（国际法学专业论文）专利平行进口的法律规制.pdf

内容摘要 内容摘要 专利产品的平行进口是否侵犯进口国专利权是世界各国所共同面临的一个 新兴问题。该问题关系到专利权人利益和社会公众利益的平衡。允许平行进口影 响专利专有权的保护而损害专利权人的利益，禁止平行进口则影响自由商品贸易 而损害社会公众的利益。如何在二者之间选择一个平衡点，显得尤为关键。特别 是随着国际贸易的全球化发展，以及国际知识产权保护力度的加大，对于专利产 品的平行进口问题做出法律上的回应已是必然趋势。而我国现行法律中未对平行 进口允许与否做出明确规定，实务中也尚未形成权威性的判例和一般性的判例， 因此就专利产品的平行进口问题展开立法前瞻性研究和实务对策性探讨，具有重 要的理论与实践意义。 本文着眼于专利平行进口的权利冲突和利益矛盾，沿着权利协调与权利限制 的理论进路，考察了国际社会关于专利平行进口的法律规制实践，建立了规制专 利平行进口的权利耗尽原则与权利限制原则的理论架构，提出了我国规制专利平 行进口的政策选择和立法对策。 全文共分四章，第一章厘清了专利平行进口的概念定义和形成原因，分析了 专利平行进口的法律本质，提出了规制专利平行进口的两种进路。第二章考察了 t r i p s 协定、美国法及欧盟法关于专利平行进口的立法和司法实践，阐明了权利 耗尽原则和权利限制原则在其中的不同运用。第三章研究了专利平行进口规制原 则的理论发展，总结了权利耗尽原则与权利限制原则的发展趋势。第四章整理了 我国规制专利平行进口的立法现状，分析了我国应对专利平行进口的政策选择， 提出了规制专利平行进口的立法建议。 关键词：专利；平行进口：权利耗尽 a b s t r a c t a b s t r a c t n o w a d a y s ，an e wp r o b l e mf a c e db ym a n yc o u n t r i e si st h a ti ft h ep a t e n tp a r a l l e l i m p o r th a si n f r i n g e m e n to nt h ep a t e n to w n e r sr i g h t si nt h ei m p o r t i n gc o u n t r i e s t h i s p r o b l e mi sr e l a t e dt ot h ed e d i c a t eb a l a n c eb e t w e e nt h eb e n e f i t so fp a t e n to w n e ra n d t h eb e n e f i t so ft h ep u b l i c o nt h eo n eh a n d ，p e r m i t t i n gp a r a l l e li m p o r tm e a n s i m p a i r i n gt h ep r o t e c t i o no ft h ep a t e n t , o nt h eo t h e rh a n d ，f o r b i d d i n gp a r a l l e li m p o r t w o u l dd a m a g et h eb e n e f i t so ft h ep u b l i c t h ek e yp o i n tt ot h es o l u t i o ni st of i n do u t h o wt om a k eab a l a n c eb e t w e e nt h eb e n e f i t so fp a t e n to w n e ra n dt h ep u b l i c a st h e i n t e r n a t i o n a lt r a d e sa r ed e v e l o p i n g , e s p e c i a l l yw i t hm o r ea n dm o r ep r o t e c t i o ng i v e nt o i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t s ，w em u s tm a k eal e g a lr e s p o n s et ot h ep a t e n tp a r a l l e l i m p o r t s b u tn o w n e i t h e rt h el a wn o rt h ea u t h o r i t y 甜j u d g ci nc h i n ac o u l dg i v eu sa n a n s w e rt ot h ev a l i d i t yo f t h ep a t e n tp a r a l l e li m p o a s s ow h e t h e ri nt h ea n g l eo f t h e o r y o rp r a c t i c e ，i ti so fg r e a ti m p o r t a n c et om a k eaf o r w a r d l o o k i n gr e s e a r c ho fl e g i s l a t i o n a n dh a v ed i s c u s s i o na b o u tt h ec o u n t e n l l e a s u r ei np r a c t i c e t h i sp a p e rs t a r t sf r o mt h er i g h t sc o n f l i c ta n db e n e f i t sc o n t r a d i c t i o nw h i c hc o u l d n o tb ea v o i d e di np a t e n tp a r a l l e li m p o r t s n e x ti tr e v i e w st h el e g i s l a t e da n dj u d i c i a l p r a c t i c ei nt h ei n t e r n a t i o n a lt r e a t i e sa n ds o m eo t h e rc o u n t r i e s ，w h i c hb a s e do nt h e b a s i so ft h ep r i n c i p l er i g h t sh a r m o n i f i n ga n dr e s t r i c t i n g a n dt h e n ，t h i sp a p e rd e s i g n s ad u a l i s t i cs t r u c t u r et h a tf o r m e db yt h er i g h t se x h a u s t i o np r i n c i p l ea n dt h er i g h t s r e s t r i c t i o np r i n c i p l e a tl a s t ，a sf a ra sc h i n ai sc o n c e r n i n g , i tp u t sf o r w a r ds o m e a d v i s e so nc h i n a sl e g i s l a t i o nt ot h ep a t e n tp a r a l l e li m p o r t s t h i sm a i nc o n t e n ti sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s ，i na d d i t i o nt op r e f a c ea n d c o n c l u s i o n t h ef i r s tc h a p t e rm a i n l yd e s c r i b e st h ef u n d a m e n t a lp r o b l e m so fp a t e n t p a r a l l e li m p o r t ，i nw h i c ht h ea u t h o rf i r s t l yc l a r i f i e st h ed e f i n i t i o na n dt h ec h a r a c t e ro f p a r a l l e li m p o r t ，a n dt h e na n a l y z e st h er l s o no fp a r a l l e li m p o r t sa p p e a r a n c e a tl a s t ， t h ea u t h o ra n a l y z e st h ee s s e n c eo ft h ep a t e n tp a r a l l e li m p o r t ，a n dr a i s e st w ow a y so f r e g u l a t i o n i nt h es e c o n dc h a p t e r , t h ea u t h o rr e v i e w st h et r i p s ( t r a d e - r e l a t e da s p e c t s o fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ) a g r e e m e n t s ，a n dt h el e g i s l a t e da n dj u d i c i a lp r a c t i c ei n a m e r i c a nl a w sa n dt h ee u r o p e a nu n i o nl a w $ i ns p i t eo f t h a t ，t h ea u t h o ra l s oc l a r i f i e s t h ed i f f e r e n ta p p l i c a b i l i t yo ft h er i g h t sh a r m o n i z i n gp r i n c i p l ea n dr i g h t sr e s t r i c t i n g p r i n c i p l e t h et h i r dc h a p t e rf o c u s e so nt h et h e o r yd e v e l o p m e n to fp a t e n tp a r a l l e l 专利平行进口的法律规制 i m p o r t b a s e d o nt h et h e o r ye x p e r i e n c e ，t h ea u t h o rc o n c l u d e st h et r e n do ft h e d e v e l o p m e n to f p a t e n tp a r a l l e li m p o r tr e g u l a t i o n t h ef o u r t hc h a p t e ri sc o n c e m i n gt h e c u r r e n tp r o v i s i o n so fo u rc o u n t r ya n ds o m es u g g e s t i o n so fl e g i s l a t i o n t h ea u t h o r a n a l y z e s t h ec h o i c e sw h i c hw ec a l l m a k e , r a i s e ss o m ec o n s t r u c t i v ep r o p o s a l s a c c o r d i n gt ot h er e a l i t yo fc h i n aa n dh o p e st h a t w i l ld og o o dt ot h el e g i s l a t i o no f p a t e n tp a r a l l e li m p o ri no u rc o u n t r y k e yw o r d s ：p a t e n t ；p a r a l l e li m p o r t ；r i g h th a r m o n i z e 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) 力矽 跏多年r 月7 日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“4 ”) 日期：三一万年，月7 日 日期：加占年，月= 7 日 落1 孑萋 穹t了发 名名签签者师怍导 引言 引言 在国际经济全球化和自由贸易的今天，关税壁垒日渐削弱，但技术壁垒与知 识产权壁垒却日益强化。知识经济的进步使知识产权成为现代化市场的高级准入 证，谁拥有了专利掌握了标准，谁就占据了市场竞争的主导地位。因此，各种利 益主体无不围绕专利而展开斗争。一方面以跨国公司为代表的专利权人抛弃了传 统的牟利方式，利用其既有的技术优势，实行技术专利化、专利标准化、标准垄 断化，以期获得最大化的利润；另一方面，平行进口商利用专利产品在不同国家 间的价格落差，绕开专利壁垒实行平行进口，以期打破价格垄断实现自由竞争。 这种控制与反控制的斗争可以归结为两个问题：一是专利权人能否具有平行 进口禁止请求权，二是如何限制专利权人对已售出产品的控制权。事实上，是否 允许平行进口和对专利产品的控制权实际上是表里关系，表象是专利平行进口的 合法性问题，实质上是专利进口权的限制。对此，各个国家、地区采取了不同的 立场。美国由于科技发达而多为技术输出国，出于保护本国产业和维护技术优势 的贸易保护主义的考量，其增设了对专利人进口权的保护，一般禁止专剥平行进 口，但同时又存在相当的例外。新加坡由于科技薄弱而多为技术输入国，出于促 进技术开放和增进公众利益的考量，虽然规定了对专利权人进口权的保护，但又 允许专利物品的平行进口。欧盟为了实现欧洲的市场的单一化，促进产品在其内 部无障碍的自由流动，而允许欧盟境内的平行进口，禁止欧盟境外的平行进口。 可以看出，各国关于专利平行进口的政策体现了对个体利益与公众利益、自 由贸易与贸易保护的具体衡量和不同选择。禁止平行进口的国家，往往以专利权 人的进口权保护和权利行使理论为根据，目的在于维护专利权人的利益和实施贸 易保护，力图形成通过分割市场实行价格垄断，保证专利权人能从价格的垄断中 获取高额利润回报，以刺激技术开发促进技术市场的形成。允许专利平行进口的 国家，往往以普通物权的处分权能和公平竞争原则为根据，目的在于维护社会大 众的公共福利和自由贸易化，力图消除市场垄断实现货物的自由流动和技术的开 放，以增进消费者的福利与促进市场的良性竞争。 总之，专利产品的平行进口是否侵犯进口国专利权是世界各国所共同面临的 2 专利平行进口的法律规制 一个新兴问题，关系到专利权人利益和社会公众利益、自由贸易与贸易保护的协 调与平衡。允许平行进口则意味着专利权人的利益受到损害，禁止平行进口则容 易导致专利权人的垄断，进而影响商品贸易的自由，影响社会公众的利益。如何 在二者之间选择一个平衡点，显得尤为关键。随着对于国际知识产权的保护力度 的加大，以及相关贸易摩擦的普遍出现，对于专利产品的平行进口问题做出法律 上的回应已是必然趋势。而我国现行专利法未对平行进口允许与否做出明确规 定，实务中也尚未形成习惯做法，因此就专利产品的平行进口问题展丌立法前瞻 性研究和实务对策性探讨，具有重要的理论与实践意义。 第一章专利平行进口的一般概述3 第一章专利平行进口的一般概述 第一节专利平行进口的基本理论 一、专利平行进口的概念 平行进口是与授权进口相对应的概念，当同一专利产品在一国市场与他国市 场存在价格差时，在高价位的市场中往往存在第三人的未经授权的进口行为、以 及进口国专利权人或其被授权人的正常进口行为这样两种相平行的进口行为，其 中没有授权的第三人的进口行为即被称为平行进口行为。平行进口的专利物品在 进入国内市场后，与合法授权进口的物品展开竞价行销，因此一般被称之为“行 货”或“灰色市场商品”( g r a ym a r k e tg o o d s ) 。“灰色市场商品”与“黑色市 场商品”的区别在于灰色市场商品为专利权入或被授权人所制造的“真正商品” ( g e n u i n eg o o d s ) ，虽然其在市场所在国内的销售并未得到专利权人的授权；而 黑色市场商品是由未授权的第二= ：三人制造的“仿冒商品”，或者该商品的性质是非 法的比如毒品。o 关于专利平行进口的定义，各国学者从不同角度出发所作定义有着较大差 异，具体说存在四种观点：最广义说认为，专利平行进口是指第三人从制造国或 其他国家市场进口合法制造的专利物品，到另一个未经专利权人同意进口的国 家。广义说认为，专利平行进口是指在国际贸易中，当专利权人的知识产权获 得两个以上国家的保护时，未经专利权人或者独占许可证持有人的许可，第三者 所进行的进口并销售该知识产权产品的行为。狭义说认为，专利产品平行进口 是指同一专利权人就同一项发明创造在两个国家获得了专利权，专利权人或者其 被许可人在其中一个国家售出其专利产品后，购买者将购买的专利产品进口到另 一个国家。最狭义说认为，专利平行进口是指由一国厂商制造的专利产品，出 行货是我国台湾、香港地区对平行进口物品的通称，灰色市场商品是美国对f 行进口物品的通称。 g a l l i n l ，n a n c y t h o l l i s ，a i d a n a c o r t t r a , = t u a ta p p r o a c h t o t h e g r a ym a r k e t 【j 】t 9i n t lr e v l e c o n ，1 9 9 9 ，( 1 ) ：3 - 7 r o t h i n e ，w a r w i c kap a r a l l e li m p o r t s 【m i l o n d o n ：s w e e t m a x w e l l ，1 9 9 3 1 孙颗平行进u 与知识产权保护之冲突及其法律调控 j 】政法论坛，1 9 9 9 ，( 3 ) ：2 5 张玲论专利产品平行进口的法律调控【j 】 南开学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 3 ，( 3 ) ：7 2 4专利平行进口的法律规制 售给国外经销商以较低价格在国外市场销售。而这些产品重新进口到该国，和经 授权的该国经销商的产品进行竞争的行为。 从上述观点来看，其主要差别在于对专利平行进口产品来源范围的理解不 同，最广义说认为专利平行进口产品为具有合法来源的专利产品，广义说认为专 利平行进口产品为具有同一合法来源的专利产品，狭义说认为专利平行进口产品 为首次销售在国外的具有同一合法来源的专利产品，最狭义说认为专利平行进口 产品为首次销售在国内后、出口至国外又返销进口的具有同一合法来源的专利产 品。因此，争论的焦点集中在：其一，专利平行进口是真品( 即与授权进口产品 具有同一来源) 进口还是非真品进口；其二，专利平行进口是首次销售在国外的 真品进口还是首次销售在国内的真品进口。 笔者认为，首先，对于专利物品具有不同来源的非真品进口，根据专利权属 地主义以及专利权独立原则的法理，不同专利权人在不同的国家对同一专利物品 取得专利权，其权利各自独立，分别受到各国专利权法的保护，所以在各国对于 进口权纳入保护的前提下，这种平行进口的行为当然侵害了专利权人的进口权而 应予以禁止，在理论和实务上并不发生疑惑而无探讨必要。而对于专利物品具有 同一来源的真品进口，遂产生权利耗尽和进口权保护的冲突问题而有探讨必要。 其次，首次销售在国内的平行进口，实际上是一种出口转内销的返销型的平 行进口，而首次销售在国外的平行进口，实际上是一种完全意义上的平行进口。 两种虽然产生原因、发生机制上存在不同，但是符合判断是否构成平行进口的关 键性要素，即“被进口的产品有着合法的来源，系由权利人或经其同意之人投放 于出口国或地区市场”。，因此均应该包括在专利平行进口的范围之内。前者可 以称之为返销型平行进口，后者可以称之为典型型平行进口。 综上，本文对专利平行进口的概念定义为：出口国与进口国分属不同的专利 法法域，其国内外的专利权人为同一人或存在牵连关系，平行进口人未经进口国 专利权人同意而进口受到该国专利权保护的专利物品。 从专利平行进口的概念可以推导出其具有三个特征：第一，专利平行进口的 对象是真正的商品。所谓真正的商品( g e n u i n eg o o d s ) 是指平行进口者所进口的 【美】林达扎德拉，约瑟夫巴采斯达运用美国知识产权阻止平行进口【j 】张今译，外国法译评，2 0 0 0 ，( 1 ) 2 8 j ：春燕平行进l j 的特点、表现形式 0 l h t t p ：w w w s i p o g o v , c n s i p o z s c q b l i l u n t 2 0 0 2 1 2 2 41 0 6 4 7 h t m ， 2 0 0 6 一0 2 2 5 第一章专利平行进口的一般概述5 专利物品的来源与国内专利权人为同人，或者虽然并非同一人，但彼此间有契 约上、经济上关系的外国专利权人或被授权人所合法制造的专利物品。第二， 专利平行进口的基础是权利的平行。所谓权利的平行是指专利产品在出口国和进 口国均受专利法的保护，而出口国与进口国分属不同的专利法规范范围。第三， 专利平行进口的范围是不同的国家。同一国家或地区内不可能形成平行进口，平 行进口必然跨越不同的国家或地区，涉及不同国家或地区的知识产权法律制度。 第四，专利平行进口的后果是行为的竞价，即存在未经进口国专利权人或被授权 人授权的进口行为和与之相平行的合法授权进口行为，这样两个行为在价格上的 竞争。 二、专利平行进口的成因 ( 一) 专利平行进口的制度性前提 专利平行进口是伴随着自由贸易发展的全球化、知识产权保护的国际化以及 专利国家授权的广泛化而出现的一种法律现象，因此其产生形成的制度性前提可 以归结为： 1 、自由贸易发展的全球化。当世界市场被各国的贸易保护主义分割成互相 封闭的国家市场时，包括平行进口在内的进口也就很难发生。通过减少贸易壁垒， 多边贸易体制为平行进口创造了制度性前提。在、t 0 的多边贸易体制框架下， 随着贸易壁垒的进一步减少，关税的进一步削减，进出口贸易以更强劲的态势发 展，相应地，产品的平行进口也将随之增长。 2 、知识产权保护的国际化。随着发达国家对知识产权的国际保护的推动， 保护工业产权巴黎公约、专利合作条约( p c t ) 、与贸易有关的知识产权协 议( t r 口s 协定) 等国际条约和多边协定被制定出来。知识产权保护跨越一国 疆域成为世界性准则，平行进口问题也随之成为一个突出的世界问题。 3 、专利国际授权的广泛化。专利平行进口要求平行进口商必须能够拥有专 利产品的来源，而专利许可和跨国公司是相同专利产品广泛分布于不同国家的市 场最普遍的原因。 依凭专利授权协议和跨国公司制度，包含同一知识产权的相 邱志平真品平行输入之解析【m 】台北：三民书局，1 9 9 6 3 t a m e rc a v u s g i ls h o wm u l t i n a t i o n a l sc a nc o u n t e rg r a ym a r k e ti m p o r t s 【j 】w o r db u sj o u r n a l ，1 9 8 8 2 3 ：7 5 d u h a n ，d a i lf s h e f f e t , m a r yj a n e g r a ym a r k e t sa n dl e g a ls t a t u so fp a r a l l e li m p o r t a t i o n 【j 】 6专利平行进口的法律规制 同或类似的产品可以渗透至不同市场，在不同的国家或地区制造和销售，因此， 包括平行进口商在内的购买者在不同市场上获取同一权利人的知识产权产品也 就成为可能。 ( 二) 专利平行进口的经济性诱因 同一商品在不同国家存在的价格差是专利平行进口发生的经济诱因。导致价 格差异的原因主要有： 1 、生产营销成本的差异。首先，由于不同国家在原料市场、劳动力成本以 及供需状况上的差异，导致各个国家因生产成本的不同而出现价格差异。例如， 发达国家的劳动力成本大大高于发展中国家的劳动力成本，因此，发达国家的平 均价格水平也就高于发展中国家的平均价格水平。市场的竞争环境也是一个影响 价格的重要因素。若在某一市场上存在着许多互相竞争的中、小企业，而且所实 行的政策是使经济干预最小化的政策，那么这将造就富有竞争活力的市场，从而 使相关产品的价格水平降低。其次，平行进口人相比于获得专利权人授权国内的 经销商或代理商，通常不会投入大量的人力与资金，以促进产品的销售。他们也 不提供广告以及售后服务，因此进一步降低了营销成本。 2 、政府的价格控制政策。各国对专利产品的管制或辅助也影响到一个国家 的价格水平。各国的法令管制也会造成价格的不同从而引发平行进口。以医药品 为例，为了增进国民健康或环境保护，使一般国民能够以一般价格购买药品，专 利机关可以根据申请而特许专利权人或被授权人以外的第三人实施专利权。但是 各国专利法保护的程度并不相同，因此如果同一种专利药品在甲国没有强制授权 的规定，而乙国有强制授权的规定时，乙国药物价格必然低于甲国，此时甲国的 药品经销商必然倾向于从乙国进口该种药品，从而获得较高的利润。此时，平行 进口就很难避免。例如，在北美三个国家中，同样的处方药的价格在美国要大大 高于在加拿大和墨西哥，原因在于加拿大和墨西哥政府对处方药价格予以控制。 3 、跨国企业的差别定价。跨国企业在国际行销其商品时往往会为了更好确 保其垄断地位而采取差别定价的策略，一是基于销售区域的不同：限制物品销售 的区域，使得某区域的专利权人或是授权人获取超额的利润。二是基于国情的不 同：因发展中国家国民收入较低，消费水准与购物能力的差异，使所销售的商品 j o u r n a lo f m a r k e t i n g ，1 9 8 8 ，5 2 ( 3 ) ：7 6 王春燕平行进口的发生机制【j 】电子知识产权，2 0 0 2 ，( 1 2 ) ：3 5 第一章专利平行进口的一般概述 7 价格比发达国家商品价格低。三是基于产品本身的差异性：制造商为了适应多 元化的市场需求，在不同的区隔市场以差别价格销售不同等级的产品。四是基于 不同的产品成本：各国制造商在制造同一等级的物品时，因为生产能力与技术的 不同，诸如购买原料的费用、工资的差异、能源的费用等，会随着不同国家的政 治、经济、地理等环境的不同而有差异，使各国所生产同一专利物品的生产成本 有高低之别。 4 、汇率市场的异常波动。通常一国货币价格的变动会造成其汇率升值或贬 值的变化( e x c h a n g er a t ed i f f e r e n c e s ) 。当商品在各国之间流动，其售价常随各国 货币价格的变动而发生变化。平行进口者可以利用出口国货币疲软时买进商品， 然后在该出口国货币升值时再将商品卖出。此外，若某国的汇率升值，造成进 口成本及售价的降低，而另一国因汇率贬值，使得进口成本及售价升高。这两国 间因汇率的变动造成价格的变化与差异，第三人即可从中获利。抑或是某国的 币值快速贬值，其他国的制造商或是经销商尚未因之变动价格，此时第三人从该 国出口该产品至其他币值不变或是升值的国家；若汇率的波动缓慢，则内国制造 商有足够的时间作价格的调整，而可缓解平行输入的发生。通常货币越强势的 国家越容易发生平行进口的问题，因为当一国货币升值时，往往有利于进口而不 利于出口。 第二节专利平行进口的法律分析 一、专利平行进口的法律本质 关于专利平行进口的法律本质，从形式上看是知识产权与普通物权、公平竞 争与权利行使的冲突：从实质上看是个体利益与公众利益、自由贸易与贸易壁垒 的矛盾。 i n m a n ，j a m e se g r a ym a r k e to f i m p o n e dt r a d e m a r k e dg o o d s ：t a f t f f sa n dt r a d e m a r ki s s u e s j 】1a m e r i c a n b u s i n e s s l a w , 1 9 9 3 ，3 1 ( 5 ) ：6 9 d u h a n ，d a i le s h e f f e t , m a r yj a n eg r a ym a r k e t sa n dl e g a ls t a t u so fp a r a l l e li m p o r t a t i o n 【j j o u m a lo f m a r k e t i n g ，1 9 8 8 ，5 2 ( 3 i7 6 w e i g a n d ，r o b e r te p a r a l l e li m p o r tc h a n n e l s - o p t i o n sf o rp r e s e r v i n gt e r r i t o r i a li n t e g r i t y 【j 】c o l u m b i a j o u r n a lo f w o r l db u s i n e s s ，1 9 9 1 ，2 6 ( 3 ) ：5 6 余翔专利权之耗尽与专利品之平行输入欧陆法律、实践及相关理论剖析 j 】月旦法学杂志，2 0 0 0 ， ( ：1 2 5 8专利平行进口的法律规制 ( 一) 专和平行进口的形式本质 1 、知识产权与普通物权的冲突 由于专利平行进口是进口未经专利权人同意的具有合法来源的专利产品，因 此在专利平行进口的过程中，专利产品首次销售的受让人支付对价后，虽享有了 该专利产品的所有权但不会因此取得专利权，专利平行进口于是产生普通物权与 专利权的冲突。 从普通物权的角度看，物权的意义在于物权权利人具有直接支配特定物而享 有其利益并对抗一般人之权利，物权权利人对所支配特定物享有排斥其他权能的 优先效力权和请求排除某种妨碍的物上请求权。在专利产品平行进口中，平行 进口商进口的产品是专利权人制造或经专利权人许可制造并投放到出口国市场 上的真品。在平行进口商进口前的购买行为中，平行进口商支付货款而取得了专 利产品的所有权，专利权人则获得了对价而同时丧失了对专利产品的控制。平行 进口商作为专利产品的所有权人，依法享有处分权能，自然有权决定将专利产品 进行再销售，既可以进行国内贸易，也可以进行国际贸易。如果进行国际贸易， 就有可能发生专利产品的平行进口，此时，由于专利权人已经丧失了对专利产品 的支配权利，因而无权阻止平行进口商的进口行为。 从知识产权的角度看，专利权作为凝结了人类一般劳动的智力成果，一方面 必须与有体物结合才得发挥其经济价值，另一方面是独立于有体物之外的非物质 权利。 专利权利人具有对该智力成果享有独占性的专有权利。专利权所附随的 客体在所有权转移后，其专利权的专有权并未发生转移，因此专利权人在贩卖专 利产品后，仍得向买受人主张该产品上有专利权存在，而禁止买受人或第三人贩 卖或使用。例如如有第三人未经授权制造、贩卖或使用专利技术或者产品时，不 是由买受人主张专利权受到侵害，而是由专利权人依专利法的规定主张第三人侵 害专利权。此与买受人或者受让人在买受或者受让该产品后、第三人侵夺或无权 占有该已被转移的产品时、由买受人或者受让人按民法规定主张物上请求权的情 况是完全不同的，也即两者在权利保护客体上存在差异。因此，专利权人并未丧 失对专利产品的支配权利，有权阻止平行进口商的进口行为。 德】曼弗雷德沃尔夫物权法吴越，李大雪译北京：法律出版社，2 0 0 2 3 4 吴汉东，主编知识产权法 m 】北京：法律出版社，2 0 0 42 4 5 第一章专利平行进口的一般概述9 2 、公平竞争与权利行使的冲突 专利平行进口作为与贸易相关的知识产权问题。，不仅涉及知识产权的权利 行使，而且关涉到自由贸易的自由竞争。换言之，在专利平行进口中，一方面要 求保护智力成果创造者的权益，保障权利人通过支配和行使权利收回创造性智力 活动的投资并取得应有的报偿，从而达到激励技术创新推动社会进步目的；另一 方面要求建立一种推动商品自由流动，鼓励竞争反对垄断的机制，以期发挥产品 及生产的最大效益提高社会整体财富目的。因此，专利平行进口体现了自由竞争 与权利行使的冲突。 公平竞争的目的在于维持市场的自由竞争环境，使资源获得最佳配置，并对 违反公平竞争的不正当行为进行规范。平行进口商不仅没有构成侵权，而且还给 消费者提供了一个可竞争价格的商品来源，满足消费者的需要。此种竞争不仅仅 为消费者提供较为便宜的产品，更为重要的是有利于经济效益的提高。如果不允 设：平行进口，必然会造成世界市场的分割，这种人为市场分割显然与世界经济一 体化的趋势相违背，不利于世界资源的充分利用与世界经济的合作与发展。 权利行使强调保护专利权人的专有权利，禁止专利产品的平行进口，认为专 剥权作为一种摊他性的使用权，应当保证发明人对其发明的独占实施权，使他能 够逐步收回其研究开发投资，并给予他因公开其发明而应得的补偿，从而激励他 从事新的发明活动。 ( 二) 专利平行进口的实质本质 l 、个体利益与公众利益的矛盾 专利平行进口体现了以专利权人为中心的个体利益与以消费者为中心的公 众利益的冲突。就专利权人利益丙言，平行进口削弱了专荦j 权许可转让的动力， 误导公众混淆视线扰乱市场竞争，进而损害国内专利权人的良好商誉。圆就消费 者利益而言，平行进口可以平抑价格防止垄断，反映商品成本，扩大消费选择， 防止市场的垄断与割据，增进消费者权益。 2 、自由贸易与贸易保护的矛盾 专利平行进口体现了自由贸易理念与贸易保护主义的矛盾。专利平行进口将 张今欧盟甲行进口与商标权保护的新进展【j 】中华商标，2 0 0 1 ，( 4 ) ：2 5 - 2 6 ， a b b o t t , f r e d e r i c km v e r k a d e ，dwf e e r t h es i l h o u t t eo fat r o j a nh o r s e ：r e f l e c t i o n so n a d v o c a t e g e n e r a lj a c o b s o p i n i o n i n “s i l h o u r e v h a r t l a u c r j 】b u s i n e s s l a wj o u r n a l ，1 9 9 8 ，2 5 ( 2 ) ：4 5 王传丽与贸易有关的知识产权问题析商标权与灰色市场进u 【j 】政法论丛，1 9 9 5 ，( 1 ) ：7 2 1 0专利平行进口的法律规制 未授权产品与经授权产品竞价销售，能够真正反映商品的真实价格，消除垄断促 进竞争，有利于统一市场的形成，符合商品自由流通和自由贸易的要求。因此广 大发展中国家为鼓励本国工业的发展和保护国内市场的稳定，一般允许平行进 口。但是另一方面，专利平行进口导致专利权人不能在专利实施中充分获利，削 弱了专利许可转让的动力，因此发达国家为了维护国内市场的垄断价格和夺取国 外市场，往往实行严厉的保护贸易政策，用知识产权设置贸易壁垒，从而专利平 行进口也就被予以禁止。 二、专利平行进口的规制原则 在价值多元的全球化进程中，不同利益主体的诉求决定了权利冲突不可避 免。“不存在能够保障为人类生活的一个侧面确定价值的东西与为另一个侧面确 立价值的东西不发生冲突的先定的和谐( p r e e s t a b l i s h e dh a r m o n y ) ，在冲突的价 值之间必须进行选择的可能性决不会从人类生活中消失。因此，如何化解权利 冲突、平衡利益矛盾就成为各国合理规制专利平行进口的基本思路，具体而言存 在权利协调进路和权利限制进路两种不同的理论进路。 ( 一) 权利协调进路一权利耗尽原则 权利的取得来自于法律的授予，权利的协调也只能是在同一法域内部的协 调，因此权利协调进路是指在专利法领域内部，多种权利相互冲突的情况下，寻 求权利的相互妥协和相互让与。也即主张在专利人或其独占许可人和平行进口商 之问进行妥协，一方面保障专利人或其独占许可人的进口权，但又承认在首次销 售后的权利耗尽；另一方面保障平行进口商的物权处分权能，但又限制为在首次 销售后的权利耗尽的情形。权利协调进路在立法与司法实践中表现为权利耗尽原 则。 所谓权利耗尽原则( d o f i n eo fe x h a u s t i o n ) 是指专利权人或者被授权人将 专利产品合法放置于市场后，基于交易保护及报偿理论，该专利权人的利用权因 此丧失或受到限制，而买受人或者第三人得自由转让或使用该专利产品。在权 利耗尽原则中，专利产品在国内市场的首次销售中其专利权被视为当然的耗尽而 不存在争论；但是当专利产品在国际市场的首次销售后，其专利权是否耗尽则存 英 米尔恩人的权利与人的多样性【m 夏勇、张志铭译，北京：中国大再科全书小版社，1 9 9 51 4 8 蔡明诚论智慧财产权之用尽原则【j 】台湾政大法学评论，1 9 9 6 ，( 4 1 ) ：2 2 6 第一章专利平行进口的一般概述 1 l 在争论。换言之，由于权利耗尽原则是作为对专利权的调和限制而出现的，而地 域性原则是专利权的一项普遍原则，所以专利耗尽是否如同专利权本身一样都具 有地域性就值得研究。因此，围绕如何界定权利耗尽原则与地域原则关系问题， 发展出了三个不同的理论分支： 是权利国内耗尽原则( d o m e s t i ce x h a u s t i o n ) 。主张专利权利耗尽具有地域 性，专利物品在国内首次销售后，除非另有约定外，否则被推定其有默示授权买 受人得将物品在内国自由转售的意思，或指专利权人首次销售后不论与买受人之 间是否有任何约定，皆丧失其在内国转售的权利。也即权利在一国的用尽，并不 导致它在国际市场上用尽，在其它国家仍旧处于“未曾行使”的状态。权利人 仍可以根据其在进口国取得的权利来对抗平行进口的产品。权利用尽的地域性是 支持平行进日非法的理论支柱。可以看出，国内耗尽侧重于保护专利权人的利益， 主张优先保护国内制造商或代理商利益。 二是权利国际耗尽原则( i n t e r n a t i o n a le x h a u s t i o n ) ：该原则认为，专利权的 权利耗尽不具有地域性，经专利权人或其被许可人生产的专利产品，不仅在国内 而且在国外市场首次销售后，权利人即在世界范围内丧失了对它的控制权，无论 何人在何地使用或转售该产品，都无须征得权利人的许可，也不侵犯知识产权。 。所以采取国家耗尽的国家，通常是允许专利物品的真品平行进口。由此可见， 采取国际耗尽原则的国家侧重于公益的保护，促使专利品在首次销售后即可自由 在市场上流通，消费者因而可以从不同的销售途径购买该专利物品。 三是权利区域耗尽原则( r e g i o n a le x h a u s t i o n ) ：权利境内耗尽原则也称共同 体耗尽理论，为欧盟的欧洲法院于1 9 7 4 年提出。该原则认为欧盟会员国中任何 一个国家专利法所保护的专利物品，在进入任何一个欧盟会员国后，专利物品上 的权利在共同体内即耗尽。第三人可将该专利物品进口其他的会员国，而进口国 的专利权人不可主张第三人侵害其进口权。境内耗尽原则只适用于欧盟会员国， 目的在于避免欧盟会员国间国内市场被分割，因而阻碍货物的自由流通，并因而 甘前关于权利耗尽原则的理解存在两个方向：一是在将权利耗尽原则和地域性原则相对称意义上使用 二是在将权利耗尽原则作为地域性原则的补充性下位原则的意义l 使用。显然，第一种作法并不正确，权 利耗尽原则是作为对知识产权法的基本性质即专有性的限制而产生的，并不能成为与知识产权的另一基本 性质即地域性相抗衡的对立原则。因此地域性平是专利权的基本原则，而权利耗尽是专利权的补充原则， 两者并4 i 能相对抗， 郑成思版权法 m 】北京：中国人民大学出版社，1 9 9 7 2 8 6 张今平行进口法律问题研究【j 】政法论坛，1 9 9 9 ，( 3 ) ：5 7 ；孙颖平行进i ：z l 与知识产权保护之冲突及其 法律调控 j 】政法论坛，1 9 9 9 ，( 3 ) ：6 4 1 2专利平行进口的法律规制 降低了市场竞争力。只有当欧盟会员国的专利物品第一次在非欧盟会员国销售， 第三人再将专利物品从非会员国进口欧盟会员国时，根据境内耗尽原则，专利物 品上的权利并未被耗尽。所以在这种情况下该会员国的专利权人可以主张进口权 的保护，禁止第三人平行进口的行为。 ( 二) 权利限制进路一权利限制原则 权利的限制是权利行使必须付出的代价，其正当根据是建构一种和平共处的 权利秩序，化解多种利益之间的冲突和确保社会责任的承担。从表面看它是对权 利的主体资格和行为自由的限制，从深层看它是对权利所设定的利益的限制。权 利限制原则不同于权利耗尽原则，前者是对权利冲突的外部限制，主要表现在竞 争法法域 ；后者是对权利冲突的内部限制，主要表现在