（刑法学专业论文）侵犯商标权犯罪的立法研究.pdf

原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指 导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引 用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或 撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：犯钰 日期：弘7 d 年l 月日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规 定，即：学校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定 机构送交论文的电子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢 利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室 被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 可以采用复印、缩印或其他方法保存学位论文。 保密论文保密期满后，适用本声明。 学位论文作者签名： 狄乞杠 导师签名： 日期：y f 。年易月 ) 日 日期：o 年岁月日 侵犯商标权犯罪的立法研究 专业：刑法学 硕士生：张纯 指导老师：杨鸿教授 摘要 商标权作为知识产权的重要组成部分，对促进科学技术进步和经济发展具有 重要的意义和作用。随着知识经济的飞速发展和我国改革开发步伐的加快，侵犯 商标权犯罪出现了新的念势，中国侵犯商标权犯罪的立法内容已具有一定的滞后 性，因此，完善中国刑法中侵犯商标权犯罪的内容对促进市场经济的健康发展具 有重要的意义。本文立足于中国刑法对商标权保护的现状，分析中国商标权刑法 存在的缺陷和不足，并在借鉴国外( 地区) 先进立法经验的基础上，对中国侵犯 商标权犯罪的立法重构进行了思考。 本文共分三个部分： 第一部分对中国侵犯商标权犯罪的立法现状进行了分析。本章立足于中国商 标权刑法的立法现状，对知识经济时代商标权刑事立法所存在的问题进行了反 思，认为中国当前的商标权刑事立法存在保护对象过于单一、制裁行为过窄和法 定刑配置不合理等缺陷。 第二部分对外国( 地区) 侵犯商标权犯罪的规定进行了立法比较。本章主要 从各国( 地区) 侵犯商标权犯罪刑事立法的立法模式、罪名设置、犯罪对象、客 观行为和法定刑配置等几个方面入手，综合比较了各国( 地区) 商标权刑事立法 的特点，从而得出结论：世界各国都非常重视对商标权的刑法保护，保护范围较 为广泛，刑罚设置倾向于轻刑化，相比我国的立法较为完善。这为中国解决商标 权刑事立法缺陷提供可以借鉴的经验。 第三部分对中国侵犯商标权犯罪的法条重构提出了建议。在宽严相济的刑事 政策指导下，从刑事政策、立法模式、法律衔接、罪名设计和罪状完善及法定刑 设置等方面对我国商标权犯罪的立法重构提出了一些建设性的意见。 关键词：商标权，侵犯商标权犯罪，刑事立法，立法重构 r e s e a r c ho nl e g i s l a t i o no fc r i m e so fi n f r i n g i n g o nt r a d e m a r k r i g h t s r a d e m a ti g r t t s m 砌o r c r i m i n a ll a w n a m e ： z h a n gc h u n s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o ry a n gh o n g a b s tr a c t t r a d e m a r kr i g h t ，w h i c hi sa ni m p o r t a n tp a r to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，p l a y sa n s i g n i f i c a n tr o l ei nt h ed e v e l o p m e n to fs c i e n c e a n dt e c h n o l o g ya n dm o d e r ne c o n o m i c s e c t o r a st h ed e v e l o p m e n to ft h ee c o n o m i ca n dt h er e f o r mo fo u rc o u n t r y ，t h e s i t u a t i o no fc r i m e so fi n f r i n g i n go nt r a d e m a r kr i g h t se x p o s u r e ss e v e r a ln e wp r o b l e m s ， a n dt h ec o n t e n to ft h et r a d e m a r kr i g h t si nc h i n e s eh a sl a g g e db e h i n d i no r d e rt o i m p r o v et h ed e v e l o p m e n to fm a r k e te c o n o m y ，i ti se m e r g e n c e t om o d i f yl e g i s l a t i o n o ft h et r a d e m a r kc r i m e s o nt h eb a s i so ft h ec h i n e s ec r i m i n a ll e g i s l a t i o no fc r i m e so f i n f r i n g i n go nt r a d e m a r kr i g h t s ，t h et h e s i sa n a l y s e st h ef l a w so f t h el e g a lc o d e ，a n d g i v es u g g e s t i o nf o rt h ei m p r o v e m e n to f t h ec r i m i n a ll a wo nt h eb a s i so ft h es u c c e s s o ft h ec r i m i n a ll a wi nf o r e i g nc o u n t r i e s ( r e g i o n s ) t h ep a p e rh a si n c l u d e dt h r e ep a r t s ： t h ef i r s tp a r to ft h et h e s i sa n a l y s e st h ec u r r e n ts i t u a t i o no ft h ec r i m i n a ll e g i s l a t i o n o fc r i m e so fi n f r i n g i n go nt r a d e m a r kr i g h t si nc h i n a t h i sc h a p t e rd i s c u s s e st h e p r o b l e m so ft h el e g i s l a t i o no ft r a d e m a r kc r i m i n a li nc h i n au p o nt h ec u r r e n ts i t u a t i o n ， a n dg i v e st h ec o n c l u s i o n st h a tt h et r a d e m a r kr i g h t si nc h i n ah a sl o t so ff l a w s ，f o r e x a m p l e ，t h et a r g c t so ft h ec r i m e sa n dt h eo b j e c t i v ec r i m i n a la c t sa r en o t a l l i n c l u s i v e ，a n dt h el e g a l l y p r e s c r i b e dp u n i s h m e n ti si r r a t i o n a l t h es e c o n dp a r to ft h et h e s i sc o m p a r e st h ec r i m i n a ll e g i s l a t i o no fc r i m e so f i n f r i n g i n go nt r a d e m a r kr i g h t si nf o r e i g nc o u n t r i e s ( r e g i o n s ) f r o mt h el e g i s l a t i v e m o d e l , t h ea c c u s a t i o n ，t h et a r g e to ft h ec r i m e s ，t h eo b j e c t i v ec r i m i n a la c t sa n d t h el e g a l l y - p r e s c r i b e dp u n i s h m e n t ，t h i sc h a p t e rc o m p a r e st h ec r i m i n a ll e g i s l a t i o no f t r a d e m a r kc r i m i n a li nf o r e i g nc o u n t r i e s ( r e g i o n s ) ，a n dc o n c l u d e st h a t ：c o u n t r i e so f t h ew o r l da t t a c hg r e a ti m p o r t a n c et ot h el e g i s l a t i o no fc r i m e so fi n f r i n g i n go n t r a d e m a r kr i g h t s t h ev i c t i mp r o t e c t i o nw h i c hi sm o r ep e r f e c tt h a nc h i n e s e ，i sv e r y c o m p r e h e n s i v e ，c o v e r i n ga l la s p e c t s o ft r a d e m a r ko f f e n s e s t h i sp r o v i d e ss u c c e s s f u l l e g i s l a t i v ee x p e r i e n c ef o rc h i n a t h et h i r dp a r to ft h et h e s i sg i v e ss o m es u g g e s t i o n so ft h er e c o n s t r u c t i o no ft h e c h i n e s ec r i m i n a ll a wt r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t a c c o r d i n gt ot h ec r i m i n a lp o l i c y w h i c hi s “t e m p e rj u s t i c ew i t hm e r c y ”，t h et h i r dp a r ts u b m i t sd e t a i l e do p i n i o n so nt h e l e g i s l a t i o no f c r i m e so fi n f r i n g i n go nt r a d e m a r kr i g h t s ，w h i c h a r ec r i m i n a lj u s t i c e p o l i c e ，l e g i s l a t i v em o d e l ，l e g a lc o n v e r g e n c e ，d e s i g na n d c h a r g e so fg u i l ta n d c o u n t s i m p r o v e da n dl e g a l l y - p r e s c r i b e dp u n i s h m e n t k e yw o r d s ：t r a d e m a r kr i g h t s ，c r i m e so fi n f r i n g i n go n t r a d e m a r kr i g h t s ， c r i m i n a ll e g i s l a t i o n ，r e c o n s t r u c t i o nl e g i s l a t i o n i i i 目录 摘要i a b s t r a c t 。i i 目录i v 引言1 第一章侵犯商标权犯罪的立法现状及缺陷3 第一节侵犯商标权犯罪的立法现状3 第二节侵犯商标权犯罪的立法缺陷1 2 第二章外国( 地区) 侵犯商标权犯罪的立法借鉴1 8 第一节外国( 地区) 侵犯商标权犯罪的立法模式比较1 8 第二节外国( 地区) 侵犯商标权犯罪的罪名设置比较2 0 第三节外国( 地区) 侵犯商标权犯罪的犯罪对象比较2 3 第四节外国( 地区) 侵犯商标权犯罪的客观行为比较2 6 第五节外国( 地区) 侵犯商标权犯罪的法定刑比较2 9 第三章侵犯商标权犯罪的立法重构3 2 第一节刑事政策的选择和法律规范的协调3 2 第二节刑法中罪名与罪状的修订3 6 第三节刑法中法定刑的修订4 0 结论4 2 参考文献4 3 后记4 6 i v 引言 商标是市场主体所使用的，用以在商业活动中区别相同或近似商品( 或服务) 的不同经营商或提供商的，与商品( 或服务) 具有紧密联系的可视性标志：其包 括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色的组合，以及以上要素的组合。作 为重要的知识产权之一，商标最主要的功能在于标示着商品( 或服务) 的来源， 其代表着商品( 或服务) 的生产者、经营者和提供者的商业信誉和企业形象，蕴 含着非常大的经济价值，是企业参与市场竞争的极具竞争力的无形财产，因此， 在现代市场经济活动中商标具有非常重要的地位和作用。 由于知识经济的不断深入发展，知识产权在社会经济活动中扮演着越来越重 要的角色，而作为知识产权重要部分的商标权的重要地位也不断显现出来。与此 同时，工业经济也为商标权犯罪提供了赖以生存和发展的空间，侵犯商标权的 犯罪行为日益严重和频繁，这些犯罪不仅侵犯了商标权人的合法权益，而且造成 了经济活动中的不正当竞争，严重扰乱了社会主义市场经济秩序。刑法这一最严 厉的制裁方式介入对侵犯商标权犯罪的打击是知识经济发展的必然结果，也是对 商标权有力保护的最后一道防线。因此，研究商标权刑法的问题，对于促进商标 权的保护以及市场经济的发展有着重要的意义。 随着知识经济的发展，西方各主要资本国家主义基本都制定了较完善的侵犯 商标权犯罪的立法体系，其规定的犯罪种类较多，受刑法处罚的犯罪行为较为完 备，规定的犯罪对象较为全面；国际组织也致力于推动相关国际条约的签订，强 调各国商标权保护的刑事立法义务，以加强对商标权犯罪的惩罚，满足世界经济 飞速发展的需要。而与国外先进立法经验相比，中国刑法对商标权犯罪的规定起 步较晚，商标权法律保护的观念也远远落后于西方发达国家。中国历史上通过刑 法手段保护商标权可以追溯到晚清时代，但是，真正重视商标权保护的刑事立法 始于三十年前的改革开放，在这短短的三十年里，中国商标权刑法的立法发展和 司法实践都取得了较为显著的成绩，商标权刑法也基本形成了基本健全的法律体 系。但是，随着市场经济的迅速发展，刑法中有关侵犯商标权罪的立法已越来越 宁立志知识产权法武汉：武汉大学出版社，2 0 0 6 ，2 9 3 2 9 4 o 赵国玲知识产权犯罪调查与研究北京：中国检察出版社，2 0 0 2 ，6 1 1 凸显出具体设置上的不合理性，以及与客观实践发展相比的滞后性，其立法中存 在诸多缺陷和不足，如立法所规定的犯罪对象不全面、制裁的客观行为过窄、法 定刑配置不合理等，因此，完善中国刑法中侵犯商标权犯罪的立法规定是中国刑 法亟待解决的问题。本文立足中国侵犯商标权犯罪的刑事立法，试图在比较国外 ( 地区) 相关立法的基础上，针对中国现行刑法中对商标权犯罪规定的不足提出 合理的建议，以期为中国的知识产权犯罪法律制度尤其是商标权犯罪立法完善方 面贡献自己的绵薄之力。 2 第一章侵犯商标权犯罪的立法现状及缺陷 “健全的商标法律制度只有在市场经济环境中才有可能和有必要存在”。由 于中国长期处于自给自足的封建社会，市场经济并未发展起来，因此，一直未形 成完善的商标法律制度，更不用说通过刑法对商标权进行保护。据相关资料记载， 中国侵犯商标权犯罪的立法规定始于2 0 世纪初，发展于2 0 世纪中期，完善于 2 0 世纪八九十年代，直至9 0 年代发展成熟。然而，随着知识经济的快速发展， 中国对侵犯商标权犯罪的立法己不足以适应市场经济的需要，还大有继续完善的 需要。 第一节侵犯商标权犯罪的立法现状 一、侵犯商标权犯罪的立法沿革 中国的封建社会长达数千年，在此期间始终处于自然经济的经济形态，自给 自足的农业经济占主导地位，因此，由于历史原因国家政策和人们观念上形成了 重农抑商的思想。也由于这样经济形势，中国一直未建立相关的商标权法律制度， 更未在刑法中规定侵犯商标权犯罪的内容。 一直到1 9 0 4 年( 光绪三十年) ，中 国才出现了历史上第一部商标法一商标注册试办章程，这部法律首次对侵 犯商标权犯罪行为作出了明确规定，将假冒注册商标，使用、贩卖假冒的注册商 标，贩卖、使用、运输假冒注册商标的商品的行为规定为犯罪，并处以一定的监 禁刑和罚款。该部法律被认为是中国最早的侵犯商标权犯罪的法律规范，然而， 左旭初中国商标法律史北京：知识产权出版社，2 0 0 5 ，2 杨和义中国现代商标法制百年史研究北京：知识产权文从中国方j f 出版社，2 0 0 1 ，2 0 8 商标注册试办章程规定：如凡有违反下列各条者，罚以一年之内的监禁，及二百两以下之罚款。但 须俟被害者控告，方可论罪。其主要违反内容如：、意在使用同种之商品，而摹造他人注册之商标，或 将此贩卖者。二、将商标摹造而使用丁同种之商品者。又知情贩卖其商品或存积该物意在贩卖者。三、以 摹造之商标，用为招牌登入报章告白者。四、知他人之容器包封等有注册商标，而以之使用于同种之商品 3 这部法律却带有浓厚的殖民主义色彩，因为其并不是根据中国的经济形势制定 的，而是为了维护西方列强在中国的经济利益，迫于西方侵略者的压力而制定的， 其目的是为了保护外国人的注册商标权，该章程的颁布并未真证起到维护中国民 族企业的商标权利益的作用。1 9 2 3 年，北洋政府颁布了商标法和商标法 实施细则，这两部法律结束了列强操控中国商标法的历史，是中国近代商标法 律史上的转折。北洋政府的商标法对侵犯商标权犯罪的行为作了详细的规定， 共列举了七种侵犯商标权犯罪的行为方式：包括假冒、伪造、仿造注册商标、贩 卖假冒、伪造、仿造注册商标的商品及非法使用他人注册商标的行为规定为犯罪， 另外，还对以欺诈手段取得商标专用权、以未注册商标冒称注册商标、贩卖冒充 注册商标的商品和使用冒充的注册商标等行为也规定为犯罪。1 9 2 5 年，国民政 府在北洋政府商标法的基础上公布了商标条例，对侵犯商标权犯罪的立 法内容与北洋政府的规定基本一致。南京国民政府成立后，于1 9 2 8 年设立了商 标局，并继续沿用1 9 2 3 年北洋政府的商标法，至1 9 3 0 年颁布了新的商标法， 并在1 9 4 9 年经过了多次修改，这部法律为中国的民族经济发展提供了一定的保 障。但总体上来看，中国近代侵犯商标权犯罪的立法对民族企业商标权的保护并 不成功。 新中国成立以后，中国刑法中商标权的保护逐渐受到重视，我国对侵犯商标 权犯罪的刑事立法也经历了一个逐步发展和完善的过程： 1 侵犯商标权犯罪立法的初步阶段。新中国刚建立时，中国逐渐重视对注册 商标的管理，在1 9 5 0 年公布了商标注册暂行条例，1 9 6 3 年国务院又发布了 商标管理条理，通过这些法规，中国初步形成了对商标权的管理制度。而中 国商标权犯罪的刑事立法始于1 9 7 9 年第一部刑法的颁布，该法第1 2 7 条规定： 对违反商标管理法规假冒其他企业已经注册的商标的工商企业的直接责任人员， 判处一定的监禁刑或罚金。这一规定理论界将其概括为“假冒商标罪， 这也是 中国首次在刑法中将侵犯商标权的行为规定为犯罪，是中国刑法对商标权保护的 一个突破，但该规定在立法上存在较大的缺陷：首先，1 9 7 9 年刑法对商标权犯 者。或知情贩卖其商品者。明知可以侵害他人注册f 萄标之物品，故意运进各口岸者。参见赵永红知识产 权犯罪研究北京：中国法制出版社，2 0 0 4 ，1 0 7 左旭初中国商标法律史北京：知识产权出版社，2 0 0 5 ，1 3 1 1 3 2 谢振民中华民国立法史北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ，6 0 4 6 0 5 高铭暄刑法学北京：北京大学出版社，1 9 8 9 ，4 7 9 4 罪仅规定了一个罪名假冒商标罪，对其他的严重侵犯商标权的行为未规定为 犯罪，故刑法对商标权犯罪的对象范围过窄；其次，该法条将假冒商标罪的主体 仅限于工商企业，而将事业单位、社会团体和个人排除在外，尽管后来的司法解 释明确规定了个人可以构成假冒商标罪，但事业单位的商标权犯罪行为仍无法得 到处罚；再次，1 9 7 9 年刑法对假冒商标罪规定为单位犯罪，但在刑罚上只规定 了对直接责任人员的处罚，而无法追究单位的刑事责任，影响刑法惩罚商标权犯 罪的效果。不过，在当时市场经济尚未发展的情况下，侵犯商标权犯罪的案件并 不常见，假冒商标权犯罪的规定基本符合当时的历史要求，已是中国商标权刑事 立法的一大进步。 2 侵犯商标权犯罪立法的发展阶段。随着中国经济的逐步发展，各种假冒 商标的犯罪活动愈演愈烈，1 9 7 9 年刑法关于商标权犯罪的规定已具有滞后性， 不能适应当时的情况。针对1 9 7 9 年刑法中商标权犯罪规定的缺陷，中国侵犯商 标权犯罪的刑事立法经历了以下发展：1 9 8 5 年最高人民法院作出了关于个人 非法制造、销售他人注册商标标识而构成犯罪的应按假冒商标罪惩处的批复， 将假冒商标罪的主体扩大为“企业、事业单位和个体工商业者”。 但是，在实 际生活中个体工商业者包括两种：有营业执照的个体工商业者和无营业执照的个 人，因此，在司法实践和理论界对个体工商业者内涵及范围产生了较大争议。1 9 8 5 年最高人民检察院对 的批复中指出：“没有营业执照的个人非法制造、 销售他人注册商标标识，构成犯罪的，按投机倒把罪追究刑事责任。 根据此规 定，无营业执照的个人假冒注册商标的不构成假冒商标罪，这显然给犯罪分子可 乘之机，不利于有效打击商标权犯罪的行为。因此，1 9 8 8 年1 2 月2 6 日，最高 人民法院在关于假冒商标案件两个问题的批复中规定：“对于没有营业执照 的个人违反商标法规，假冒他人注册商标，包括非法制造或者销售他人注册商标 标识，构成犯罪的，今后也应按假冒商标罪论处。 从而对个体工商业者侵犯商 标权犯罪作了统一的规定，即不管个体工商业者是否有营业执照，均具备假冒商 标罪的主体资格。 3 侵犯商标权犯罪立法的成熟阶段。中国1 9 8 6 年先后加入了保护工业产 杜国强、廖梅、千明星侵犯知识产权犯罪比较研究北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 4 ，1 5 0 留莫洪宪、贺志军多维视角下我国知识产权的刑事保护研究北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 9 ， 5 4 5 5 5 权巴黎公约和商标国际注册马德里协定，这些国际条约对中国商标权的法 律保护提出了要求，因此，修改中国有关侵犯商标权犯罪的立法势在必行。1 9 9 3 年第七届全国人大常委会第3 0 次会议通过了全国人大常委会关于修改商标法 的决定，该决定将1 9 8 2 年商标法第4 0 条修改为三款：“假冒他人注册商标，构 成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。“伪造、擅自制造 他人注册商标标识或销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿 被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”“销售明知是假冒注册商标的商品， 构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。 同年，全国人大 常委会通过了关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定( 以下简称补充规定) ， 对1 9 7 9 年刑法第1 2 7 条作了重要补充：首先，增设了两个关于侵犯商标权的罪 名销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识 罪；其次，扩大了侵犯商标权犯罪的犯罪对象的范围，以前立法的犯罪对象仅限 于企业的注册商标，补充规定扩大为“他人注册商标”，将犯罪对象扩展至任 何主体注册的商标；再次，扩大了商标权犯罪的主体范围，将商标权犯罪的主体 扩大到工商企业、事业单位、个人工商户及其他个人在内的一般主体；最后，提 高了法定刑，补充规定对假冒注册商标罪规定了两个量刑幅度：“违法所得数 额较大或者有其他严重情节的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单 处罚金；违法所得数额巨大的，处3 年以上7 年以下有期徒刑，并处罚金。 补 充规定规定进一步大大发展了中国侵犯商标权犯罪的立法，在惩治侵犯商标权 的犯罪活动中发挥了重要的作用，使中国关于商标权犯罪的刑事立法迈上了一个 新的台阶。 4 侵犯商标权犯罪立法的完善阶段。1 9 9 7 年刑法修订时，基本吸纳了1 9 9 3 年补充规定中对商标权犯罪的有关规定，稍作修改后，即形成了中国现行刑 法典第2 1 3 条至第2 1 5 条的规定，建立起以假冒注册商标罪为核心，以销售假冒 注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪为补充的商标权 犯罪体系，从而为惩治侵犯商标权的犯罪提供了有力的法律武器。 2 0 0 1 年全国 人大常委会通过了关于修改 的决定，将原商标法 规定的“假冒他人注册商标”修改为“未经商标注册人许可，在同一商品上使用 姜伟知识产权刑事保护研究北京：法律出版社，2 0 0 4 ，6 3 留赵秉志、田宏杰侵犯知识产权犯罪比较研究，北京：法律出版社，2 0 0 4 ，1 1 0 6 与其注册商标相同的商标，与刑法对假冒注册商标行为的描述保持了致。 二、侵犯商标权犯罪立法的基本内容 ( 一) 立法模式 综观世界各国关于商标刑法的立法模式，主要分为集中型立法模式、散在型 立法模式和结合型立法模式三种。集中型立法模式是以刑法典或单行立法的方式 规定所有侵犯商标权的犯罪构成及其刑事责任，而散在型立法模式是在商标法等 知识产权法规中设置具有独立罪名和法定刑的刑法规范。结合型立法模式是结合 刑法典和知识产权法规对犯罪行为进行处罚。我国将有关侵犯商标权犯罪集中 规定在1 9 9 7 年刑法第三章“破坏市场经济秩序罪”第七节的侵犯知识产权 犯罪当中，第2 1 3 2 1 5 条分别规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品 罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，而在商标法和反不正当 竞争法等法律法规中并未设置侵犯商标权犯罪的刑事责任的条款，因此，中国 对于侵犯商标权犯罪的立法模式属于集中型立法模式。而有学者认为，我国商 标法第5 9 条有关于侵犯商标权犯罪的条款，且最高人民法院、最高人民检察 院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释( 以下简称 解释) 也对商标权犯罪的司法认定作出了解释，这都是是对刑法典的补充， 应当属于结合型立法模式。圆笔者对此观点不敢苟同。商标法虽规定了“构成 犯罪的依法追究刑罚责任”的条款，但是，这只是对刑法典中商标权犯罪规 定的重复，没有没有实质性的规定，故不能作为附属的刑法规范；另外，相关的 司法解释是法院和检察院在办案过程中对刑法中不明确的条文所做的阐释和说 明，不能单独作为定罪量刑的根据，且其本身也既不属于知识产权法规，也不属 附属刑法。因此，中国侵犯商标权犯罪的立法应当属于集中型立法模式。 ( 二) 罪名设置 中国现行刑法第三章第七节对侵犯知识产权犯罪作了专节规定，其中第 2 1 3 - 2 1 5 条是对商标权的刑法保护，共设置了三个罪名： 1 假冒注册商标罪。刑法第2 1 3 条规定：“未经注册商标所有人许可，在 同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处3 年以下有期徒刑 国赵秉志、田宏杰犯知识产权犯罪比较研究北京：法律出版社，2 0 0 4 ，7 1 。秦宝燕侵犯商标权犯罪若干问题研究华东政法大学硕十论文，2 0 0 7 ，8 ：1 5 7 或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑， 并处罚金。 2 假冒注册商标的商品罪。刑法第2 1 4 条规定：“销售明知是假冒注册商 标的商品，销售金额数额较大的，处3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处 罚金；销售金额数额巨大的，处3 年以上7 年以下有期徒刑，并处罚金。 3 非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。刑法第2 1 5 条规定：“伪 造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节 严重的，处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严 重的，处3 年以上7 年以下有期徒刑，并处罚盒。 ( 三) 刑事政策 商标犯罪的刑事政策是指国家为预防、控制侵犯商标权的犯罪，运用刑事法 律手段对侵犯商标权的犯罪人和有侵犯商标权犯罪危险的人，发挥作用的刑事法 律上各项方针、策略、手段、方法的总称。根据我国刑法中关于侵犯商标权犯 罪的立法规定可以看出，商标犯罪刑事政策的基调是严厉打击商标权犯罪。全国 人大常委会于1 9 9 3 年2 月做出了关于修改商标法的决定，同时还通过了关 于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定，这两个规定对1 9 7 9 年刑法第1 2 7 条进行了修改和补充。补充规定除保留1 9 7 9 年刑法规定的假冒注册商标 罪外，还增设了“销售假冒注册商标的商品罪”和“销售非法制造的注册商标标 识罪 两个新罪名，同时对犯罪的主体和对象作了扩展，提高了法定刑。从而决 定了我国严厉打击商标犯罪政策的基调。 1 9 9 7 年新刑法的制定将上述三个罪名 纳入了刑法典，使我国对商标权的刑事保护规定进一步完善。最高人民法院、最 高人民检察院2 0 0 4 年1 2 月8 日发布的关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应 用法律若干问题的解释降低了定罪标准，同时提高了单位犯罪的法定刑，这再 次表明我国刑事法律厉而不严的商标权犯罪刑事政策并没有改变。 ( 四) 犯罪构成要件 1 商标权犯罪的主体 如上所述，中国关于商标权犯罪的主体的规定经过了一系列的历史发展，现 行立法规定，商标权犯罪三个罪名的犯罪主体是一致的，单位与个人都能够构成。 o 黄磊略论我国商标犯罪的刑事政策知识产权研究，2 0 0 5 ，2 ：9 1 荡黄磊略论我幽商标犯罪的刑事政策知识产权研究，2 0 0 5 ，2 ：9 0 8 自然人是主体的，已满1 6 周岁、具有刑事责任能力的人都可以构成；单位主体 则包括所有公司、企业、事业单位、机关和团体。 2 商标权犯罪的主观要件 中国刑法明确规定商标权犯罪的主观方面必须是故意，即行为人必须明知是 他人注册商标而故意假冒的，或者明知是假冒注册商标的商品而故意销售的，或 者明知是他人注册商标标识而非法制造或销售的，才能构成犯罪。如果行为人主 观上出于过失，缺乏对侵权行为的认识则不构成犯罪。至于如何认定“明知 ，在 学术界和实务界均有争论，大致有以下几种观点：( 1 ) “明知 就是“确知”，即 行为人明确表述自己确切知道所销售的商品假冒他人的注册商标。( 2 ) “明知 包括“确知和“可能知道”。“明知不能要求过于狭窄，除了明知之外， 行为人即使不确知该商品是假冒哪一家的注册商标，以及不能十分确定该一批商 品属于假冒注册商标的商品，但只要意识到该批商品可能是假冒注册商标的商 品，而且没有任何根据在心理上加以否定，就属于明知的范围。 ( 3 ) 明知 是知道或者应当知道，这也是司法解释采纳的观点。2 0 0 3 年最高人民法院、最 高人民检察院、公安部和国家烟草专卖局出台的关于办理假冒伪劣烟草制品等 刑事案件适用法律问题座谈会纪要第2 条规定，“明知”是指知道或应当知道。 笔者认为，第一种观点对“明知 的界定过于狭窄，容易成为行为人逃脱刑罚处 罚的借口；第二种观点与第三种观点并无实质上的不同，“应当知道 本身就包 含着“可能知道 的内容，其表述更为准确。然而，在司法实践中，如何认定“应 当知道 也存在一定的难度，“应当知道”有时和过失犯罪的罪过难以区分，有 学者指出，认定销售假冒注册商标的商品罪的“明知”需要根据客观的证据事实 推定，而不能根据行为人如何陈述判断。这种观点是正确的。座谈会纪要规 定：有下列情形之一的，可以认定为刑法第2 1 4 条规定的“明知 ：1 以明显低 于市场价格进货的；2 以明显低于市场价格销售的；3 销售假冒烟用注册商标的 烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的；4 其他可以 认定为明知的情形。所以，准确认定“明知”，应当坚持主客观相统一的原则， 综合案件的整体情况，从客观情况推断行为人的主观方面。 商标权犯罪是否必须以营利为目的，在学术界也存在争议。笔者认为，尽管 肖中华，涂龙科对假冒注册商标罪规定中“相同”的理解人民检察，2 0 0 5 ，9 ：1 5 9 在经济活动中，大多数侵犯商标权的犯罪行为是以营利为目的的，但“以营利为 目的”并不是该类犯罪的必要要件，行为人可能出于其他非营利的目的，如毁坏 他人注册商标的名誉、破坏社会经济活动等，所以，行为人的目的和动机并不影 响该罪的成立。 3 商标权犯罪的客体 商标权犯罪侵犯的是复杂客体，即侵害了商标权人的商标专用权，同时也侵 害了国家对商标的管理制度及消费者的合法权益。中国将商标权犯罪归入第三章 “破坏社会主义市场经济秩序犯罪”中，可见中国刑事立法认为商标权犯罪侵犯 的主要客体是国家的商标管理制度，而商标权人的商标专用权和消费者的合法权 益是次要客体。 4 商标权犯罪的客观要件 商标权犯罪包括三个罪名：假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和 非法制造、销售非法制造的商标标识罪，每个罪名的客观方面具体内容并不相同， 但对三个罪名的客观要件进行归纳，笔者认为，商标权犯罪的客观要件主要具有 以下几方面： ( 1 ) 未经注册商标所有人许可，这是构成商标权犯罪的前提。中国商标法 规定，商标注册人可以许可他人使用其注册商标，因此，经商标权人许可使用的 行为不构成违法，更不可能构成犯罪。 ( 2 ) 犯罪侵犯的对象是他人已注册的商品商标、假冒商标的商品和商标标 识。中国刑法第2 1 3 - 2 1 5 条明确规定了被侵犯的商标必须是注册商标，即受 刑法保护的是注册商标；且中国商标法也明确规定，只有经过商标局核准注册的 商标，商标注册人才享有商标专用权，受到法律的保护。另外，刑法第2 1 3 条规定，只有在同一商品上使用与其注册商标相同的商标的行为才构成假冒注册 商标罪，从该规定可知，受刑法保护的商标是使用在商品上的商标，即商品商标。 因此，商标权犯罪侵犯的对象是注册的商品商标。而另两个罪名的犯罪对象分别 是假冒商标的商品和商标标识。 ( 3 ) 在同一商品上使用与他人注册商标相同的商标。其包括两个含义：首 先，在同一商品上使用的，所谓“同一种商品 ，本质上是指性质或用途相同的 商品，国家颁布的商标分类( 组别) 表中，对所有商品按照类、组、种三个级 1 0 次进行了详细分类。据此，同一种商品就是指同一种目下所列的商品。其次，与 他人注册商标相同的商标，如何理解这里的“相同 ，成为司法实践中认定该罪 的一个基本问题。一种观点认为，“相同”是指两个商标的内容和形式的完全相 同，另一种观点认为，“相同 除了指两个商标完全相同之外，还包括“基本相 同”的情形，“基本相同 介于“完全相同”和“近似 之间。2 0 0 4 年最高人 民法院、最高人民检察院颁布的关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律 若干问题的解释( 以下简称解释) 第8 条规定：“刑法第二百一十三条规定 的相同的商标，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商 标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”所以，有学者将其理解 为“两个商标的内容和形式的完全相同”，圆是不正确的。“相同的商标”应当以 二者是否“在视觉上基本无差别，足以对公众或广大消费者产生误导”为标准。 侵权商标与注册商标在视觉上基本无差别，足以对社会公众或消费者产生误导 的，即可视为相同的商标。侵权商标与注册商标视觉上有较明显差别，不足以对 社会公众或消费者产生误导的，为不相同商标。 肖中华教授提出，刑法规范中 的“相同”，并不是客观存在的“相同”，而是事实上在一般认识中的“相同 。 如果在现实生活中，两个商标会导致相当的公众认为两者相同，即使两个商标间 事实上存在一定的差异，从认识论的角度也应当认为两者“相同”。例如，凤凰 牌自行车商标中的凤凰图样尾巴上的羽毛应为1 2 根，如果假冒的商标图样中羽 毛为1 1 根，客观上构成要素虽有差别，但是足以使一般消费者发生误认，应当 认定为相同商标。 ( 4 ) “情节严重”或“销售金额数额较大 的。如果行为人实施了刑法规定 的假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品或非法制造、销售非法制造的商标标 识的行为，但未达到情节严重或销售金额数额较大的，那么，该行为就不能构成 犯罪或不能认定为犯罪既遂。至于假冒注册商标罪和非法制造、销售非法制造的 注册商标标识罪的构成要件定为“情节严重”，量刑情节是“情节特别严重 ，而 与制造、销售非法制造的注册商标标识罪的构成要件“销售金额数额较大”不同， 这是考虑到假冒注册商标行为和非法制造、销售非法制造的注册商标标识行为的 够张明楷刑法学北京：法律出版社，2 8 ，6 1 7 。朱孝清略论惩治假冒商标犯 e 的几个问题法学。1 9 9 4 ，2 ：2 1 痂胡云腾、刘科知识产权刑事司法解释若干问题研究中国法学，2 0 0 4 ，6 ：1 3 4 回肖中华、涂龙科埘假冒注册商标罪规定中“相同”的理解人民检察，2 0 0 5 ，9 ：1 6 社会危害性程度并不一定取决于犯罪分子自己违法所得的数额大小。 第二节侵犯商标权犯罪的立法缺陷 中国现行刑法第2 1 3 条、第2 1 4 条、第2 1 5 条分别规定了假冒注册商标罪、 销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。但是， 中国对商标权的刑法保护还存在着几个明显的缺陷： 一、犯罪对象范围过于单一 中国刑法中关于侵犯商标权犯罪的对象仅包括注册的商品商标、假冒注册商 标的商品和商标标识，其规定的犯罪对象过于狭窄，这主要体现在两个方面： 首先，中国刑法未将服务商标纳入商标权犯罪的对象范围。注册商标根据其 用途可以分为商品商标和服务商标。服务商标是指金融、运输、广播、建筑、旅 馆等服务行业为把自己的服务业务与他人的服务业务区别开来而使用的商标。圆 服务商标是否属于中国商标权刑法的保护对象? 在理论界一直存在争议，这源于 刑法典和商标法中刑法规范之间的不协调。我国商标法第4 条规定：“本法有关 商品商标的规定，适用于服务商标。 该法第5 9 条又对“严重侵犯商品商标构成 犯罪的应当承担刑事责任”进行了规定，有学者据此认为商标犯罪的犯罪对象可 以扩大到服务商标。 笔者认为，这种观点是片面的。当刑法典与附属刑法规范 发生冲突时，应当优先适用刑法典。根据罪刑法定原则，作为定罪量刑依据的应 当是狭义的刑法一即刑法典，因为在中国刑法中，只有刑法典才对犯罪的具体 构成要件和法定刑做出了明确的规定，故只有刑法典才能作为直接定罪量刑的依 据。而根据中国刑法第2 1 3 条规定，只有未经注册商标所有人许可在“同一种商 品”上使用与其注册商标相同的商标的行为才可能构成假冒注册商标罪。显然， 这里的商标仅限于使用在商品上的注册商品商标，而将服务商标排除在外。笔者 认为，这样的规定过于狭窄，因为商标起着区别商品或服务的生产者或提供者的 龚培华侵犯知识产权犯罪构成与证明北京：法律出版社，2 0 0 4 ，7 8 圆李颖怡知识产权法( 第二版) 广州：中山大学出版社，2 0 0 5 ，1 2 0 徐爱梅试沦我国商标犯罪中的商标范围黑龙江省政法管理f ：部学院学报，2 0 0 4 ，4 ：5 5 1 2 作用，其起着标志性的作用，在这一点上商品商标和服务商标是相同的；同时， 在现在的生活中，服务和商品对人们的生活发挥着同等重要的作用，在刑法中对 其进行区别保护也是不合乎社会现状要求的。因此，中国现行刑法未将服务商标 列入商标权犯罪的对象范围，不能不说是一个缺憾。 其次，未注册的驰名商标也未纳入商标权犯罪的对象范围。驰名商标是具有 高度的商业信誉和知名度的商标，例如m i c r o s o f t ，本田、中华等其本身就是极 高的商业财富和经济价值。由于驰名商标的特殊性，t r i p s 协议、外国商标法及 我国商标法均对未注册的驰名商标进行了特殊的保护：例如，中国商标法第1 3 条第1 项规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他 人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同 或者不相类似商品申请注册的