（宪法学与行政法学专业论文）论我国行政指导的法律规制.pdf

摘要 摘要 在现代行政管理的过程中，行政指导作为对传统依法行政的一种必要补充和 一种灵活有效的行政活动方式，已越来越多地运用于经济与行政管理过程中，这 种充满平等民主与柔软色彩的现代行政管理方式和行政手段对于改变政府形象、 促进行政民主、发挥了重要的作用。同时，随着实践的发展，行政指导的负面作 用日益凸显。一方面，容易导致法治主义空洞化；另一方面，难于确定行政指导 责任从而导致相对人合法权益遭受侵害。在我国，因为传统行政干预模式的影响 和行政法治基础薄弱、行政指导法律救济理论缺失等因素。我国的行政指导多是 属于行政机关自我立法为主，缺乏统一的立法主体和立法程序规则，宏观方面缺 乏专门立法，微观方面缺乏有效的救济手段。为了更好运用行政指导，实现行政 指导的科学化、规范化、法治化，我们必须在法律视野的角度之下对行政指导进 行规制完善行政指导的实体规制；建立行政指导的信息公开、专家论证、听 证、说明理由、告知与备案制度为主的程序规制；将行政指导纳入行政复议、行 政诉讼、行政赔偿与行政补偿的范畴，实现行政指导相关救济制度的完善。 本文从行政指导及其法律规制基本理论着手，辨析了行政指导的定义，阐释 了行政指导的性质与功能，分析了行政指导的性质，揭示了行政指导法律规制的 理论基础和实践需要，并总结了我国行政指导法律救济制度的实践需求以及不足。 在上述理论和实践两个角度予以阐述的基础上，结合对西方发达国家的行政指导 救济制度的比较分析，着重论述了我国行政指导法律规制的构建问题。 文章共分为五个部分：第一部分为绪论部分，主要研究了文章选题依据和研 究的价值、研究的方法以及研究的基本框架。第二部分进行了行政指导法律规制 理论概述，具体包括：行政指导的定义、特征和功能，行政指导法律规制的理论 基础和现实需要。第三部分结合我国在立法和实践的过程中行政指导存在的问题， 揭示我国行政指导法律规制的现状并进行了原因分析。第四部分研究了两大法系 主要西方国家的行政指导法律规制，对其进行比较归纳出共性与特性，以资借鉴。 第五部分通过完善行政指导的实体规制、程序规制以及相关法律救济制度，提出 了完善我国行政指导的法律规制的建议。 关键词：行政指导，法律规制，程序 a b s t r a c t a b s t r a c t i nt h em o d e ma d m i n i s t r a t i o n ，t h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c eo ft h et r a d i t i o n a l a d m i n i s t r a t i o n a c c o r d i n g t ol a w 鹊a n e c e s s a r yc o m p l e m e n tt oa n daf l e x i b l ea n d e f f e c t i v ew a yo fa d m i n i s t r a t i v ea c t i v i t i e sh a v eb e e ni n c r e a s i n g l ya p p l i e dt oe c o n o m i c a n da d m i n i s t r a t i v ep r o c e s s ，w h i c hi sf u l lo fe q u a l i t yw i t ht h es o f tc o l o r so fm o d e m m a n a g e m e n tm e t h o d sa n d m e a s u r e st oc h a n g et h ei m a g eo ft h eg o v e r n m e n tt o p r o m o t et h ec h i e fo fd e m o c r a c y ，p l a y e da ni m p o r t a n tr o l e a tt h es a m et i m e ， w i t h p r a c t i c ed e v e l o p s ，t h en e g a t i v e e f f e c t so fa d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c eb e c o m i n g i n c r e a s i n g l yp r o m i n e n t o nt h eo n eh a n d ， a n de a s i l yl e a dt ot h eh o l l o w i n go u to ft h e r u l eo fl a w ；o nt h eo t h e rh a n d ，d i f f i c u l tt od e t e r m i n et h er e s p o n s i b i l i t yo fg u i d a n c e l e a d i n gt ot h er e l a t i v ev i o l a t i o no f t h el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t s i no u rc o u n t r y ， b e c a u s et h et r a d i t i o n a lp a t t e r no fa d m i n i s t r a t i v ei n t e r v e n t i o na n da d m i n i s t r a t i v e w e a k n e s so ft h er u l eo fl a w ， a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c eo ft h el e g a lt h e o r yo fl a c ko f r e l i e fa n do t h e rf a c t o r s e x e c u t i v ed i r e c t i o no fo u rc o u n t r ya r et h ej u r i s d i c t i o no ft h e e x e c u t i v es e l f - l e g i s l a t i o n ，t h el a c ko fau n i f i e ds u b je c ta n dt h el e g i s l a t i v ec o u n c i l r u l e so fp r o c e d u r e ，t h el a c ko fs p e c i f i cl e g i s l a t i o nm a c r oa n dm i c r oa s p e c t so ft h el a c k o fe f f e c t i v em e a n so fr e l i e f i no r d e rt ob e t t e ru s eo fa d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e ， a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c et oa c h i e v em o r es c i e n t i f i c ，s t a n d a r d i z e d ，r u l eo fl a w ，w e m u s t v i e wt h ep e r s p e c t i v eo ft h el a wu n d e rt h eg u i d a n c eo fa d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n s - a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c et oi m p r o v er e g u l a t i o no ft h ee n t i t y ；t h ee s t a b l i s h m e n to f i n f o r m a t i o nd i s c l o s u r eo fa d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e ，t h ee x p e r t sa r g u e st h a tt h eh e a r i n g ， s t a t et h er e a s o n s ，t h i sf i l i n gs y s t e ma n dp r o c e s s o r i e n t e dr e g u l a t i o n ；a d m i n i s t r a t i v e g u i d a n c ew i l lb ei n c o r p o r a t e di n t ot h ea d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o n ， a d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n ， a d m i n i s t r a t i v e c o m p e n s a t i o na n de x e c u t i v ec o m p e n s a t i o na r e a s r e l a t e d a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c et oa c h i e v et h ep e r f e c tr e l i e fs y s t e m i nt h i sp a p e r ，t h eg u i d a n c e 舶mt h ea d m i n i s t r a t i o na n dl e g a lr e g u l a t i o nb a s i c t h e o r yp r o c e e dt oa n a l y z et h en a t u r eo f t h ea d m i n i s t r a t i o ng u i d e ，a d m i n i s t r a t i o ng u i d e r e v e a l st h el e g a lr e g u l a t i o no ft h et h e o r e t i c a lb a s i sa n dp r a c t i c a ln e e d s ，a n ds u m m e du p a b s t r a c t t h ea d m i n i s t r a t i o no fc h i n a sr e l i e fs y s t e mt og u i d et h ep r a c t i c eo fl a wa sw e l la st h e l a c ko fd e m a n d t h e o r ya n d p r a c t i c ei nt h ea b o v et w oa n g l e st ob es e to u tb a s e do nt h e c o m b i n a t i o no fw e s t e r nd e v e l o p e dc o u n t r i e s ， r e l i e fs y s t e ma d m i n i s t r a t i o ng u i d e c o m p a r a t i v ea n a l y s i sf o c u s e so nt h ea d m i n i s t r a t i o no f0 1 2 1 l e g a ls y s t e mt og u i d et h e b u i l dp r o b l e m a r t i c l ei sd i v i d e di n t of i v ep a r t s ：t h ef w s tp a r tf o rt h ei n t r o d u c t i o no ft h em a j o r r e s e a r c ha r t i c l e sa n dr e s e a r c ht o p i c sb a s e do nt h ev a l u eo fr e s e a r c hm e t h o d sa n ds t u d y t h eb a s i cf r a m e w o r k t h es e c o n dp a r to ft h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c eo f l e g a lr e g u l a t i o n t h e o r yo u t l i n e d ， i n c l u d i n g ：t h ed e f i n i t i o no fa d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e ， c h a r a c t e r i s t i c s a n df u n c t i o n so fl e g a lr e g u l a t i o nt og u i d ea d m i n i s t r a t i o no ft h et h e o r e t i c a lb a s i sa n d p r a c t i c a ln e e d s t h et h i r dp a r to fo u rc o t m t r yi nt h el e g i s l a t i o na n dp r a c t i c et o 鲥d et h e p r o c e s so fa d m i n i s t r a t i o np r o b l e m s ， a n dr e v e a lt h eg u i d a n c eo fc h i n a 。sa d m i n i s t r a t i v e l a w s y s t e ma n dt h er e a s o n sf o rt h es i t u a t i o na n a l y s i s p a r ti ve x a m i n e dt h et w ol e g a l m a j o rw e s t e mc o u n t r yt og u i d et h ea d m i n i s t r a t i o no fl e g a lr e g u l a t i o n ，ac o m p a r i s o no f t h e i rs i m i l a r i t i e sw i t ht h ec h a r a c t e r i s t i c ss u m m a r i z e dt o f a c i l i t a t ee a s yr e f e r e n c e p a nv a d m i n i s t r a t i o ng u i d a n c et h r o u g ht h ei m p r o v e m e n to ft h e p h y s i c a lr e g u l a t i o n ， p r o c e d u r e sa n dr e l e v a n tl e g i s l a t i o na n dr e g u l a t o r yr e l i e fs y s t e mw a sp r o p o s e dt o i m p r o v et h eg u i d a n c eo fc h i n a sa d m i n i s t r a t i o no fl e g a lr e g u l a t i o np r o p o s a l s k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i o ng u i d e ，l e g a lr e g u l a t i o n s ，p r o c e d u r e s 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得电子科技大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明 确的说明并表示谢意。 签名：2 匦嗍砷年6 月相 关于论文使用授权的说明 本学位论文作者完全了解电子科技大学有关保留、使用学位论文 的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁 盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权电子科技大学可以将学位论文 的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后应遵守此规定) 蹴哆引艮“i 第一章绪论 1 1问题的提出 第一章绪论 第二次世界大战以来特别是2 0 世纪6 0 年代以来，随着市场经济的实践和理 论不断发展，世界范围的民主化潮流的推动、国家的福利性质逐渐强化，以公权 力的行使为中心的传统行政法日益转向更关注人权、民主，更注重权利与义务平 衡的现代行政法。在这样的转型发张过程中，出现了充满平等民主与柔软色彩的 现代行政管理方式和行政手段亍政指导。一方面，行政指导作为对传统依法 行政的一种必要补充和一种灵活有效的行政活动方式，行政指导越来越多地运用 于市场经济国家的经济与行政管理，特别是在市场经济管理领域运用得更为普遍， 并发挥着多方面的作用或功能。但在我国，由于行政法制基础薄弱、行政指导法 律规制理论的缺失等原因，导致了行政指导研究滞后的状态，以至于许多人对行 政指导不了解，这种状况严重影响了行政指导的正确运用和法治化进程。 通过对行政指导性质、行政指导法律规制理论基础以及国外运用行政指导成 功经验的深入研究以后，我们可以看出：一方面，行政指导在深层次上符合法治 行政理论的需要，行政指导同样也需要法律对它的规范、制约。行政指导法律规 制是依法行政原则、信赖保护原则与权力不得滥用原则的实践需要。另一方面， 与行政指导在行政管理实践中发挥的巨大作用相比，行政指导的理论研究落后、 保守，行政指导的法律规制严重不足。正是因为行政指导缺乏法律法规、规章制 度的约束，因此在行政管理的实践活动中产生了许多负面作用与功效。这样，就 使行政指导的初衷面临着严峻的考验“合法性危机，所以探讨行政指导摆脱 “合法性危机的途径与方法彳亍政指导的法律规制正是本文的目的所在。在 这种情况下，笔者试图通过对行政指导法律救济行为加以研究，分析我国行政指 导法律救济制度的现状与原因，总结借鉴发达市场经济国家关于行政指导法律规 制的先进经验，力图通过完善我国行政指导的实体规制、程序规制、相关救济制 度的途径，使行政指导朝着良性的方向发展，实现行政指导的科学化、规范化、 法治化。 电子科技大学硕士学位论文 1 2 研究的方法与思路 总体而言，本文以理论探讨为主，兼顾实务问题，立足于比较法视角，重点 选择日本、美国、德国、英国、韩国这些具有代表性的国家的行政指导，介绍各 国行政指导的理论成果，实践经验及其相关因素。研究内容涵盖了行政指导及其 法律规制的理论基础、运作现状、监督与救济机制的完善。笔者在前人研究成果 的基础上，阐述行政指导法律规制的理论基础，发现和分析我国法律和实践中存 在的问题，分析其原因，并结合域外相关经验和教训，提出完善我国行政指导法 律规制的建议。笔者通过行政指导法律规制问题进行了全面、深入、细致的系统 研究，力求有所创新，为进一步探讨行政指导理论及我国的行政指导实践尽微薄 之力。 论文主体的第一部分是关于行政指导法律规制的理论概述。从行政指导的定 义入手，结合国内外学者关于行政指导的不同定义作辨析，阐述了行政指导的特 征，着重分析了行政指导的特征，因为它决定了对行政指导的监督力度与救济方 式。在分析了行政指导在行政管理活动中的重要功能的同时，认识到行政指导具 有消极的负面作用，因此需要将行政指导纳入法治的轨道。行政指导的法律规制 一方面既是包括依法行政原则、信赖保护原则与权力不得滥用原则这些法治理论 的要求，也是与国际法治接轨、行政指导的行政行为性质决定对其进行法律规制 的实践需要。 论文第二部分是对我国行政指导法律规制的现状及其问题分析。一方面结合 我国关于行政指导的相关法律规范内容，指出我国目前对行政指导的法律规制存 在一些问题：包括规定多是行政机关自我立法为主，缺乏统一的立法主体、立法 内容缺乏对社会事务的管理、缺乏立法程序性规制与有效的救济手段。另一方面 阐述了因为过去计划经济体制的影响，处于转型时期的中国目前行政指导在实践 中存在的问题。最后深入探究寻找出导致我国目前行政指导现状的原因，为后文 完善行政指导法律规制作出理论铺垫。 论文第三部分在前文分析我国行政指导法律规制不完善的基础上，重点介绍 了国外发达市场经济国家的行政指导的运用及其法律规制的具体内容。结合了日 本、美国、德国三个具有代表性国家的行政指导内容作出比较分析，得出行政指 导法律规制的特点。它山之石，可以攻玉。为了促进我国行政指导法治化的进程， 因此我们必须学习、借鉴这些先进经验。 论文第四部分论述了完善我国行政指导法律规制的途径。既要借鉴各国的先 2 第一章绪论 进经验，也要立足本国的国情。在行政指导不发达的当代中国，首先，需要完善 行政指导的实体控制。其次，需要完善包括信息公开制度、听证制度、说明理由 制度、告知制度等在内的程序控制。最后，更要注重完善行政指导的相关救济制 度，将行政指导纳入行政复议、行政诉讼、行政赔偿与行政补偿的范围，从而促 进行政指导的科学化、规范化与制度化。 本文力图的创新点如下：第一，结合各国具体的国情，从不同的角度，对具 有代表性的发达市场经济的国家的行政指导及其法律规制进行比较和归纳，并总 结出域外行政指导法律规制的特点。第二，对行政指导及其法律规制的理论基础 进行系统梳理并在借鉴域外经验研究基础上探索适合我国国情的行政指导法律规 制途径。第三，针对行政指导立法和实践层面上所存在的问题，提出完善我国行 政指导法律规制的系统建议。在总结前人的基础上，提出自己的看法和建议：比 如在借鉴国外经验与探索适合我国国情的基础上，建立并完善行政指导的行政复 议、行政诉讼等制度。 电子科技大学硕士学位论文 第二章行政指导法律规制的基本理论 2 1行政指导的概述 行政指导作为现代行政管理活动中的一种重要方式，是传统依法行政的一种 必要补充，在市场经济管理领域中的重要作用日益凸显，因此它应是现代行政法 学的重要研究课题之一。要准确的掌握行政指导，我们首先需要形成尽可能科学、 准确的行政指导概念，掌握其特征与性质。 2 1 1行政指导的定义 “行政指导 的概念首先来源于日本。第一次出现于二战后的日本，最早见 于日本1 9 6 5 年前后有关行政法与经济法界限的讨论之中。在对外贸易的纠纷中， 首先使用行政指导这一概念。在欧美国家，则多称它为“非强制性行政行为”( n o n c o e r c i v ef o r mo f a d m i n i s t r a t i v ea c t i o n ) ，或称为“非正式行政行为 、“简便式行政 活动、“非正式的协商性程序裁决”( i n f o r m a la d m i n i s t r a t i v ea c t i o n ) 等等。【l j 各国 对于行政指导的概念的认识不仅表现在术语表达上，而且在对实际含义的理解上 也有一定差异。以下笔者分别介绍分析日本、台湾以及中国大陆行政法学界对行 政指导概念的定义，以推断出自己对行政指导的定义的认识。 日本学者的观点： 1 和田英夫：行政指导是这样一种行政作用，既不管有无立法根据，行政机 关对特定的个人及公法、私法上的法人和团体，要求对方的同意协作，采用非权 力的、任意的手段进行工作，以实现行政机关的意图，诸如警告、劝告、提供知 识和信息等。【2 j 2 南博方：行政指导是现代行政所采取的多种行为形式中被称为建议、指导、 指示、希望、劝告、鼓励、恳请、协力、警告等等一系列行为行政机关为实现 一定的行政目的，而谋求相对人同意的行政作用。【3 】 3 室井力：行政指导是行政机关为实现一定的行政目的，通过向相对方做工 作，期待实施行政机关意图的行为( 作为或不作为) 的行政行为形式，因此，它 是权力性事实行为。【4 】 中国台湾学者的观点： 4 第二章行政指导法律规制的基本理论 1 林纪东：行政指导乃行政机关就其所掌之事务，对于特定的个人，立法、 执法上的法人和团体，以非强制之手段，取得相对人之同意与协力，以达到行政 目的之行为。【5 j 2 林江山：行政指导，亦称行政辅导，通常指作为政府的行政机关，在其职 权责任范围内，或结合其承担的任务，采用指出希望、建议，劝告、告诫、敦促 等方式，谋求行政相对方的相应乃至主动配合，以最终实现其所期望的行政目的 或状态之行为。1 6 j 中国大陆行政法学界的主要观点： 1 罗豪才：行政指导是指行为主体在其职责任务或其所管辖的事物范围内， 为适合复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政 方的同意或协助下适时灵活的采取非强制性手段，以有效的实现他们的行政目的， 不直接产生法律效果的行为。【7 】 2 方世荣：行政指导是行政机关根据行政管理的实际需要，在法律法规规定 的权限范围内以引导鼓励等方式，取得相对人同意与协力，而共同有效的实现行 政目标的非强制性行政管理手段。【8 】 3 应松年：行政指导是行政机关为实现所期望的行政状态，谋求相对人响应 而依照法律政策所采取的非权力行政执法活动。【9 】 4 王连昌：行政指导是指国家机关为了实现一定行政管理目的，针对社会上 具体的公民、法人或其他民间组织，主动采取不直接产生法律效果、不具有法律 约束力和国家强制力的行为，取得相对人的同意，并协助和实施。i l o 】 5 胡建淼：所谓行政指导，是指国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对 于特定的行政相对人运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导行政相 对人采取或不采取某种行为，以实现一定的行政目的的行为。【l l 】 6 莫于川：行政指导是行政机关在其职能、职责或管辖事物范围内，为适应 复杂多样化的经济和社会管理的需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规 则或政策指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求相对人同意或者协 力，以有效地实现一定行政目的之行为。【1 2 】 我们从理论上对上述观点进行比较分析、综合概括以后，可以认识到：国内 外行政法学界对行政指导的定义在许多方面己经形成了共识，但是也存在着一些 分歧。其共识表现在：行政指导是行政机关为实现一定的目的在其法定权限范围 之内或管辖事务范围内实施的行为；行政指导在程序上具有定的灵活性，通常 可以采取示范、建议、劝告、警告、鼓励、指示等多样形式；行政指导是不具有 电子科技大学硕士学位论文 国家强制力。同时，学界对于行政指导的内涵也存在着诸如：如行政指导的对象、 行政指导的性质、相对人的同意是否是行政指导的构成要件等方面的分歧。 笔者认为：行政指导尽管不具有强制性，但其一旦在经行政机关作出以后就 已成立，它并不需要征得相对人的同意。因此，相对人的同意并不是行政指导的 构成要件。通过以上分析，中外各学者对行政指导的概念的认识具有一定的差异 性，因此笔者结合上述国内外学者的研究，从行政指导的主体、指导对象、指导 内容、指导方式、指导后果的角度出发，试图对行政指导作出一个全面的定义。 笔者将行政指导界定为：是行政主体基于国家的法律原则和政策的要求，为了实 现一定的行政目的，在其职责范围内，采用表彰、鼓励、提倡、建议、支持等不 具有国家强制力的方法，适时灵活地采取非强制性的手段并施以利益诱导，以谋 求相对人同意或协力，引导相对人自愿作出或者不作某种行为的一种非强制性权 力行政行为。 2 1 2 行政指导的特征 与行政许可、行政命令、行政处罚等经济手段、法律手段和其他的传统的行 政手段相比，行政指导具有显著而鲜明的特征，这些特征可以概括为： 1 行政指导具有明确的目的性。行政指导的实施是行政主体在行政管理的过 程中，为了实现一定的行政目的。这种行政管理的方式适应了多样化的社会管理 要求，促进了社会进步。 2 行政指导形式上具有多样性。这是行政指导一个非常突出的特征。实践中， 行政机关完全可以根据法定的职能、责任和管辖事务的范围，灵活采用劝告、指 导、建议、咨询、要求、批评、告诫等方式对社会管理作出及时反应。因此，从 行为方式的角度看，行政指导时适用范围广泛，方法灵活多样的行为。l l 州 3 从行为主体看，行政指导具有主体优势性。为了能让行政指导发生实际作 用，除了利益诱导和道德引导机制的因素以外，往往需要借助于行政机关通过组 织法授权和特殊地位及权威带来的实际影响力。行政指导是主要由行政机关实施 的行为，而行政机关与一般的行为主体相比具有诸如知识、资源方面的综合优势 和权威性，在竞争市场中处于中立地位。上述因素的综合作用使得行政机关适宜 作为行政指导的主体。 4 行政指导具有自愿性。自愿性是指行政指导应为行政相对人认同和自愿接 受。这一点可以从以下几个方面理解：其一，自愿性意味着行政相对人接受行政 6 第二章行政指导法律规制的基本理论 指导完全是出于其自己的真实意思表示“接受 。其二，自愿性意味着行政相对人 对行政指导是否接受具有选择权。因此，行政指导实质是为行政相对人作决策时 提供了一个可选择的方案，它对行政相对人如何决策没有约束力，只有说服力。 其三，自愿性还意味着如果行政相对人接受行政指导后产生了不利后果，一般只 能自己承担。1 1 4 j 5 从行为的法律关系和拘束力来看，行政指导是不具有法律上的强制性和拘 束力的行为。这是行政指导的重要的性质特征。行政指导主要采用建议、指导、 鼓励、劝告等非强制性的柔和方式进行，并辅助以利益诱导机制和道德引导机制， 向特定的行政相对人施加作用与影响，使其为一定行为或不为一定之行为。所以 行政相对人对是否服从行政指导具有自由选择的权利，对相对人而言，行政指导 并不具有强制性和约束力。 2 1 3 行政指导的性质 关于行政指导的性质，在行政法学术界存在较大的分歧：有的认为是一种事 实行为，有的认为是一种行政行为。探讨行政指导的性质是明确行政指导是否应 受法律规制，如何进行法律规制的前提。下面，将结合章志远教授曾概括出的目 前学界具有代表性的五种对行政指导性质不同认识的观点进行辨析。【1 5 】 第一种，“非权力性行政职权相关行为说”。持这种观点的人认为，行政指导 的本质是一种非行政权的行为，行政相对人是否接受指导取决于其自愿。同时， 行政指导仍然是以调整行政关系为其基本内容的一种与行政相关的行为，这就决 定了行政指导与行政行为之间具有密不可分的关系。【1 6 】 第二种，“非权力性事实行为说 。持这种观点的人认为，行政指导是一种不 发生或不直接发生法律后果的实行为。同时，由于行政指导没有法律上的强制力。 因而行政指导是非权力性的。【l 7 】 第三种，“非强制性权力性事实行为说。该说认为，权力性与强制性没有必 然的逻辑关系，权力性并不等于强制性。因此，不应当受制于日本行政法的限制 而应承认行政指导是权力性的行政活动。b s l 第四种，“非强制性行政行为说 。该说认为，行政指导具有目的性，且间接 地引起法律后果，因而不是事实行为；同时，行政指导有事实上的强制力，影响 了相对方的权利义务关系，当然具有法律意义，因而行政指导是行政行为。同时， 鉴于行政指导往往都是以非强制性的方式作出的，因此应将其定位为非强制性行 7 电子科技大学硕士学位论文 政行为。【1 9 】 第五种，“权力性行政行为说 。持这种观点的人认为，凡是行政行为均属权 力性的，行政指导的做出以及指导赖以发挥实效的诸种措施都是基于行政权力。 那种认为行政指导是非权力性行为的观点在逻辑上是错误的。1 2 0 】 通过以上五种不同观点的介绍，我们可以认识n - 学者已经对行政指导的“非 强制性”达成了基本的共识。学界的分歧关键在于：行政指导到底是权力性行为还 是非权力性行为? 是行政行为还是事实行为? 通过以下分析我们可以推断出结论：将行政指导的性质界定为非权力性行为 是错误的。因为其内在的逻辑联系是不能成立的，按照这种逻辑推理，权力与强 制之间就存在着直接对等的关系，也就是说：权力性行为都是强制性的，具有强 制力；不具有强制力的行为都不是权力行为，而是非权力行为。其实权力与强制 之间并不存在着必然的联系，权力的实现方式有多种，强制最多只能说是权力的 一种表现形式而己。正如学者所说“行政指导从性质上看乃是权力性行政行为而 不是非权力性行为，那种认为行政指导属于非权力性行为的观点在逻辑是脆弱的， 将权力归于强制的提法在逻辑是支持专制。”【2 1 】因此，前两种观点都存在着理论上 的瑕疵，其共同依赖的理论前提是“非权力行政 。具体来看，如莫于川教授在对 于行政指导的研究中，首先对于“非权力行政方式进行了比较详细的阐述。他 认为，非权力行政方式是指行政机关实施的不具有强制命令性质和非权力作用性 的行政活动方式。基本特点有：( 1 ) 它在法律关系上属于公法关系；( 2 ) 它在性 质上属于非权力作用，不以公权力来单方性地约束相对人；( 3 ) 它包括一部分没 有直接法律效果的单纯事实行为，也包括一部分柔软性的、具有一定法律效果的 法律行为或准法律行为；( 4 ) 它常常具有利益诱导性、精神引导性或道德示范性； ( 5 ) 它固有的行政权力背景是保障其实效性的重要客观条件：( 6 ) 它适用于整个 行政领域，但主要是新的经济与社会管理领域；( 7 ) 它在方式方法上往往采取非 强制性、非命令性的手段。【2 2 】“非权力行政的核心特征就是没有权力的运作包 含于其中，是不具有强制性的。按照以上的逻辑推理，我们应该清楚的认识到： 行政权与强制性之间只存在一种或然性联系，而非必然性联系，行政权并非总是 绝对强制的。 另外，我们应该明确行政指导是一种行政行为。第一，从行为目的来看，实 施行政指导是为了实现特定的行政管理目的，明显区别于那些不具有法律目的的 事实行为。这一点符合行政行为的特征。第二，从行政指导的实施主体上来看， 行政指导是以行政主体( 行政机关) 的身份而不是其他身份所实施。这一点说明 8 第二章行政指导法律规制的基本理论 行政指导符合行政行为的主体特征。第三，从行为内容来看，行政指导通常表现 为一种利益诱导。行政主体总是要通过设置一定的诱导利益，因此在具体的行政 指导的管理过程中，行政指导都会对相对人的权益产生一定程度的影响。第四， 从行为结果上来看，行政指导作出后，相对人有自由选择是否接受行政指导的权 利。如果相对人不接受，就不会对相对人的权利义务发生影响；如果相对人选择 并服从行政指导的要求，那么行政主体与行政相对人之间就形成了指导与被指导 关系，在这种情况下双方当事人之间就形成了对双方都具有约束力的行政法上的 权利义务关系。 事实行为与行政行为区分的重要标志是某一行为是否能够直接产生法律效 果。我们可以看出确实有许多的行政行为会对相对人产生直接的法律效果。但是， 逻辑上我们又不能够因为部分的行政行为具有直接的法律效果就推演出所有的行 政行为都能产生直接的法律效果；进一步，同样也不能因为行政主体所做出的某 种行为对相对人不能产生直接的法律效果就推导出这种行为是事实行为。【2 3 】因此 行政行为并不是一种事实行为，而是一种法律行为。将行政指导定性为行政行为 有着重要的现实意义，有利于促进行政指导的法治化、科学化。 基于以上的分析，笔者将行政指导定性为非强制性行政行为。行政指导是行 政机关基于其行政主体的身份在其职权范围内作出的，这是运用行政权力的结果， 只不过相对于行政命令、行政处罚等权力行为，这是一种不具有强制性的弱权力 行为而已。 2 1 4 行政指导的功能 在现代市场经济条件下，行政指导作为一种新型的行政管理方式和行政手段， 广泛运用于经济、科技和社会管理的各个领域，在现代行政管理中发挥了如下重 要的功能与作用。 1 行政指导具有辅导和促进作用 因为行政机关与其他行为主体相比，在知识、信息、资源上具有的不可比拟 优势性，因此其实施的行政指导具有一种特殊的导向和促进作用，决定了行政指 导能有效地引导行政相对人进行正确的行为选择。尤其是在我国在市场经济转轨 过程中，行政机关与行政相对人之间是一种平衡协调、相互尊重的关系。在这种 情况下，行政机关通过采取柔和的行政指导措施可以促进市场经济和社会秩序健 康、稳定地发展。 9 电子科技大学硕士学位论文 2 行政指导具有协商和疏通作用 社会生活中的多元主体的利益矛盾冲突是在所难免的，这种利益冲突对正常 的社会秩序造成破坏，因此需要通过各种手段和途径来平衡、协调。行政指导是 一种具有非强制性和自主抉择性比较灵活有效的协调手段，可以通过协调、平衡 不同主体之间的矛盾冲突的形式发挥协调与斡旋的作用。 3 行政指导具有补充和替代作用 由于经济社会生活发展变化与法律稳定性的矛盾以及立法活动因周期、费用 和知识等局限，有时会出现立法跟不上、存在“法律空白 的现象。 2 4 1 因此，为 了补充单纯法律手段之不足，行政机关有必要及时灵活地采取行政指导措施予以 调整，从而更好地实现了行政目标。另外，如果直接采用法律强制手段成本太高、 效果较差时，行政机关可以先采取行政指导措施，与相对人平等协商，在调动相 对人的自觉性与积极性的基础上，相对人自愿配合，既减少了行政成本、又可以 避免行政摩擦，提高行政效率，及时适应经济社会的发展要求。正如学者所说：“行 政机关采取行政指导的形式，可以不受法律的拘束，在自己所掌管的范围内机动 地把握行政需要的变化。这方面补充了法律的不完备，所以说行政指导的优点在 于补充法律的不完备。 【2 5 j 众所周知，任何事物总是一分为二，有积极的一面，也有消极的一面。行政 指导在运作中也存在着一定的消极作用和负面效应。行政指导存在的消极作用大 致可以归纳为：( 1 ) 导致法治主义空洞化。有的行政机关为逃避法律责任，在已 有关于行政指导的具体法律规定时不愿依法作出指导行为。另一方面行政指导的 普遍适用，也极易造成行政权代替立法权，甚至凌驾于立法权之上，另立规则或 者变更法律的基本标准，损害权力制衡原则和立法机关的权威。【2 6 1 ( 2 ) 难以明确 行政指导的责任。由于行政指导行为从行为效力上看不具有强制性，从方式上看 具有多样性，并且部分指导行为并没有具体的法律、法规作为依据，是否接受该 项行政指导措施基本上是靠相对人的意愿而选择是否为之，这种情况下，当行政 主体的行政指导的具体行为损害了相对人的合法权益时，往往难以明确责任归属。 ( 3 ) 侵害相对人的合法权益。这主要针对相对人信赖利益的侵害。在具体的行政 指导过程中，相对人因为信任行政指导主体，从而听从行政机关的行政指导，结 果却可能因为行政指导违法或者行政指导越权而导致其信赖利益难以实现，给相 对人带来经济上、利益或者精神上的损失，从而使相对人的合法权益遭受侵害。 如上分析，行政指导在行政管理的实践中发挥了重要的作用的同时，也会带 来一些消极的的负面效应。因此，我们应该以科学的态度对待行政指导：方面 1 0 第二章行政指导法律规制的基本理论 重视行政指导的正确应用，使其在行政管理过程中的发挥积极作用；另一方面， 我们要正视行政指导带来的负面影响，对行政指导进行规范、制约，使其在法治 的轨道运行。从发达市场经济国家的先进经验和运作实践来看，将行政指导纳入 法治轨道内对行政指导的规范化、制度化、法定化，系统地建立起行政指导法律 救济制度，从而保障行政相对方的合法权益和行政指导的正确实施是法治行政的 内在要求。 2 2 行政指导法律规制的理论基础 一种良好制度的选择与构建是需要理论作为指导依据。那种缺乏理论指导依 据的制度是难以接受实践的考验的。因此，我们在对行政指导的法律控制进行探 讨之前首先也应对相关理论进行研究，探寻其中的理论支撑体系的构成，这样更 能让我们清楚的理解与掌握对行政指导进行法律规制的必要性与现实性。 2 2 1信赖保护原则 信赖利益保护，它是行政法学中的一个重要问题，也是行政法学的重要原则。 该理论最先由德国法学家耶林提出，耶林主张：“当事人因自己过失致使契约不成 立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害 。【27 j 可见， 信赖利益的初衷是为了补偿基于信赖而产生的损害。对民法学中的信赖利益理论 进行类推，那么行政机关应该就其作出的错误的行政指导行为，对受指导的相对 人的合法权益造成的损害加以补偿。 在行政管理活动中，受指导的行政相对人之所以愿意接受行政机关的指导， 主要是因为行政机关在技术、信息、政策、资源等方面具有不可比拟的优越地位， 以及在此地位上的所发布的行政指导，具有让相对人对政府信任和服从的特性。 行政指导是一种单方意思表示行为，只要行政指导的内容一经公布或者送达，行 政指导就视为成立，对行政主体具有单方约束力。行政主体应当对其指导内容负 责，不能随意变更。行政主体有义务保证行政指导中公布的信息承诺和相关资料 准确、有效，否则受指导方可以就自己信任指导受到的损害请求法律救济。1 2 m 在行政指导救济问题上，违法进行行政指导实质上侵犯了行政相对方的信赖 利益，相对人完全可以从信赖保护的角度寻求救济途径。在行政指导领域强调相 对人的信赖利益保护具有重要意义，一方面，相对人接受行政指导是对行政机关 的信任、行政权威的服从。另一方面，相对人接受行政指导有自身可期待利益的 电子科技大学硕士学位论文 因素。如果在行政指导的实践中，因为客观原因导致相对人不仅没有获得可期待 的利益反而遭受行政主体违法指导的损害时，行政主体不对这种损害予以补偿， 就会导致相对人对行政机关的信任感大大降低，损害行政行为的权威性，从而更 进一步地影响到日后相对人对行政指导的接受态度发生转变甚至出现排斥的心 理。因此，有必要在行政指导的法制轨道引入信赖保护原则。 2 2 2 权力不得滥用原则 权力不得滥用是行政指导获得救济的另一理论基础。“在大陆法系国家，权力 不得滥用原则是诚信原则的当然内容，或者说