（民商法学专业论文）技术标准中的必要专利问题研究——以移动通信标准为例.pdf

原创性声明 ir l l ll l ii if i ri t li ii i i y 17 4 13 6 5 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人己发表 或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：瘥璺鱼 日期：塑i ! ! 垒：! z 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可 以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 眺世则 上海人学硕十学位论文 技术标准中的必要专利问题研究 上海大学法学硕士学位论文 技术标准中的必要专利问题研究 姓 导 以移动通信标准为例 名：李婷婷 师：张平 学科专业：民商法学 上海大学法学院 二。一。年四月 上海大学硕上学位论文技术标准中的必要专利问题研究 ad i s s e r t a t i o ns u b m i t t e dt os h a n g h a iu n i v e r s i t yf o rl l m t h er e s e a r c ho fe s s e n t i a lpa t e n ti n l 1j11 t e c l l n l c a is t a n c i a r c i s t a k ec o m m u n i c a t i o ns t a n d a r d sa sa ne x a m p l e l l m c a n d i d a t e ：l it i n g t i n g s u p e r v i s o r ：z h a n gp i n g m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w s c h o o lo f l a w ，s h a n g h a iu n i v e r s i t y a p r i l ，2 0 1 0 上海大学硕士学位论文技术标准中的必要专利问题研究 摘要 高新技术的不断发展，专利数量的迅速增长以及专利技术产业化程度的不断 加快，促使着标准中纳入大量的专利技术。不可否认，技术标准与专利的结合对 于通讯和信息领域的技术创新和经济增长，以及信息社会的健康发展，有着重大 而深远的意义。 但是，随着对技术标准的需求不断提升，以及技术标准影响力在不断增强， 标准中涉及的专利问题也日益突出。标准中的专利日趋庞杂，质量参差不齐，专 利权人往往借助专利的排他性和垄断性，超越专利权在技术标准中的合理使用， 侵害标准使用者的利益和社会公共利益。因此，对技术标准中的专利进行筛选， 遴选出与技术标准密切相关的必要专利，并对必要专利许可进行探讨显得尤为重 要。 本文以标准化活动为视角，以企业联盟形成的事实标准为基点，以技术标准 中的必要专利为研究对象。通过对技术标准和必要专利的概念、内涵等理论研究 的基础上，分析技术标准与必要专利的关系，重点研究技术标准中必要专利的两 大法律问题评估与许可，并运用实证分析的方法，以移动通信标准为例来说 明。 关键词：技术标准；必要专利；专利评估：专利许可； 上海人学硕七学位论文技术标准中的必要专利问题研究 a b s t r a c t w i t ht h ec o n s t a n t l yd e v e l o p m e n to fh i g l lt e c h n o l o g y , t h er a p i dg r o w t ho f p a t e n t s n u m b e ra n dt h es p e e d y a c c e l e r a t i o ni nt h ei n d u s t r i a l i z a t i o no fp a t e n t e d t e c h n o l o g y , l a r g ea m o u n to fp a t e n t e dt e c h n o l o g yi sb r o u g h ti n t ot h es t a n d a r d t h e r ei s n od e n y i n gf a c tt h a tt h ec o m b i n a t i o no ft e c h n i c a ls t a n d a r d sa n dp a t e n t sh a ss i g n i f i c a n t a n dp r o f o u n di m p a c t so nt e c h n o l o g i c a li n n o v a t i o ni nt h ef i e l do fc o m m u n i c a t i o na n d i n f o r m a t i o n ，a sw e l la st h ee c o n o m i cg r o w t ha n ds o u n dd e v e l o p m e n to fi n f o r m a t i o n s o c i e t y h o w e v e r , p r o b l e m sa b o u tp a t e n t si n v o l v e di nt h es t a n d a r da r eg e r i n gm o r e n o t i c e a b l e ，a l o n gw i t hi n c r e a s i n gd e m a n df o rt e c h n i c a ls t a n d a r d sa n di t se n h a n c i n g e f f e c t p a t e n t si nt h es t a n d a r da r eg e t t i n gl a r g ei nq u a n t i t i e s ，u n e v e ni nq u a l i t y t h e o w n e r so f p a t e n t st a k ea d v a n t a g eo ft h ee x c l u s i v e n e s sa n dm o n o p o l yo ft h ep a t e n t s ， a n dv i o l a t et h ep r a c t i c et h a tp a t e n t sh a v er e a s o n a b l ee x t e n s i o ni nt e c h n i c a ls t a n d a r d s t h i sa l s ov i o l a t e st h ei n t e r e s to ft h eu s e r sa n dt h ep u b l i ci n t e r e s t t h e r e f o r e ，i t s n e c e s s a r yt os c r e e np a t e n t si nt e c h n i c a ls t a n d a r d s ，s ot h a ti n v a l i d ，u n q u a l i f i e da n d o t h e ru n n e c e s s a r yp a t e n t sc a nb ee l i m i n a t e d ，a n de s s e n t i a lp a t e n t so f h i g hq u a l i t yc a n b es e l e c t e do u t s t a r t i n gf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fs t a n d a r d i z a t i o na c t i v i t i e sa n db a s i n go nt h ef a c t o s t a n d a r dt h a ta r ef o r m e db yt h ec o a l i t i o no fc o m p a n i e s ，a sw e l la st a r g e t t i n go nt h e e s s e n t i a lp a t e n t si nt h et e c h n i c a ls t a n d a r d sa st h eo b j e c to fs t u d y , t h i sp a p e ra n a l y z e t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h et e c h n i c a ls t a n d a r d sa n dt h ee s s e n t i a lp a t e n t s ，a t t a c h i m p o r t a n c et ot h es t u d yo ft h ee v a l u a t i o na n dl i c e n s i n gp r o b l e m so nt h ee s s e n t i a l p a t e n t ，b ym e a n so fs t u d y i n gt h ec o n c e p t sa n dc o n n o t a t i o n se t c t h e o r e t i c a lr e s e a r c h o nt h et e c h n i c a ls t a n d a r d sa n de s s e n t i a lp a t e n t ，a n dt a k ec o m m u n i c a t i o ns t a n d a r d sa s a ne x a m p l e k e y w o r d s ：t e c h n i c a ls t a n d a r d s ；e s s e n t i a lp a t e n t ；p a t e n te v a l u a t i o n ：p a t e n tl i c e n s i n g 上海大学硕上学位论文技术标准中的必要专利问题研究 目录 摘要i a b s t r a c t i i 引言1 第一章技术标准中的必要专利概述4 第一节技术标准的内涵4 一、技术标准的概念4 二、技术标准产生的途径4 第二节技术标准与专利的结合5 一、技术标准与专利的结合具有必然性5 二、技术标准与专利结合的方式7 三、技术标准与专利结合产生的法律问题9 第三节必要专利的内涵l o 一、必要专利概念的界定1 0 二、必要专利的动态性1 1 三、必要专利的构成1 2 第二章技术标准中必要专利的评估问题1 4 第一节必要专利评估的法律意义1 4 第二节必要专利的评估流程1 4 一、成立独立的专家评估小组进行必要专利评估的合理性1 4 二、必要专利评估的流程15 三、评估结果的异议1 9 第三节必要专利评估中的法律问题及其规制1 9 一、故意不履行专利信息披露义务2 0 二、拒绝公平、合理、无歧视许可声明2 3 三、联合抵制必要专利的流入流出2 7 第三章技术标准中必要专利的许可问题2 8 第一节必要专利许可的法律基础2 8 i l l l 二海大学硕上学位论文技术标准中的必要专利问题研究 一、专利法是必要专利许可的法律根源2 8 二、合同法是必要专利许可的主要法律依据2 9 三、必要专利许可必须受到反垄断法的规制2 9 第二节必要专利许可协议3 0 一、必要专利许可协议的性质与原则3 0 二、必要专利许可协议的主要条款3 1 三、许可使用费的确定3 1 第三节必要专利的许可模式3 2 一、专利池许可模式3 2 二、专利平台许可模式3 3 三、专利池与专利平台的比较3 5 第四节必要专利许可与专利权滥用3 6 一、专利权滥用的界定3 6 二、必要专利权滥用的界定3 6 三、必要专利权滥用的表现形式3 7 四、我国对必要专利许可中权利滥用的法律规制3 8 第四章实证研究以移动通信标准为例4 2 第一节标准化组织3 g p p 4 3 第二节3 g 专利平台4 4 第三节必要专利的评估4 5 第四节必要专利的许可4 6 第五章结论4 9 第一节技术标准中必要专利制度的意义4 9 第二节我国技术标准中必要专利权滥用的法律规制5 1 参考文献5 4 作者在攻读硕士学位期间公开发表的论文5 7 致谢5 8 i v 上海大学硕士学位论文技术标准中的必要专利问题研究 引言 高新技术的不断发展，专利数量的迅速增长以及专利技术产业化程度的不断 加快，促使着标准中纳入大量的专利技术。不可否认，技术标准与专利的结合对 于通讯和信息领域的技术创新和经济增长，以及信息社会的健康发展，有着重大 而深远的意义。另一方面，随着经济的发展和市场竞争形式的不断演进，技术标 准越来越多地融入经济大潮中，成为相对于产品竞争和技术竞争更高形式的竞 争，成为市场竞争的主流。 通信领域是一个以标准为核心的产业，芯片商、设备商、运营商都要围绕通 信标准运转产业链。从移动通信技术标准的发展历程来看，先后经历了第一代 a m p s 模拟移动通信，第二代以g s m 为代表的数字移动通信，第三代移动通信 技术标准3 g 1 ，现在正在向着第四代移动通信技术标准演进。第二代移动通信标 准时代，国际上并存着三大通信技术标准：欧洲标准g s m ，美国标准c d m a 和 同本标准p d c 。g s m 标准以高于8 0 的全球市场份额取得绝对优势，淘汰了 c d m a 标准和p d c 标准。1 9 8 5 年，国际电信联盟( i t u ) 就提出了第三代移动 通信系统i m t - 2 0 0 0 ( 国际移动电话2 0 0 0 ) 的概念，在1 9 9 8 年i t u r 征求第三 代移动通信标准建设时，征集了十个标准提案，经过角逐，w c d m a 、c d m a 2 0 0 0 和t d s c d m a 被i t u 选定为第三代移动通信的主流技术标准。从移动通信的发 展来看，移动通信技术标准的竞争在逐渐加剧，技术标准已经成为移动通信技术 产业竞争的制高点。谁掌握了标准的制定权，谁就掌握了市场的主动权，正所谓 “得标准者得天下”。我国信息产业部和美国高通公司对在中国生产高通公司倡 导的c d m a 标准的手机进行了谈判，美国高通公司的专利许可使用费开价是每部 手机3 6 0 8 0 元人民币。按照中国3 年能够生产2 8 0 0 万部手机计算，仅支付给高 通公司的专利许可费就达1 0 4 亿元。美国高通公司能够底气十足地向企业伸手要 钱的背后，是他们在c d m a 领域拥有国际标准，而在他们的国际标准后面是1 4 0 0 多项专利成果。 随着对技术标准的需求不断提升，以及技术标准影响力在不断增强，标准中 1 2 0 0 5 年5 月，国际电信联盟( i t u ) 确定了三大国际标准w c d m a 、c d m a 2 0 0 0 和t d - s c d m a 。 上海大学硕士学位论文技术标准中的必要专利问题研究 涉及的专利问题也日益突出。在移动通信领域方面，技术标准的专利问题相关诉 讼越来越多。2 0 0 5 年7 月2 9 日，世界上最大的移动电话制造商诺基亚公司，向 英国伦敦高等法院提起诉讼，要求法院判决美国无限通技术公司( i n t e r d i g i t a l ) 在欧洲的31 件电信技术专利对欧洲电信标准协会( e u r o p e a nt e l e c o m m u n i c a t i o n s s t a n d a r d si n s t i t u t e ，e t s i ) 制定的3 gu m t s 技术标准而言非必要的。2 0 0 6 年 1 2 月1 9 日，无线通技术公司( i n t e r d i g i t a l ) 向高等法院提起反诉，认为诺基亚 公司某些专利对3 gu m s t 技术标准而言非必要。2 0 0 8 年3 月，英国高等法院就 该案作出裁决，认定无线通技术公司( i n t e r d i # t m ) 的4 件涉案专利中的3 件以 及手机功率控制有关的“6 1 0 ”号专利的第l 项权利要求对于e t s i 制定的3 g u m t s 技术标准而言非必要，但同时认为“6 1 0 号专利的第2 项权利要求是该 技术的关键，是必要的。这是英国高等法院首次就技术标准中专利的必要性作出 裁决。该案说明，并不是所有的专利都能够纳入技术标准中，专利上升为技术标 准是有条件的，其中最主要的条件是在整个技术标准体系中，专利技术的必要性， 即能够纳入技术标准的专利是必要专利。 引起笔者思考的是什么是必要专利? 必要专利的构成要件有哪些? 如何确 定专利是技术标准所需的必要专利? 因此，有必要对技术标准中的专利进行梳 理。 本文以标准化活动为视角，以企业联盟形成的事实标准为基点，以技术标准 中的必要专利为研究对象。通过对技术标准和必要专利的概念、内涵等理论研究 的基础上，分析技术标准与必要专利的关系，重点研究必要专利的评估、许可与 滥用。主要研究内容有： 第一章是技术标准中的必要专利概述。介绍了技术标准的概念，技术标准产 生的途径；从主客观两方面阐述了技术标准与专利结合的必然性、结合方式以及 结合带来的法律问题；分析技术标准与必要专利的关系，从而引出必要专利的概 念；列举了各标准化组织对“必要专利”的认识性观点，并随后归纳概括出其定 义和特点；研究了“必要专利”的构成要件。 第二章是技术标准中必要专利的评估问题。必要专利评估产生于技术标准的 制定阶段，是研究技术标准中必要专利的首要问题。首先，分析了必要专利评估 的必要性；其次，建立合理的必要专利评估机制是必要专利评估的核心问题，研 2 上海大学硕上学位论文技术标准中的必要专利问题研究 究了如何制定一套透明的、能被产业界普遍接受并认可的评估流程；最后，对必 要专利评估过程中出现的法律问题进行了研究分析，如故意不履行专利信息披露 义务，拒绝做出公平、合理、无歧视许可声明以及联合抵制必要专利的流入流出。 第三章是技术标准中必要专利的许可问题。必要专利的评估与必要专利的许 可之间存在着内在逻辑联系，必要专利的许可是利益实现的渠道，是技术标准实 施的关键，必要专利的评估则是实现必要专利许可的基础。本章主要研究了四大 内容：必要专利许可的三大法律基础，即专利法、合同法和反垄断法；必要专利 许可协议，包括许可协议的性质，主要条款以及许可使用费的确定；必要专利的 主要许可模式并对这些模式进行比较分析；在对必要专利许可的内涵及外延有了 透彻的论述后，研究许可中必要专利权滥用问题，列举必要专利权滥用的表现形 式，分析我国对必要专利权滥用的法律规制。 第四章以移动通信标准为例进行实证研究。介绍3 g p p 的三个发展阶段，组 织结构、必要专利的评估机制以及3 g 必要专利的许可等问题。 第五章在前面研究成果的基础上，对技术标准中的必要专利及相关问题提出 自己的思考与建议。 上海大学硕士学位论文技术标准中的必要专利问题研究 第一章技术标准中的必要专利概述 一、技术标准的概念 第一节技术标准的内涵 标准是指对重复性事务和概念所做的统一规定，它以科学、技术和实践经验 的综合成果为基础，经有关方面协商一致，由主管机构批准，以特定形式发布， 作为共同遵守的准则和依据。标准的定义和具体内容随着技术的进步在不断的发 展和演化，以前的标准体现为对产品或服务的技术要求或质量要求，但随着高新 技术的快速发展，标准的内容也越来越丰富，越来越趋向于将技术解决方案纳入 其中，因此，技术标准开始出现。 一般而言，技术标准涉及高新技术领域，包含一定数量的技术解决方案和专 利技术。所谓技术标准是指一种或一系列具有一定强制性要求或指导性功能，内 容含有细节性技术要求和有关技术方案的文件，其目的是让相关的产品或服务达 到一定的安全要求或市场准入的要求。2 技术标准的目标是特定技术规范在市场 中的普遍适用和广泛统一，并以最小成本推广实施，获得最佳的社会效益，因此， 促进公共利益是制定技术标准的本质。 技术标准的宗旨和本质决定了三个基本要求：第一，技术的统一，相关产业 经营者必须遵守技术标准，必须实施技术标准里规定的技术规范，与标准相关的 技术研发和生产必须围绕技术标准来开展；第二，技术标准中的技术是完备的， 如果达不到生产的技术标准，可以向标准体系寻求技术许可，从而获得符合规定 的生产技术；第三，技术标准必须推广实施，否则没有存在价值。 二、技术标准产生的途径 一般而言，技术标准产生的途径有三种： 1 、官方认可的标准化组织规定特定产品或服务必须满足一定技术要求或规 2 张平、马骁：标准化与知识产权战略，知识产权出版社2 0 0 5 年第2 版，第1 8 页。 4 上海大学硕士学位论文技术标准中的必要专利问题研究 范并强制使用。这类技术标准称为法定标准( d ei u r es t a n d a r d s ) 。例如，i s o 、i e c 和i t u 或者区域标准化组织建立的有关国际标准以及政府标准化组织或政府授 权的标准化组织建立的标准。 2 、一种产品或技术规范因消费者广泛使用并接受而成为事实标准( d ef a c t o s t a n d a r d s ) 。其典型代表是m i c r o s o f t 的w i n d o w s 操作系统和i n t e r 微处理器。这 类事实标准的特点在于厂商本身并未就该技术方案从事实际的标准化工作，而是 因其技术被市场参与者广泛接纳而获得统治地位，达到统一该技术领域的效果， 从而演变成为技术标准。 3 、由公司或其他私人性质的成员组成的私人组织，出于标准化工作或标准 许可的目的，合作认同某种技术要求或规范为技术标准。这类企业联盟形成的标 准也是事实标准。这种制定标准的私人组织通常被称为标准化组织( s t a n d a r d s e t t i n go r g a n i z a t i o n s ，s s o ) 。 近年来，标准化组织制定的事实标准得到了快速发展，本文研究的技术标准 是企业联盟形成的事实标准。例如，g s m 标准，3 g 标准。 第二节技术标准与专利的结合 一、技术标准与专利的结合具有必然性 技术标准作为衡量产品或服务是否符合技术规范或要求，追求开放性、普遍 适用性和公益性，力求以最小的成本推广实施，3 其本质是一种社会公共资源。 专利技术的专利权作为一种排他性的权利，垄断性是其主要特征，法律赋予 专利权人在一定时间、地域范围和条件内的垄断权力。如果专利权人利用其专利 进行谋利，法律赋予其正当性。 我们知道，技术标准是要把技术带入公共领域，专利则是要让技术成为私人 财产，两者是相互排斥的一对矛盾。技术标准是公知技术、成熟技术、通用技术、 无偿使用技术，它追求公开性、普遍实用性、更强调行业推广使用；专利技术是 创新技术、专有技术、有偿使用技术，专利推广与使用的前提是获得许可，不允 许未经授权的推广使用。传统工业中，标准化组织在采集标准技术时尽量避免使 3 吕铁：“论技术标准化与产业标准战略”，载中国工业经济2 0 0 5 年第7 期，第4 3 - 4 9 页。 5 上海大学硕士学位论文 技术标准中的必要专利问题研究 用专利技术4 。 但是，现代社会越来越多的技术标准中包含着专利技术，例如，在e t s i 标 准数据库中，g s m 标准含有3 6 3 5 个专利，3 g p p 标准含有1 3 3 2 个专利，u m t s 含有5 8 4 6 个专利。5 为什么技术标准会与专利结合? 标准制定者会舍弃公共利益 吗? 笔者将从主观因素和客观因素两个方面来分析技术标准与专利的结合是必 然的、无法避免的。 ( 一) 技术标准与专利的结合具有主观因素 l 、专利权人追求广泛的授权许可 专利权人行使权利的重要方式之一是许可，当专利权人意欲许可时，必然希 望有更多的被许可人以及尽可能少的竞争对手。随着技术标准的发展，专利权人 意识到将专利纳入技术标准中的潜在利益，不但能够借助技术标准把本属于专利 的利益扩张至整个技术标准的范围，而且可以增强许可授权力度收取更多的专利 许可使用费。 2 、专利权人之间寻求合作和形成市场垄断 随着技术复杂程度的加深，一件产品往往涉及多项技术，而多项技术又分别 属于不同的权利人。为了合法地生产产品，多项技术的专利权人需要合作，进行 交叉许可，即相互许可对方免费或优惠使用自己的专利权。技术标准为专利权人 提供了平台，当专利纳入技术标准后，技术标准中的专利权人之间能够方便地进 行交叉许可，减少专利许可交易成本。 此外，由于专利具有排他性，一旦技术标准得到普及，就会在市场准入方面 形成一定形式的垄断。因此，专利持有人纷纷参与技术标准的制定，主动将专利 技术纳入标准中，以获取更大范围的技术垄断和经济利益。 ( 二) 技术标准与专利的结合具有客观因素 分析了技术标准的概念，我们知道，制定技术标准是为了获得最佳秩序和社 会效益，因此不能把不成熟的、落后的技术以及没有市场的技术纳入标准。传统 4 郑成思主编：知识产权一应用法学与基本理论，人民出版社2 0 0 5 年第l 版，第1 6 8 页。 5 李玉剑、宣国良：“标准与专利之问的冲突与协调：以g s m 为例”，载科学学与科学技术管理，2 0 0 5 年第2 期，第4 3 4 7 页。 6 上海大学硕士学位论文技术标准中的必要专利问题研究 工业中，标准化组织在制定技术标准时尽量避免使用专利技术是因为：一方面可 以避免专利权人提出专利许可使用费；另一方面现有技术能够满足标准中技术方 案的要求。但是，信息产业技术的迅速发展使得技术标准和专利之间的关系发生 了微妙的变化。 1 、技术标准与专利的结合是专利保护意识强化的结果 在当今的知识经济时代，新技术存在的状态与过去相比有了很大的变化。新 技术的掌握者大多具有较强的知识产权保护意识，知道以知识产权保护并推广自 己的新技术，尤其是高新技术领域的技术成果几乎被知识产权机制覆盖。 2 、技术标准与专利的结合是市场选择和技术发展的结果 技术标准作为一定时期对某项技术的统一要求，必须反映当时科学技术发展 水平，适应特定的社会技术领域。随着新技术层出不穷的涌现，更新速度的加快， 在高新技术领域内制定技术标准时，没有更多的公知技术可以使用，不可能回避 专利技术。如果等到专利保护期限截止，专利技术转化为公知技术后再制定技术 标准，显然是不明智的。专利技术的保护期限是2 0 年，当2 0 年后该专利失效再 把专利纳入技术标准中来，由于技术的迅猛发展和高速更新，此时的技术标准提 供的产品或服务也早被淘汰了，这样的标准是落后的标准，是不能够实现社会效 益的标准。因此，避开现有专利技术去制定技术标准是不现实的，标准化组织不 得不与专利权人进行谈判，将专利纳入到技术标准中来。也就是说技术标准与专 利的结合是市场选择和技术发展的必然结果。 二、技术标准与专利结合的方式 信息技术的发展使专利技术和技术标准之间的关系逐渐由分离趋向结合，技 术标准与专利技术的捆绑，是世界技术标准发展的必然趋势，是科学技术和社会 经济发展的必然结果。专利通过法律对技术赋予的独占权获得利益，技术标准通 过市场准入的条件排挤其他竞争对手。当一项专利技术被纳入技术标准，代表着 该项技术在市场丌发上获得成功，当技术标准成为专利的载体时，技术标准在经 济利益上的法律地位将会更高。技术标准与专利的结合，能够使技术标准得到普 及，并且能够在市场准入方面形成垄断，排斥不符合技术标准的产品，从而达到 获得高额利润或者排斥竞争对手的目的。 7 上海人学硕十学位论文技术标准中的必要专利问题研究 在技术标准制定中，技术标准和专利以技术为纽带，如图1 所示，技术标准 的组织结构中包含了三大主体和两个许可协议。其中两个许可协议是连接三大主 体的纽带，专利持有人、标准化组织和标准使用者构成技术标准的三大主体。从 图中我们可以发现，技术标准中的技术并非都是专利技术，专利通过许可协议被 标准化组织接受，标准使用者通过签署许可协议来使用技术标准，而没有专利权 的公共技术可以直接被实施者使用。 专利持有人 技术 技术标准 标准使用者 l 。ii 2 iu l n l ! 一受搦卜o o 标准化组织 | j 么b i l t il 2 ii 3 l imi 图1 ：技术标准的组织结构 技术标准与专利的结合方式主要有以下三种： ( 1 ) 技术标准的技术要素包含对某种产品功能的规定或者指标要求，而专 利技术则是实现该要求的具体技术方案。虽然这类技术要素所记载的内容从字面 上看不与专利权的权利要求相重叠，但是专利技术却是该技术标准的实现途径和 技术支撑。例如，2 0 0 3 年欧盟出台的c r 法规规定：出口价格在2 欧元以下的打 火机必须安装防止儿童开启的“安全锁”，否则不准进入欧洲市场。“安装防止儿 童开启的安全锁是技术标准中技术要素的内容，但是实现该技术要素就必 须要使用关于“安全锁 装置的专利技术。6 ( 2 ) 技术标准的技术要素涉及到产品的某些特征，而专利技术是实现这些 6 张平、马骁：标准化与知识产权战略，知识产权出版社2 0 0 5 年第2 版，第4 3 页。 8 上海大学硕士学位论文技术标准中的必要专利问题研究 特征的技术手段。7 此时技术标准中技术要素所记载的内容有部分直接与某项或 某些专利的内容重叠，但这时的标准依然不是专利技术方案本身，某项或某些专 利可能成为实施该标准内容所涉及的必要专利。例如，i s o i e c l 6 4 4 8 信息技术 1 2 0 m m d v d 只读光盘的技术标准，该标准规定了该产品的物理特性、数据记 载位置、检测方法等等，但并不是专利所记载的完整技术方案。 ( 3 ) 标准的技术要素包含专利技术的全部技术特征，此时技术要素的字面 内容即构成一项完整的专利技术方案，这种情况主要见于有关规定环保和建筑施 工方法的标准。8 三、技术标准与专利结合产生的法律问题 随着技术标准网络效应9 的影响，技术标准的作用和地位同益突出，技术标 准的竞争已成为产业竞争的制高点，技术标准与专利的结合将导致产业界利益格 局发生重大的变化。 由于技术标准追求的是社会效益，力求能够以最小成本推广使用，那么可否 要求专利权人放弃其专利权，免费许可给标准化组织呢? 1 9 8 2 年当欧洲电信协 会( c o n f e r e n c ee u r o p e e n n ed e se td e st e l e c o m m u n i c a t i o n s ，c e p c ) 主持起草全球 移动通讯系统( g l o b a ls y s t e mf o rm o b i l ec o m m u n i c a t i o n s ，g s m ) 标准时，要求 掌握相关核心技术的公司都无偿许可使用其专利技术，否则该公司将不能在合同 中就通讯设备自由定价。这一提案遭到了众多专利权人的强烈反对，致使g s m 标准迟迟无法出台。 专利权是法律赋予专利权人对其基于创造知识的劳动所产生的智力成果在 一定范围内依法享有的专有权利。专利权是一种私权，非经法定程序、非因法定 事由不能任意地被限制或剥夺。如果某一技术标准在纳入专利时要求专利权人放 弃其权限，那么专利权人宁愿放弃其专利的标准化，也不愿意放弃对专利的权限。 完全舍弃专利权人合法利益的做法不仅会挫伤专利权人参与标准制定的积极性， 会抑制专利权人的创造热情，而且违背了专利制度设立的目的，最终影响标准本 7 张平、马骁：标准化与知识产权战略，知识产权出版社2 0 0 5 年第2 版，第4 4 页。 8 张平、马骁：标准化与知识产权战略，知识产权出版社2 0 0 5 年第2 版，第4 4 页。 9 网络效应( n e 咐o r ke f f e c t ) 是指产品的价值因为用户数量的增加而增加。 9 上海大学硕上学位论文技术标准中的必要专利问题研究 身的制定和实施。 因此，要求专利权人放弃其专利权免费许可给标准化组织，理论和实践中都 证明是不可行的。技术标准追求的是最佳社会效益与专利权人追求的最大化利益 是标准化活动的主要矛盾，并且是不可避免的矛盾，应该如何来协调这对矛盾 呢? 一方面，专利对外许可是技术标准实施的有效途径，而技术标准的实施必须 获得专利权人的授权许可，并且标准中专利数量的多少直接决定着技术标准使用 者需要支付的许可使用费。也就是说，如果技术标准中纳入某个专利权人的专利 数量越多，那么该专利权人获得的利益也越多。因此，任何专利权人都会尽可能 多的将自己的专利纳入技术标准中，将与技术标准无关的专利、无效专利或问题 专利等都提交给标准化组织。另一方面，我们知道专利权作为私权，标准化组织 无权强制要求专利权人放弃其权利，并且专利权人也不可能放弃其权利。因此， 标准化组织为了制定满足市场需求的技术标准，为了降低技术标准实施的成本， 维护技术标准专利许可的公平性，防止专利权人利用技术标准滥用专利权，只有 那些为实施技术标准所必需的专利技术才能成为技术标准实施的许可对象，即纳 入技术标准中的专利只能是必要专利。 综上所述，必要专利是解决技术标准与专利权人之间矛盾的有效方式。那么， 什么是必要专利? 必要专利的构成要件又有哪些呢? 第三节必要专利的内涵 一、必要专利概念的界定 我国数字音视频编码技术标准工作组( a v s ) 将必要专利 ( e s s e n t i a lp a t e n t ) 1 0 称为必要权利要求，在其制定的知识产权政策中，对必要权 利要求的定义是：根据授权或公布专利的所在国法律，被最终a v s 标准的符合 部分不可避免地侵权的该专利中某一权利要求，且仅限于该权利要求。其中，专 利的某一权利要求被不可避免地侵权，是指该侵权不可能在实施最终a v s 标准 时通过采用另一个技术上可行的不侵权的实施方式予以避免。 1 0 必要专利，被称为核心专利、基本专利、关键性专利。 数宁音视频编码技术标准t 作组知识产权政策第p q 条， h t t p ：w w w a v s o r g c n a v s d o c f i l e f o r m a n b e r z h i s h i c h a n q u a n d o c ( 2 010 年3 月1 ol j 访问) 。 1 0 上海大学硕士学位论文技术标准中的必要专利问题研究 欧洲电信标准协会( e u r o p e a nt e l e c o m m u n i c a t i o n ss t a n d a r d si n s t i t u t e ，e t s i ) 仅从技术上而非商业层面上考虑专利的必要性，考虑到通常的技术惯例和标准制 定之时的已有技术状况，制造、销售、出租或者其它处理、维修、使用或实施符 合某一标准的设备或方法不可能不侵犯该项知识产权。1 2 我国学者张平、马骁将必要专利定义为经技术标准组织认定是该技术标准体 系所必不可少的一项技术，而该技术是一项专利技术且被专利权人所独占。1 3 笔者认为，技术标准所涉及的必要专利是指由于技术上的原因，考虑到标准 制定时的技术现状与经验，在制造、销售或使用符合标准的设备或方法时不得不 涉及的专利。笔者对必要专利的理解体现在两个方面，即技术上的不可替代和法 律上的必然侵权。也就是说，判断一项专利是不是技术标准所涉及的必要专利， 需要考虑两个方面的因素：技术因素和法律因素。技术上的必不可少性和不可替 代性，是判断专利能否成为“必要专利”的首要因素。在法律方面，专利的必要 性表现在必然侵权，即必要专利是为了生产符合某一技术标准的产品或实现技术 标准规定的功能，必定会侵犯到的专利。 二、必要专利的动态性 必要专利的动态性是指某一技术标准中涉及的必要专利有可能随着时间的 推进而发生变化。技术标准制定时的依据当时已知的某一领域的核心技术，但是 随着标准的技术升级和技术的创新，制定技术标准时视为必要专利的专利已经不 能作为标准推行的必要专利，或者必要专利的法律因素发生变化，如专利保护时 限的到期、专利被裁定无效等情况的出现，因此需要对必要专利进行重新评估， 在技术标准的实施阶段还需要不断地淘汰、更新技术标准中的部分必要专利。 必要专利具有动态性，需要不断地进行技术跟踪和评估，对必要专利的真实 性、有效性和合法性进行审查，对技术标准使用者或者社会公众发现的标准中的 “非必要专利”一经确认立即剔除，新的必要专利应被加入。 他王鑫：“标准化组织专利政策中关于必要专利的基本问题研究”，载法制与社会2 0 0 9 年第1 5 期，第 3 3 7 - 3 3 8 页。 1 3 张平、马骁：标准化与知识产权战略，知识产权j l ；版社2 0 0 5 年第2 版，第1 3 3 页。 上海大学硕上学位论文技术标准中的必要专利问题研究 三、必要专利的构成 通过对必要专利概念的分析，可以发现技术标准中的必要专利实际上是一个 技术和法律交叉的概念。因此，对必要专利的构成要件来说，应该从技术、法律 和标准化三个角度进行考察。 ( 一) 技术上的必不可少性、不可替代性 从技术角度来看，必要专利的不可替代性包含两个方面的含义：一方面是该 专利技术必须与要生产的产品或要使用的方法有直接的联系：另一方面是被许可 人实施标准、开发产品的相应技术要求时必然要用到该专利，而不能用其他非专 利技术或专利替代。1 4 在现实中，不可替代技术有两种情况：一是技术根本不存在其他技术可以用 来实施技术标准；二是在技术上存在其他技术可以用来实施技术标准，但是该技 术与专利技术相比成本过高，从而导致使用该技术在商业上不可行，任何理性的 企业都不会选择该技术而会选择使用专利技术。因此，在判断专利技术上的必要 性时存在两种标准：单一的技术因素、技术因素加上商业因素。笔者认为，从可 行性出发应当考虑商业因素。 ( - - ) 法律上的合法有效性、必然侵权性 “合法有效性 表现在：专利保护具有有效期限，超出有效期限的专利，不 能成为技术标准中的必要专利；专利保护具有地域性，专利权只有在授权的法律 范围内才能得到保护。因此，实施技术标准所必须的技术在某一国家可能是专利 技术，但在另一个国家不一定是专利技术，也就不是必要专利了。当专利因有效 期、地域性等原因失效或专利被裁定无效，原必要专利应认定为“非必要 ，清 除出技术标准。此外，由于必要专利的动态性，当出现的新技术可以替代技术标 准中的必要专利技术时，相应的必要专利资格应该取消，新专利技术成为必要专 利。 “必然侵权”是指生产符合某一技术标准的产品必定会侵犯到某个或某些专 利。判断专利侵权的原则有全面覆盖原则、等同原则。 1 4 杨帆：国际技术标准与知识产权，人民法院 i ；版社2 0 0 6 年第l 版，第1 2 7 页。 1 2 上海大学硕十学位论文 技术标准中的必要专利问题研究 ( 三) 纳入必要专利的技术标准符合反垄断审查的要求 必要专利进入技术标准，还需要考虑反垄断审查方面的要求，因此，必要专 利之间必须满足互补性。 必要专利的互补关系包括两类1 5 ：一类是专利保护范围重叠，但存在控制和 从属关系，实施从属专利必然侵犯控制专利，则认为这两件或多件专利存在互补 关系，可共同纳入技术标准；另一类是专利范围不重叠，但都是实现标准所必需 的，也具有互补关系，可同时进入技术标准。 技术标准与专利的结合带来的新问题是只有必要专利才能进入技术标准，我 们已经知道必要专利的构成要件，那么应该如何确定技术标准中的必要专利呢? 技术标准中必要专利的评估又会遇到哪些法律问题昵? 笔者将在第二章中详细 阐述。 5 杨帆：国际技术标准与知识产权，人民法院出版社2 0 0 6 年第l 版，第1 2 7 页。 1 3 上海大学硕士学位论文技术标准中的必要专利问题研究 第二章技术标准中必要专利的评估问题 第一节必要专利评估的法律意义 一项技术标准会涉及到许多专利，但最终进入标准的只能是其中的必要专 利，这既是标准化组织的政策，也是各国反垄断部门的要求。当一项技术标准采 集了专利技术，专利权人就获得了交叉许可和对外许可的资格，可以借技术标准 的竞争优势获取更多的授权许可。与此同时，标准中的专利r 趋庞杂，专利权人 往往借助专利的排他性和