较大 的企业，明斯基认为有两个原因：一是代际遗忘( g e n e r a t i o n - i g n o r a n c e ) ，即今天 的贷款人忘记了过去痛苦的经历：二是因为竞争压力( r i v a l r i e sp r e s s u r e ) 的存在， 认为部分贷款人即使在初期保持谨慎的态度，但是会出于竞争的压力而做出许多 不审慎的贷款决策，因为如果不这样做他们将失去顾客和市场。 随后，查尔斯金德尔伯格( 1 9 7 8 ) 运用明斯基的理论框架组织历史材料，分 析金融危机的过程，并提出防范金融危机的方法。他提出了投机疯狂( m a n i a s ) - - 恐。院( p a n i c s ) - - 崩溃( c r a s h e s ) 模型来解释金融危机的周期性。此外他专门讨论了国 际最后贷款人机制，认为建立最后贷款人机制，可以满足市场对现金的需求，恢 复市场信心。 金融不稳定假说阐明了由资本主义不断发展而产生的一种导致金融危机的 美 海曼明斯摹金融体系内在脆弱性假说 m 北京：中国人民大学出版社，1 9 8 2 英 查尔斯金德尔伯格疯狂、惊恐和崩溃金融危机史( 第四版) m 北京：中国金融 j 版 社，2 0 0 7 2 5 7 外资银行监管及其对我国的启示 内在机制，主要是证明宏观经济的不稳定可能造成银行的系统性的问题，导致银 行倒闭和银行体系的不稳定。 ( 2 ) d d 挤兑模型 戴梦德和戴维格在1 9 8 3 年的经典论文中对银行体系稳定性的微观机制进 行了较为深入的探讨，从而开启了对银行为什么脆弱性研究的新局面，特别是他 们在研究中采用了前沿的博弈论方法，被公认为这个领域的典范。 d d 认为任何一种可能导致存款者心理认知发生变化的事件，都可能导致挤 兑( 银行危机) 。为什么银行在流动性提供过程中会面临挤兑的可能性呢? 在d d 看 来，在提供流动性时，由于银行作为主体的代表进行了资产选择与转换，也就无 法在时点1 把所有资产保留在流动性资产上，但活期存款却赋予了所有主体在时 点l 提取存款的权利，所以只要提前提取比例超出事前预期值，银行就不可能全 额满足存款者的提取要求，而当银行丧失支付能力时就会出现挤兑、陷入危机。 之后在这一领域的研究遵循了d d 模型的分析框架，着力讨论了生产回报不确定 带来的银行体系不稳定性。 d d 模型的意义是：它是一个动态的银行挤兑模型，从微观角度研究了银行 的内在不稳定行和克服方法，因此区别于以往宏观视角的研究。d d 模型的研究 表明银行本身的运行机制决定了它极有可能陷入挤兑均衡中，出现流动性危机， 这是银行本身制度安排决定的；解释了金融中介的产生，认为金融中介的出现 是为了克服信贷市场上的信息不对称，节约费用，提高资金的使用效率：银行 面临的最大问题是挤兑，挤兑发生最主要的是信心问题，信心建立在心理预期基 础上，而银行经营好坏是影响存款人信心的最大因素；从理论上支持政府的干 预，通过存款保险，或者中央银行发挥最后贷款人的作用都可以减少银行体系发 生危机的可能性。 ( 3 ) 银行经营中存在道德风险 道德风险指信息优势一方在使其自身效用最大化的同时，损害信息劣势一方 或其他人效用的行为。在银行的经营管理中，所有者( 股东) 处于委托人的位置， 银行经理是代理人，由于委托人的利益必须通过代理人来实现，而代理人的利益 d wd i a m o n d ，p hd y b v i g ，b a n kr u n s ，d e p o s i ti n s u r a n c ea n dl i q u i d i t y ，j o u r n a lo fp o l i t i c a le c o n o m y ， 1 9 8 3 8 第一章外资银行监管的理论分析 往往与委托人的利益冲突。银行经营管理者所关心的是其地位的牢固程度以及权 力的大小，因为这些是其获得高工资和保持工作职位的关键因素。一般说来，权 力的扩大与规模的扩张是紧密相关的，因此经营管理者会不断寻找市场和扩大市 场占有率以及扩大组织规模。显然，在规模扩大到一定程度后与银行利润最大化 的目标是背道而驰的。同时，在信息不对称的情况下，所有者也不可能对经营管 理者实施十分有效的监督，经营管理者寻求自身效用最大化的寻租行为会给银行 带来风险。另外，经营管理者的某种风险决策一旦成功，他将获得极大奖励，即 使失败，最坏结果也不过暂时失业，因此，经营管理者的理性行为总是倾向于做 一些风险较高的信贷决策。这种权力与责任的严重不对称使得必须有一个机构外 的第三方组织对其进行监管，让其最大限度地透明经营和披露信息，以更好地约 束其经营行为。同样道理，就银行与其存款人之间的关系而言，银行处于代理人 位置，而存款人处于委托人的地位，除了一纸存款凭证外，存款人与银行无任何 契约：由于存款人比较分散，也缺少对市场信息的搜集渠道，信息的不对称在银 行与存款人之间表现得更为严重。因此，存款人对银行的经营状况了解很少也 很难实施监督。而作为金融中介机构的银行可以凭借其信用特点掩盖金融不确 定的损失。这是由于，信用有借有还，存款此存彼取，导致许多不利因素和损 失被掩盖：明确的或暗含的存款保险制度以及中央银行的最后贷款人角色也使 银行敢于冒险。而且，在危机时刻，银行的所有者和管理者为保持其在银行中 的利益与控制权也倾向于隐藏其不良贷款，并千方百计地保持银行虚假的偿付 能力。因此，需要政府对银行业实施谨慎控制，要求其拥有足够的资本和专业 水准的管理来分散风险，并采用适当的会计制度报告它们真实的财务状况，促 使银行更谨慎经营，避免因过度涉足高风险领域而导致经营风险，从而切实维 护存款人的利益。 3 、银行监管理论的最新发展 2 0 世纪8 0 年代以来，金融的全球化、自由化及其创新浪潮铺天盖地的卷来， 建立于3 0 年代的金融监管体系和安全网暴露出许多致命的弱点，越来越不能适 应金融业发展的需要，监管失灵的现象时常发生。美国等西方发达国家对银行监 管开始逐步注重以资本充足要求和资产业务管制为核心的监管体系的完善。与此 同时，理论界也开始将研究的重点转向银行资本监管的有效性及其改进等方面， 9 外资银行监管及其对我国的启示 并且普遍认识到加强市场纪律对提高监管效率的重要作用，对如何运用市场约束 改造传统监管体系进行了广泛而深入的研究。实际上，在信息不对称条件下社会 公众与监管者之间的监管目标很难达到一致。研究发现，金融监管当局提供监管 的激励不足是引起资本监管低效的主要原因，纳税人与其代理人的代理问题或监 管者的激励问题是正确理解银行业过去与将来监管的关键。因此，金融监管当局 的自利行为及其与社会公众之间的代理问题成为了近期研究金融监管理论的重 要组成部分。银行监管者一般追求的是自身利益而不是社会福利，并将监管者自 身利益假设为作为合格监管者的声誉，监管者的目标是追求自己利益的最大化。 由于监管者监督银行资产选择的能力存在不确定性，这将引起监管者的行为偏离 社会公众最优化目标，出现监管政策的扭曲。政府监管的失灵和金融安全网所产 生的严重道德风险问题，引起了西方学术界对金融监管体系改革的广泛争论，这 一争论一直持续至今。其中，在理论界特别强调市场纪律的作用后，使会融监管 三大支柱( 监管、监督和市场纪律) 之一的市场纪律逐渐被大家所认识，特别是 1 9 9 9 年美国现代服务法案的实施和2 0 0 1 年新巴塞尔协议的出台，使金 融监管中的市场约束受到高度重视，与此相关的研究成果也不断涌现。 二、对外资银行实施监管的法律依据 ( 一) 东道国的有关法规 为了加强对外资银行的监管，大多数东道国制订了专门法规，没有颁布专门 法规的国家，也做出了一些临时性的或不成文的规定。例如在美国，9 0 年代以 前外资银行要受联邦储备法、国际银行法的管制，进入9 0 年后，美国国 会又陆续通过了1 9 9 1 年联邦存款保险公司改进法、金融服务公平交易法 和k 条例，进一步加强了对外资银行的监管。在韩国，对外资银行管理的法 规主要有银行法、外汇管理法等。我国也先后制订了一些监管条例。与外 资银行母国法规的管制相比，东道国的法规更严格、限制更多。不过，东道国法 规的宽严程度在国与国之间有很大区别，主要取决于东道国政府对外资银行进入 本国之后对本国利弊的权衡及本国银行在对方国家所面对的政策如何。 ( 二) 国际上的有关法规 1 、国际统一协议和惯例 1 0 第一章外资银行监管的理论分析 6 0 年代以来，外资银行进入迅速发展时期，外资银行相互渗透，网络遍布 全球，海外资产急剧增加。与此同时，现代外资银行由于追逐高额利润往往忽视 对风险的考虑，使得各种经营风险也迅速增加。而各国银行调控机制的相当大的 差异又进一步强化了风险的严重性，加之外资银行之间资本流量大，相互依赖强， 一家外资银行的倒闭可能引发国际间一连串的银行危机。这样外资银行的经营风 险成了超越国界的国际性风险，对外资银行的监管问题成为了国际性问题。因此， 为了维护各主要发达资本主义国家的共同利益，需要加强国际合作，对跨国金融 机构制定若干共同遵守的准则，国际上已形成了一些可资借鉴的成文协议和惯 例。 ( 1 ) 欧洲共同体第2 号银行业务指令。主要内容包括：成员国之间相互承认 对银行的审批：成员国在审批银行时必须遵守一些一致的标准，如新建立的银行 必须拥有不少于5 0 0 万欧洲货币单位的自有创业资本；共同体国家的银行机构在 集团外的国家劳动必须能享有“本国待遇”和“同等待遇”。 ( 2 ) 国际会计标准。该标准于1 9 9 1 年7 月1 日生效。对不同国家及不同金 融机构的经营状况、资产负债的评估及风险测算，需要有真实可靠、具有可比性 的信息资料。“国际会计标准”对收益的分类、资产与负债的类别与结构、货款损 失以及证券抵押等交易，都作了原则性规定。 ( 3 ) 国际商业银行审计。1 9 9 9 年8 月发表的该审计中，载有“银行应 遵守的谨慎控制原则”，主要包括：对单个客户和相关借款人的借款限制，通常以 “借款额银行资本”比例来规定；对内部交易的限制，防止自身交易以及有决策权 的内部人员滥用职权：对资本风险的限制，如最低资本充足率。 2 、巴塞尔协议 ( 1 ) 1 9 7 4 年9 月，由国际清算银行发起，十国集团以及瑞士的中央银行监 督官员在瑞士巴塞尔开会，讨论了外资银行的国际监督与管理问题。1 9 7 5 年2 月成立了常设监督机构巴塞尔委员会，并于同年通过了对国外银行机构监 督的原则，即学术文献中称的原巴塞尔协议。该协议中关于国际银行业监管 的基本原则有两条：如果母国当局认为东道国没有对在其领土上经营的外国银行 进行充分的监管，可以扩大监管范围，或者限制、中止其海外分支机构的经营活 动；如果东道国当局认为境内外资银行的母国没有实施充分的监管，可以禁止该 外资银行监管及其对我国的启示 国金融机构前来开设分支机构并对其业务进行限制。 1 9 8 8 年，巴塞尔银行监管委员会倡导的银行国际监督取得了一定的成果， 正式就统一的国际银行的资本计算和资本标准达成协议。按照协议规定，资本的 组成分为核心资本和从属资本，对银行资产的组成项目，按其风险的大小给予不 同比率的权数。其目的是通过制定统的标准达到加强国际银行体系健全和稳定 的目的，同时消除在国际市场上各国银行之间的不平等竞争。 ( 2 ) 1 9 9 7 年初，巴塞尔银行监管委员会发布了银行业有效监管核心原则 ( 征求意见稿) ，并于1 9 9 8 年9 月正式推出，引起了国际银行业的广泛关注。核 心原则适应国际银行业的变化和银行监管的新趋势，突破了巴塞尔协议单 纯依赖达到资本充足率规定防范金融风险的局限性，将风险管理领域扩展到银行 业的各个方面，从先决条件、发照程序和对机构变化的审批、持续性银行监管、 监管者的正式权利到外资银行业务，都制定了全面的指导性原则，以建立有效监 管方式和风险控制机制。它主要具有以下特点：提出了“银行业有效监管”的概念： 强调监管的规范化和全程化，推行全面风险管理；强调建立银行业监管的规范化 系统，并将其作为有效银行监管的重要前提；注重建立银行自身的内部控制制度 和风险防范约束机制；提出了对银行业持续监管的方式；推进了对外资银行业务的 全球统一监管。 巴塞尔协议的产生使外资银行业务有了统一的监管标准，核心原则 在此基础上提出了新的要求，即依据审慎有效的监管标准对外资银行机构的各种 银行业务实施全球统一监管。巴塞尔委员会将继续对银行业重要风险领域及其监 管的关键组成部分制定标准，促进各国监管机构建立长期联系和交换信息，防范 市场风险可能带来的灾难性后果。 ( 3 ) 巴塞尔协议也是东道国对外资银行实行监管的法律依据 巴塞尔协议是一种狭义上的国际银行联合监管实践和一种协议式的监 管，并不具有严格意义上的法律约束力，但笔者认为，巴塞尔协议既是国际 社会监管银行业的依据，同时也是东道国对外资银行实施监管的法律依据之一。 之所以这样理解，主要基于以下两点理由：首先，它赋予了东道国监管银行的权 两 巴寨尔银行监管委员会主席、两班牙银行行长杰姆卡如纳制定巴塞尔新协议的必要性以及目前 的进展惰况 j 中国会触，2 0 0 4 ，( 1 ) ：4 0 - 4 1 1 2 第一章外资银行监管的理论分析 利和义务。任何银行的国外机构都不能逃避监督，母国当局及东道国共同负有监 督的责任；其次，修订后的协议进一步明确了监督责任的有效分配，关于清偿能 力的规定是：外资银行的清偿能力监督由母国当局负责，子行的消偿能力监督则 由母国和东道国共同负担；合资银行的清偿能力监督责任则分属于合资国家。关 于流动性的规定是：分行和子行的流动性监督是东道国当局的权力，母国当局对整 个银行集团的流动性负责。关于外汇活动和头寸的规定是：无论办事机构属于什么 类型，都由东道国和母国监督机构共同分担责任。再次，关于监管国际银行集团 及设立境外机构的最低标准规定：所有国际银行集团和国际银行应该属于本国有 能力行使统一监管的机构监管；建立境外金融机构应事先得到东道国监管机构 或银行集团母国监管机构的同意；东道国监管当局拥有向银行或银行集团母国 监管当局索取有关跨国分支机构信息的权力；如果东道国监管当局认为，要求设 立机构的一方在满足以上几个最低标准方面不能使自己满意，从达到最低度标 准的谨慎需要考虑，该监管当局可采取必要的限制措施，包括禁止设立该机构。 可见，按照巴塞尔协议的规定，东道国不仅有权力而且有义务对外资银行 实施监督。 巴塞尔协议为各国监管当局提供了对外资银行实施监管的国际标准，是 各国进行银行监管的重要指导性文件。作为国际公约和国际惯例，它具有约定俗 成的不可抗拒的威力。事实上，它已被世界各国银行业普遍接受，各国纷纷把协 议对银行机构监管的建议纳入其有关法令中，越来越多的国际金融组织参加国承 认了上述文件所包括的金融监管原则，使得这些文件也具有了准法律的性质。 一、监管责任原则 第三节外资银行监管原则 责任原则强调的是监管的管辖权问题，即对外资银行监管应适用哪一种法律 或法规体系。关于外资银行的监管责任原则主要是四个： 1 、东道国原贝j j ( t h e h o s tc o u n t r y r o l e ) 。即不论外资银行来自哪个国家或地区， 均按照东道国的法律、法规体系进行管制。因此，该原则也称居住地原则。但这 并不意味着外资银行就可以获得东道国银行的国民待遇，东道国还是可以对外资 外资银行鉴管及其对我国鼹寝示 银行实行与本国银行不同的监管政策。该原则容易导致东道国与外资银行母国监 管体系的冲突，比如说东道匿实行分泣滥管丽外资银行母国实行的是混业经营， 就会给整个金融体系和监管活动造成一定的混乱。 2 、母国原受l j ( t h e h o m ec o u n t r y r u l e ) 。也称跨国界原雯| j ，即允许一国的银行依 照银行母囡的法规在国外开设分行，并接受母囡的监督与管制。实行母国监管原 则，一方面有利于促进东道囡的竞争，另一方面有利予监管最少或监管较放松的 囡家的银行在其他国家会具有竞争优势，因而近几年来受到许多国家的青睐。 3 、清偿力与流动性责任分离原爱1 ( t h ep r i n c i p l eo fs e p a r a t i o no fs o l v e n c ya n d l i q u i d i t yr e s p o n s i b i l i t y ) 。该原则主要是确立东道国与母国之间的监管责任范围， 即要求东道国担负银行充足性监管、保持稳定的货币政策环境的责任，母国则承 担母行的谨慎性管理和清偿性责任。清偿力与流动性处于分离的状态，受不同的 豳家环境影晌。 4 、监管政策协调原贝j j ( t h ep r i n c i p l eo fr e g u l a t o r yp o l i c yh a r m o n i z a t i o n ) 。监管 政策协调原则强调的是各国在监管上进行互相协调，基本倾向是使各国的监管政 策和措旋趋同。但出于各国监管政策目标、制度结构以及自身利益上存在定的 差别，因此，各国间的监管协调仍只是处于探索阶段，但为了全球性的金融稳定， 防止金融危机，该原则是当今各国金融监管的发展趋势之一。 二、监管政策原则 这是相对东道因而言的，指东遂豳对豁资银行进入本医金融市场以及进行监 管的态度和政策。从各国实践来看，主要有如下四类监管政策原则： l 、保护主义原则。即对外资银行实行限制性政策，以保护本国银行及金融 业免受外来的干扰与控制。如果完全禁止外资银行进入本国市场，则为绝对保护 主义原赠，僵隧着经济金融自由化和阑际化昀发展，匿蓊已基本没有国家采取绝 对保护的原则了。大多数国家实行的是有限度的保护主义原则，一方面在法律上 准许终资银行进入本西经营，在准入程序上持开放态度，另一方面为了保护本国 的金融业和广大投资者利益，又在外资银行的进入条件、业务开展范围等方面施 加更为严格的限制。 2 、对等互惠原则。该原则的核心是强调用对等的政策与措施来监管外资银 1 4 第一章外资银行监管的理论分析 行，即按照母国如何对待本国在其境内的银行来对等地实施同一监管行为。对等 互惠原则分为形式上的对等互惠和内容上的对等互惠。形式上的对等互惠，即进 入对等互惠，只要申请行所在国愿意或已经准许本国银行在其境内开设机构，则 该国银行就被许可进入本国市场；内容上的对等互惠，属于严格的对等互惠，即 在对外资银行的进入数量、设立形式、地域限制以及业务经营等方面都一律采取 严格的对等条件。如巴西就对美国实行过这种严格的“一对一”的对等互惠原则。 实行对等互惠原则有利于国家之间相互制约相互配合，尤其对发展中国家而言， 可以有效保护本国金融市场又能获得更多的机会进入发达国家市场，因而得到较 普遍的使用。 3 、国民待遇原则。是指外资银行在东道国内与东道国银行享受同等的待遇， 即承担相同的义务和责任，享有同样的经营权利，接受同样的金融监管，与当地 银行处于公平竞争的地位。在实际操作上，实行完全的国民待遇原则的国家很少， 一般实行的都是有限的国民待遇原则，也就是说，在准入上采用对等互惠或保护 原则，而后再对其业务经营方面实行国民待遇原则。若要实行真正意义上的国民 待遇原则，需要具备一定的条件，如比较稳定的政治环境、相对开放的经济环境、 较为完善的国内金融体系和金融监管制度等。 4 、单方优惠原则。单方优惠原则，实质是一种超国民待遇原则，它是指东 道国对其境内的外资银行提供单方面的优惠待遇，允许其从事某些国内银行不能 从事的业务或在监督管理上放宽条件。如英国对外资银行在单一客户贷款限额、 存款保证金等方面的限制就较国内银行少，发展中国家多在税收方面给予外资银 行单