（宪法学与行政法学专业论文）国家赔偿法之赔偿标准研究.pdf

dl- ad i s s e r t a t i o ni nl a w i i i l ii i ii i iii i ii iiiii y 18 4 2 7 8 8 s t u d i e so nt h ec r i t e r i o no fl a wo ft h ep e o p l e s r e p u b l i co f c h i n ao ns t a t ec o m p e n s a t i o n b ys u n x u e s u p e r v i s o r ：a s s o c i a t ep r o f e s s o r y a o t i a n c h o n g n o r t h e a s t e r n u n i v e r s i t y j u l y 2 0 0 8 独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是在导师的指导下完成的。论文中取得 的研究成果除加以标注和致谢的地方外，不包含其他人己经发表或撰写过 的研究成果，也不包括本人为获得其他学位而使用过的材料。与我一同工 作的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明确的说明并表示谢 ：蕾 恧。 学位论文作者签名：孵 日 期：劫影白 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者和指导教师完全了解东北大学有关保留、使用学位论 文的规定：即学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和 磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人同意东北大学可以将学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索、交流。 作者和导师同意网上交流的时间为作者获得学位后： 半年劢一年口一年半口两年口 辫翥，税：矽辫氨蜘 o j 摘要 国家赔偿法之赔偿标准研究 摘要 国家赔偿是指国家机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人或者其他组织 的合法权益造成损害的，由国家对受害者承担赔偿责任的法律制度。1 9 9 5 年施行的国 家赔偿法基本上确立了我国的国家赔偿制度，但是由于立法本身的缺陷，其作用未能 充分发挥。国家赔偿标准过低是我国 ：国家赔偿法的一大问题。应采用补偿性标准为 主，惩罚性和抚慰性标准相结合的原则确立赔偿标准。增设精神损害的物质性赔偿和合 理的间接损害赔偿。并通过和民事赔偿标准的比较，从侵犯公民人身自由权、生命健康 权、财产权三个方面对赔偿标准的提高进行了具体探讨。本文共分六个部分： 第一部分是绪论。具体从选题的背景和研究意义、文献综述、研究方法以及文章的 创新点四个方面进行了论述和探讨。 第二部分是国家赔偿法及赔偿标准概述。从国家赔偿法的概念、性质入手，介绍了 国家赔偿法性质的不同理论，阐述了国家赔偿法兼具公法和私法的性质。介绍了我国现 行的国家赔偿方式和标准，以及我国现行国家赔偿标准存在的缺陷。 第三部分是国家赔偿标准的设定方式及利弊分析。国家赔偿标准的设定方式有三 种，具体为：抚慰性赔偿标准、补偿性赔偿标准、惩罚性赔偿标准。本章对此三种标准 逐一进行了介绍，并阐述了各自的利弊所在。 第四部分是国外国家赔偿标准立法情况及对我国的启示。分别介绍了德、日、韩以 及英美等国家赔偿标准的立法概况，在此基础上总结了它们对我国国家赔偿标准制度修 改的几点借鉴。 第五部分是我国国家赔偿标准的提高及完善。首先，从四个方面论述了修改立法的 必要性，然后亦从四个方面阐述了立法的可行性。接下来，论述了应该增设对精神损害 的物质性赔偿并增设合理的间接损害赔偿。以及对侵犯财产权和侵犯公民人身权利的国 家赔偿标准提出了具体的完善构想和赔偿金额计算的具体公式设计。 第六部分是结论。重申了文章的主要观点，指出了国家赔偿标准法律制度有待研究 的问题。j ， 本文立足我国实际情况，针对我国国家赔偿制度的缺陷和面临的困境，通过借鉴国 外赔偿制度的有益成果，试图对我国国家赔偿法的发展及完善做初步探索。由此， 我国国家赔偿法中的损害赔偿标准将得到进一步完善，公民权利亦能得到切实的保障。 关键词：国家赔偿法；赔偿标准；精神损害赔偿；间接损害赔偿；完善 i i - l f ， k 东北大学硕士学位论文 a b s t r a c t s t u d i e so nt h ecr i t e r i o no fl a wo ft h ep e o p l e s r e p u b l i c o fc h i n ao ns t a t ec o m p e n s a t i o n a bs t r a c t t h en a t i o n a lc o m p e n s a t i o ns y s t e mi st h a tw h e ns t a t eo r g a n i z a t i o n sa n dt h e i ro 伍c e r so f e x e r c i s ep o w e r s ，v i o l a t et h ec i t i z e n ，c o r p o r a t i o na n do t h e ro r g a n i z a t i o n sl e g i t i m a t er i g h t sa n d i n t e r e s t s ，t h es t a t em u s tb e a rt h ec o m p e n s a t i o nr e s p o n s i b i l i t yt ot h ev i c t i m s i n19 9 5 ，c h i n a m a d en a t i o n a lc o m p e n s a t i o nl a wa n dp u ti ti n t oe f f e c t , w h i c hi n d i c a t e s t h a tc h i n ah a s e s t a b l i s h e dn a t i o n a lc o m p e n s a t i o ns y s t e m h o w e v e r , t h e r ea r eal o to fd e f e c t si nt h i sc o d e o n eo ft h em a j o rp r o b l e m so ft h e s t a t ec o m p e n s a t i o nl a w i nc h i n ai st h a tt h e c o m p e n s a t i o ns t a n d a r di sl o w , w h i c hi su r g e n t l ys u p p o s e dt ob ec h a n g e d 。眙m i g h tc o n s i d e r t a k i n gt h ec o m p e n s a t i o np r i n c i p l e a s p r i m a r y , w i t l li n s u f f i c i e n tp r i n c i p l ea n dp e n a l t y p r i n c i p l e a st h es u p p l e m o n t s ，e s t a b l i s h i n gan e wm a t e r i a lc o m p e n s a t i o nt o s p i r i t u a l d e t r i m e n t sa n di n d i r e c tl o s s e s c o m p a r i n g 、析t 1 1c i 讥ll a w , w ec a ni m p r o v e m e n tt h es t a n d a r d o fs t a t ec o m p e n s a t i o nf r o mt h r e ea s p e c t s ：v i o l a t i o no fc i v i ll i b e r t yr i g h t ，v i o l a t i o no fc i t i z e n s r i g h tt oe n j o yl i f ea n dh e a l t h , v i o l a t i o no f p r o p e r t yr i g h t s t l l i st h e s i si sd i v i d e di n t os i xp a r t s ： n ef i r s tp a r ti sa l li n t r o d u c t i o n ，w h i c hh a sc a r r i e do nt h ed i s c u s s i o nf r o mf o u rr e s p e c t s c o n c r e t e l y ：o u t l i n eo f t h eb a c k g r o u n da n dm e a n i n go ft h er e s e a r c h ，l i t e r a t u r er e v i e w , r e s e a r c h m e t h o d sa n dt h ea u t h o r sc o n t r i b u t i o n s t l 地s e c o n dp a r ti st h es u m m a r yo fs t a t ec o m p e n s a t i o nl e g a ls y s t e ma n ds t a t e c o m p e n s a t i o nc r i t e r i o n f i r s t l y , t h et h e s i sf o r m u l a t e st h ec o n c e p t i o na n dt h eq u a l i t yo f s t a t e c o m p e n s a l i o nl a w a c c o r d i n gt ot h er e s e a r c hr e s u l t sh o m ea n da b r o a d ，s o m es u p p o r tp r i v a t e l a wt h e o r y , s o m es u p p o r t p u b l i cl a wt h e o r y , b u tw e n l i i l l 【t h a tt h es t a t ec o m p e n s a t i o nl a wi s t h em i x t u r eo ft h et w o t h i sp a r tf o r m u l a t e so u rc o u n t r y ss t a t ec o m p e n s a t i o nc r i t e r i o n , a n d t e l i st h e i ri s s u e s 1 1 h et h i 磁p a r ti sa b o u tt h es t y l e so fs t a t ec o m p e n s a t i o nc r i t e r i o na n dt h e i rp r o sa n dc o n s 1 1 l cs t a n d a r d so fs t a t ec o m p e n s a t i o nc a nb eg e n e r a l l yd i v i d e di n t ot h r e ek i n d s ：i n s u f f i c i e n t d a m a g ec o m p e n s a t i o n ， c o m p e n s a t o r yd a m a g ec o m p e n s a t i o n , a n d p u n i t i v ed a m a g e c o m p e n s a t i o n w ef o r m u l a t ea l lt h es t y l e s a l lo ft h e s et h r e es t a n d a r d sh a v et h e i ro w np r o s a n dc o n s 1 1 1 ef o u r t hp a r ti sa b o u tt h eg e n e r a ls i t u a t i o no f f o r e i g ns t a t ec o m p e n s a t i o nc r i t e r i o na n d a p p r e c i a t i o n t h i st h e s i ss e l e c t sf i v ec o u n t r i e s ：g e r m a n y , j a p a n , k o r e aa n de n g l a n d ，u s a ， i n t r o d u c e sa n da n a l y z e st h e i rs t a t ec o m p e n s a t i o nc r i t e r i o nl e g a ls y s t e m ，a n dt h e nf o r m u l a t e s s e v e r a le n l i g h t e n m e n t s ，w h i c ha r i s ef r o mf o r e i g nl e g i s l a t i v ee x p 甜e n o g ，t oo u rc o u n t r y n 圮f i f t hp a r ti se n h a n c i n gt h es t a t ec o m p e n s a t i o nc r i t e r i o n f i r s t ，i tf o r m u l a t e st h e n e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo fe n h a n c i n gs t a t ec o m p e n s a t i o nc r i t e r i o n t h et h e s i sf o r m u l a t e st h e n e c e s s i t yf r o mf o u ra s p e c t s t h e n ，t h et h e s i sf o r m u l a t e st h ef e a s i b i l i t yf r o ma l s of o u ra s p e c t s a n dt h e nt h i st h e s i sm a i n l yf o r m u l a t e sh o wt oe n h a n c i n gt h en a t i o n a lc o m p e n s a t i o ns t a n d a r d ， i i i r o|=， 东北大学硕士学位论文 a b s t r a c t e s t a b l i s h i n gan e wm a t e r i a lc o m p e n s a t i o nt os p i r i t u a ld e t r i m e n t sa n di n d i r e c tl o s s e s ，a n d s u i t a b l ye n h a n c i n gt h ec o m p e n s a t i o ns t a n d a r do fd a m a g et op e r s o n a lf r e e d o m ，l i f ea n dh e a l t h a n dp r o p e r t yr i g h t s t h es i x t hp a r ti st h ec o n c l u s i o n , t h et h e s i sr e s t a t e sm a i np o i n t so fv i e wa n dp o i n t so u t q u e s t i o n su n s e t t l e do fs t a t ec o m p e n s a t i o nc r i t e r i o ns y s t e m t h i sa r t i c l es e t su pt h ef o o ti no u rc o u n t r y sr e a l i t y , c o u n t e r st h ef l a w so fn a t i o n a l c o m p e n s a t i o ns y s t e ma n dt h ed i f f i c u l tp o s i t i o n ，b yt h e r e f e r e n c eo fo t h e rc o u n t r i e s c o m p e n s a t i o ns y s t e m sa c h i e v e m e n tw h i c hc a nb e n e f i tu s ，a n dt r i e st om a k eap r e l i m i n a r y e x p l o r a t i o n a b o u tt h e d e v e l o p m e n ta n d t h e p e r f e c t i o n o f0 1 1 1 c o b n t r y t s ”n a t i o n a l c o m p e n s a t i o nl a w 竹a n dt h e n ，w ec a l li m p r o v e m e n tt h es t a n d a r do f s t a t ec o m p e n s a t i o nt o p r o t e c th u m a nr i g h t s k e y w o r d s ：l a wo fs t a t ec o m p e n s a t i o n ；s t a n d a r do fs t a t ec o m p e n s a t i o n ；s p i r i t u a ld a m a g e c o m p e n s a t i o n ；i n d i r e c tp r o p e r t yd a m a g ec o m p e n s a t i o n ；e n h a n c i n g ，d雄节lhr lo 东北大学硕士学位论文 目录 】声1 1 9 q i 中文摘要一l i a b s t r a c t 。i i i 第1 章绪论l 1 1 选题背景及研究意义l 1 1 1 选题背景l 1 1 2 研究意义：l 1 2 文献综述2 1 3 研究方法2 i a 创新点3 第2 章国家赔偿法及赔偿标准概述以4 2 1 国家赔偿法的概念j 4 2 2 国家赔偿法的性质5 2 2 1 公法论5 2 2 2 私法论。5 2 2 3 折衷论6 2 3 国家赔偿标准6 2 3 1 我国现行国家赔偿标准立法6 2 3 2 人身权法赔偿标准的缺陷7 2 3 3 财产权赔偿标准的缺陷8 第3 章国家赔偿标准的设定方式及利弊分析1 0 3 1 抚慰性赔偿标准的设定及其利弊分析1 0 3 1 1 抚慰性赔偿标准的优点。1 0 3 1 2 抚慰性赔偿标准的缺点1 1 3 2 补偿性赔偿标准的设定及其利弊分析1 1 3 2 1 补偿性赔偿标准的优点1 l 3 2 2 补偿性赔偿标准的缺点1 2 3 3 惩罚性赔偿标准的设定及其利弊分析1 2 3 3 1 惩罚性赔偿标准的优点1 3 3 3 2 惩罚性赔偿标准的缺点1 3 第4 章国外国家赔偿标准立法情况及对我国的启示1 5 4 1 德、日、韩、英美的国家赔偿标准1 5 4 1 1 联邦德国的赔偿标准。l5 4 1 2 日本国的赔偿标准1 5 4 1 3 韩国的赔偿标准1 6 4 1 4 英美的赔偿标准。1 6 v 东北大学硕士学位论文 目 录 4 2 对我国的启示1 7 第5 章我国国家赔偿标准的提高及完善1 9 s 1 国家赔偿标准提高的必要性一：1 9 5 1 1 经济发展的必然要求一1 9 5 1 2 依法行政的必然要求2 0 5 1 3 国家赔偿法的性质的必然要求2 0 5 1 4 现行国家赔偿标准缺陷的必然要求2 0 5 2 国家赔偿标准提高的可行性2 l 5 2 1 立法的理论基础2 l 5 2 2 立法的经验基础2 l 5 2 3 立法的前提基础2 1 5 2 4 立法的现实基础2 2 5 3 扩大我国国家赔偿的范围2 3 5 3 1 增设对精神损害的物质性赔偿2 3 5 3 2 增设合理的间接损害赔偿2 4 5 4 侵犯公民人身权赔偿标准的提高及完善2 4 5 4 1 对侵犯公民自由权的完善设想及公式设计2 4 5 4 2 对侵犯公民生命健康权的完善设想及公式设计2 5 s 5 侵犯财产权赔偿标准提高及完善2 7 第6 章结论3 0 参考文献3 1 附录3 3 至：定谢一3 4 作者简介3 5 攻读学位期间发表的论著及获奖情况3 6 v i 强僵疆“儿耐 簟扣i- ， 东北大学硕士学位论文第1 章绪论 1 1 选题背景及研究意义 1 1 1 选题背景 1 章绪论 国家赔偿法律制度从其诞生至今不过百余年时间，世界上许多国家均制定了有关国 家赔偿法的赔偿标准法律制度，但我国现行 国家赔偿法的赔偿标准过低。2 0 0 4 年， 国家赔偿法的修改就已列入十届全国人大常委会立法规划，计划表明赔偿范围会不 断扩大，赔偿标准也会不断提高。可是事隔三年国家赔偿法的修改并未进行。虽然 2 0 0 7 年对侵犯公民人身自由权的国家赔偿金有所增加，达到每日8 3 6 6 元，比上年增加 1 0 3 6 元。但是从发生的国家赔偿法案例可以看出，我国的国家赔偿标准还很低。作为 国家赔偿制度中与被害人联系最为密切，最能显示实体公正的一项制度，笔者认为对其 进行深入地研究确有必要，一方面可以为相关的学术研究提供较为全面的依据，另一方 面也可以为未来的立法修改提供有价值的参考。 1 1 2 研究意义 提高国家赔偿标准有利于完善我国国家赔偿制度的理论基础。我国国家赔偿制度建 立的时间相对于发达国家来说较晚，在赔偿范围、赔偿程序、赔偿标准等方面的理论基 础不足。本文从阐述国外的赔偿标准理论入手，指出应当将精神损害和间接损害纳入国 家赔偿的范畴，并随着经济的发展逐步提高我国的国家赔偿标准，从而完善了我国国家 赔偿制度的理论基础。逐步提高国家赔偿标准，已经是世界各国的通行做法和发展趋势。 我国在这方面的理论研究则起步较晚，在结合我国的实际对国外相关理论进行反恩和创 新方面还很薄弱，指导提高我国国家赔偿标准的理论体系尚未形成。因此，对国家赔偿 标准的相关理论进行深入研究，有利于帮助我们进一步深刻的理解国家赔偿的本质，对 推进我国国家赔偿法律制度研究有着积极的作用。 提高国家赔偿标准有利予控制国家权力，建立法治政府。根据现代法治主义的各种 理论，国家权力的行使必须依照通过某种民主程序订立的宪法，并且要求所有的社会活 动在形式和实质这两个方面都符合宪法精神。【l 】赋予公民国家赔偿请求权的同时，随着 经济的发展同步提高国家赔偿的标准，通过法律程序纠正国家的违法行为，恢复社会正 义，这就从外部提供了防止权力失控与异化的有效机制。2 0 0 4 年，国务院制定颁布了 国务院全面推进依法行政实旋纲要，提出了1 0 年内在我国基本建成法治政府，与此 相适应，国家赔偿标准的完善，使得责任政府从一种理念成为了现实的制度，依法行政 成为了规范政府活动的基本原则也得到了切实的保障。 提高国家赔偿标准有利于保障人权。人，就因为他们固有的尊严和价值，就享有他 们应当享有的基本权利。无论是最初的宪政国家英国，还是近现代的宪政国家美国和法 国，人权观念都成为了他们建立宪政国家的核心。我国于2 0 0 4 年3 月1 4 日审议通过的 东北大学硕士学位论文第1 章绪论 宪法修正案为宪法第3 3 条增加了“国家尊重和保障人权的条款，顺应了人权观念发 展的潮流。从法理上讲，个人利益获得法律权利的形式之后，权利主体就合法的拥有了 向侵权主体提出赔偿的法律主张，而不管侵权责任者是个人还是国家。为了保障人权， 个人作为侵权责任者的时候，应该足额赔偿受害人的损失。同样的，国家作为侵权责任 者时也应足额赔偿。因此，提高国家赔偿的标准，有利于保障人权。 1 2 文献综述 对国家赔偿法的赔偿标准法律制度的研究在我国属于比较新的领域，部分国内学者 对此进行了初步地探索，取得了许多成果。主要包括如下几个方面： 在借鉴国外先进经验方面，现有的研究成果主要涉及到三个领域：较早确立国家赔 偿法国家的国家赔偿标准理论发展、立法概况以及典型案例，在引进国外先进制度的基 础上，部分学者还总结了国家赔偿标准法律制度发展的一些规律。 关于提高我国国家赔偿法的赔偿标准是否具有必要性和可行性，学术界主流观点有 两种。第一种认为修改立法既有必要，条件也比较成熟，只是在具体理由上存在着一定 的分歧。另一种则反对提高国家赔偿法的赔偿标准，认为条件尚未成熟。 关于应当如何提高国家赔偿标准，学术界的争议主要集中在国家赔偿法的性质、 赔偿标准设定方式、精神损害赔偿、间接损害赔偿和赔偿金的数额确定方式五个方面。 国家赔偿法的性质学术界有三种观点，即公法论、私法论和折衷论，笔者倾向于折衷论 的观点。而赔偿标准的设定方式也主要有三种，分别为：抚慰性赔偿标准、补偿性赔偿 标准、惩罚性赔偿标准。我国应该适用何种设定方式学术界存在较大争议。关于具体如 何提高国家赔偿标准，学术界也存在争议。其中： 马怀德教授认为，国家侵权比普通民事侵权其后果更严重，因此，人身自由受到 不法侵害的赔偿标准，“至少应该是日平均工资的5 倍”。 应松年教授认为，现在的国家赔偿标准是按过去1 年的入均工资进行赔偿，这只 满足了基本的生存保障。应松年建议，我国国家赔偿的标准应该与国外的赔偿标准相接 近。目前的国家赔偿只相当于补偿，国家做错了事，应该进行惩罚性赔偿。 姜明安教授也认为应该提高国家赔偿的标准，他还提到一个合理的现象：在对损 害生命健康的赔偿中，造成残疾的获得的赔偿往往高于死亡获得的赔偿。他提议将造成 死亡的赔偿年数从原来的2 0 年提高到4 0 年。 笔者认为，应当改变国家赔偿制度中仅赔偿直接损失的规定，主张将精神损害和间 接损失等纳入赔偿范围，从而大幅度地提高现行的国家赔偿标准。改变其他学者只是对 国家赔偿标准提高提出比较模糊意见的做法，设计出具体可行的计算公式，从量化的角 度提高国家赔偿标准，使得这一标准在司法实践中具有操作的可行性。 1 3 研究方法 本文采用的研究方法主要包括比较分析和实证分析两种。对国家赔偿标准的研究， 2 ，学ii 东北大学硕士学位论文第1 章绪论 可以使用的方法较多，其中最主要的就是比较分析的方法。德、日、韩及英美国家的国 家赔偿法对国家赔偿标准的规定已经相当完善，不论是在赔偿标准的选择上，还是在具 体赔偿数额的规定上，我国都可以在与以上国家的规定比较的基础上，找出我国现有立 法的不足，从而为立法的修改提供参考。在经济学上，实证分析是指只对经济现象、经 济行为或经济活动及其发展趋势进行客观分析，得出一些规律性的结论。这一方法同样 可以运用在法学学习和研究上，通过对法律现象、法律行为或法律活动进行客观分析， 从而得出一些规律性的结论。在国家赔偿标准问题的研究上，可以运用实证分析的方法， 通过对现有赔偿标准的缺陷、被害人遭受的实际损害等法律现象的分析，得出应该提高 国家赔偿标准的结论。同时，因为国家赔偿的具体数额是同一个国家的经济发展相适应 的，可以通过对我国近几年的经济发展情况，g d p 数值等进行分析，得出提高国家赔 偿标准的具体方式以及具体赔偿数额的计算公式。 1 4 创新点 在对现有研究成果进行分析的基础上，笔者提出以下的创新点：首先，在国家赔偿 标准的设定方式方面，笔者认为，对于大多数的案件而言，我国应当采取补偿性原则， 对于可赔偿性损害按照全部赔偿的原则赔偿权利人实际所受之全部损害，从而与民事赔 偿标准达到基本一致。对于那些国家存在严重违法行为或者采取补偿性原则仍然难以达 到对被害人救济目的的案件则应该采用惩罚性赔偿标准。而对于国家只是轻微的侵权案 件则可以考虑采用抚慰性赔偿标准。 其次，在赔偿范围方面，笔者认为，国家赔偿标准应该向民事赔偿标准过渡，对国 家损害进行精神损害的物质性赔偿以及增设对间接损害的赔偿。因为现今世界主要发达 国家，无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，在它们的国家赔偿制度中不是直接规定 适用民事赔偿标准，就是虽然对国家赔偿标准有单独立法规定但是原则上和民事赔偿 标准则无本质区别。所以，这些国家大多规定对国家侵权进行精神损害的物质性赔偿， 而不是对此不予赔偿，或者简单的以赔礼道歉了之。因此，笔者认为我国应该借鉴这一 宝贵经验。 再次，在国家赔偿标准的具体确定方面，笔者认为，可以改变以职工日平均工资来 计算国家赔偿标准的做法，而改用g d p 为计算标准。并且在此基础上，努力设计出赔 偿金数额的计算公式。这样既克服了泛泛而谈的模糊性和概括性，又能为以后修改立法 提供有益的具体制度参考，使立法建议具有可操作性。 - 3 _ 东北大学硕士学位论文第2 章国家赔偿法及赔偿标准概述 第2 章国家赔偿法及赔偿标准概述 对于国家赔偿法赔偿标准问题进行研究，首先就要从该制度的基本内容入手，必须 了解我国的国家赔偿法，包括国家赔偿法的概念、性质等，这样才能为我国的国家赔偿 法找到行之有效的赔偿标准。其次，还要了解什么是国家赔偿标准，我国现行的国家赔 偿标准是什么，缺陷在哪里。明确了以上问题，对于整体的研究具有基础性意义，才能 设计出适合我国园情的国家赔偿标准法律制度。 2 1 国家赔偿法的概念 要了解国家赔偿法的概念，首先要明确的是国家赔偿的概念。所谓国家赔偿，是指 国家对于国家机关及其工作人员执行职务、行使公共权力而损害公民、法人和其他组织 的合法权益所要依法承担的赔偿责任。这一概念包含以下几层含义：首先，国家赔偿的 责任主体是国家。虽然权力的行使主体是国家机关及其工作人员，但是国家赔偿的责任 主体却并非他们，而是他们所代表的国家。这也决定了国家赔偿的赔偿费用，来自国家， 由国家列入各级预算，具体办法由国务院规定。这就避免了私人赔偿不能的情形，保证 了公民的合法权益。其次，国家赔偿产生予国家及其工作人员执行职务的过程之中。对 于非职务行为，即国家机关工作人员的个人行为是由诸如民法之类的其他法律调整的。 再次，国家赔偿是由国家机关及其工作人员的行为引起的。最后，导致国家赔偿的行为 必须是不法行为。合法的国家行为是不能够要求国家赔偿的。根据中华人民共和国国 家赔偿法的规定，我国的国家赔偿包括行政赔偿与刑事赔偿两大类。 与国家赔偿的概念相对应，所谓国家赔偿法，是指规定国家赔偿的实体上和程序上 权利和义务的法律。它与宪法、民法、行政法等共同构成完备的国家赔偿法律制度。与 刑法、民法、行政法等法律部门不同，国家赔偿法根本不构成一个独立的法律部门。原 因在于：首先，国家赔偿法涉及立法、行政、司法诸多的领域，它必须要与宪法( 国家 立法机关的侵权赔偿责任问题) 、民法( 损害赔偿的范围和方法问题) 、刑事诉讼法( 国家 司法机关的侵权赔偿责任问题) 等多个法律部门密切相关。从国家赔偿的程序来分析，它 又必然与民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等法律部门相联系。因此，它无法形成 统一的或是单一的，可以由某一个独立的法律部门予以调整的那种社会关系。其次，国 家赔偿法主要采用金钱赔偿的方式来弥补受害人的损失，而这也是民法调整社会关系的 主要方法。可见，它亦缺乏独有的调整方法。 从国家赔偿法的概念来说，笔者认为，国家赔偿法虽然调整的是国家赔偿法律关系， 而国家赔偿是由于国家机关和国家机关工作人员违法行使职权而发生的，是国家授权行 为的法律后果，是一种隶属性的纵向法律关系。但是因为国家赔偿法不能构成一个独立 的法律部门，它与民法存在着千丝万缕的联系，所以在确立国家赔偿法赔偿标准的时候 可以借鉴民事法律的相关规定。 4 f s j 东北大学硕士学位论文 第2 章国家赔偿法及赔偿标准概述 2 2 国家赔偿法的性质 所谓国家赔偿法的性质，是指国家赔偿法在法的分类中属于哪一类。在大陆法系国 家，法的最基本分类是公法和私法；在英美法系国家，法律的最基本分类是普通法和衡 平法。法的各种分类都有其现实意义，但最具有实践意义和价值的分类却是公法和私法 的划分。英美法系虽不作公法与私法的划分，但在法学理论上日益倾向予这一分类。【2 1 因此，探讨国家赔偿法的性质主要就是判断国家赔偿法是公法抑或是私法。明确了国家 赔偿法的性质有助于找到适合国家赔偿法本质的赔偿方式，建立适合本国国情的赔偿标 准。世界各国对这一问题主要有公法论、私法论和折衷论三种学说： 2 2 1 公法论 这种观点以法国、日本、德国一些学者的主张为代表。法国行政法院通过布朗哥案 件所确立的国家赔偿规则表明，国家赔偿不同于一般私法上的民事赔偿责任。日本学者 杉村敏正认为：“日本国家赔偿法第l 条第l 项规定，与日本民法7 1 5 条规定不同，它 排除了雇佣人的免责条件，而且该法第2 条第1 项规定与日本民法第7 1 7 条规定不一样， 扩大了占有人赔偿责任的范围，比私法法规要广，并且尽量为受害人提供救济，因此， 不可否认，国家赔偿法实际上是一种超乎调整私人相互间利害关系的一种特殊法律。 日本学者仓辽吉进一步提出，由于公权力行使与民法上的私人经济行为性质明显不同， 因此，规定公权力损害赔偿的国家赔偿法与民法是相对立的，二者之间不存在特别法和 一般法的关系。日本学者杉村章- - f i g 、松岛谆吉等亦赞同公法说。f 3 】在德国法上，有学 者认为，国家赔偿法和针对公权力的补偿是行政法中最为复杂的组成部分，二者共同构 成公法上的赔偿给付制度。我国台湾学者曹竞辉亦主张，国家赔偿采用公法说为当。 2 2 2 私法论 这种观点认为，国家赔偿法使国家和私人处于相同的法律地位，承担同样的损害赔 偿责任。大陆法系的日本和中国台湾地区的立法有明确规定。日本i ：国家赔偿法第4 条规定：“国家或公共团体的损害赔偿责任，除前三条之规定外，依民法之规定。”日本 学者赞同私法说的亦为数不少，日本实务上亦采用私法说。我国台湾地区的国家赔偿 法第5 条规定：“国家损害赔偿，除依本法规定外，适用民法规定。 英美法系传统上以普通法和衡平法为其基本分类，以普逶法为主，二者间的关系奉 行衡平法追随普通法的准则。所谓普通法也就是平等地适用于一般的人，一般的事的法 律，反对因当事人身份或地位的不同而适用特殊的法律。因此，政府侵权导致损害应和 私人侵权适用相同的法律规则，承担同样的赔偿责任。从这一点来说，英美法系的国家 赔偿法在性质上也属于私法。英国王权诉讼法第2 条规定：“如果政府受一种对政 府和其官员以及其他人有同样拘束力的法定义务约束，依照本法，在未能履行该义务时， 政府将同一个成年和有行为能力的私人一样，承担由此引起的全部侵权责任。”美国法 典第2 8 编联邦侵权赔偿法之第2 6 7 4 条规定：“在本编关于侵权求偿的规定方面， 合众国应当同非官方的私人在相同条件下一样，以相同的方式和在相同的范围内承担责 - 5 - 东北大学硕士学位论文第2 章国家赔偿法及赔偿标准概述 任。 2 2 3 折衷论 针对国家赔偿法究竟是公法还是私法的争论，有学者认为国家赔偿法的性质不能做 一个非公法即私法的简单判断，他们从国家赔偿法产生的历史原因及其内容等角度提出 了折衷的观点，即公私法混合说。我国台湾学者吴宗梁认为，国家赔偿法就其最后的结 果与主要目的而言，乃在于人民私权的保护，似有私法性质，但人民权利受损害乃在于 公务员公权力的行使，又似有公法性质。故国家赔偿法解释为私法性质似有不妥，但解 释为公法性质亦有不妥，实解释为具有私法及公法混合性质之法律似较妥当。川 笔者认同折衷论，国家赔偿法虽然可以使国家和私人处于相同的法律地位，承担和 私人损害相同的赔偿责任，但是国家赔偿法并不是单纯的民法原理的表现。从它产生的 原因看，实际上是由于国家行政权力日益扩大，干预社会经济发展从而导致权力滥用等 情形的必然结果。为了对这种损害做到公平负担，才产生了国家赔偿法。因此，国家赔 偿具有社会倾向，不必拘泥公法和私法的区别。【5 l 2 3 国家赔偿标准 所谓国家赔偿标准，是指国家机关及其工作人员执行职务、行使公共权力而损害公 民、法人和其他组织的合法权益时，国家根据侵权损害程度和国家财政状况等因素进行 赔偿所据以确定赔偿金数额的准则。这一概念有狭义和广义之分。狭义的国家赔偿标准 即指国家赔偿金的数额。而广义的国家赔偿标准还应该包括国家赔偿的方式、国家赔偿 标准的设定方式两个方面。 2 3 1 我国现行国家赔偿标准立法 根据我国国家赔偿法的规定，我国国家赔偿方式以支付金钱为主，能返还财产 或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。从规定中可以看出，我国采取的国家赔 偿是以金钱赔偿为主，以恢复原状，返还财产为辅的方式。 我国现行的国家赔偿法在规定赔偿标准时的立法原则是，既要使受害人所受到的损 失能够得到适当的弥补，也要考虑囡家的经济和财力能够负担的状况。这表明我国国家 赔偿法中所确定的赔偿标准，基本上是采用抚慰性赔偿标准的。 我国现行国家赔偿法第四章中具体规定了国家损害赔偿的不同情况的不同计算标 准，其中第二十六条规定：“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工 日平均工资计算。第二十七条规定：“侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定 计算：( 一) 造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的 收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平 均工资的五倍；( 二) 造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，以及残疾 赔偿金，残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的最高额为国家 上年度职工年平均工资的十倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的二 6 - 东