（法学理论专业论文）我国判例制度的现代走向.pdf

学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构已经发表 或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明弗表示了谢意。 作者签名： 日期： 、 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学校有权保 留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版：有 权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆被查 阅：有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索：有权将学位论文的标 题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适用本规定。 作者签名： 日 期： 懒c 学位论文我田判例制度的现代走戽 摘要 判例法是英美法系国家的主要法律渊源，大陆法系国家则以制定法为主要法 源。判例法和制定法是当今世界上最具影响力的两种法律形式，它们一直是英美法 系和大陆法系相区别的主要标志。不过，在世界经济、文化等各方面交流曰益频繁 和深化的今天，二者开始出现了明显的互相融合趋势。大陆法系国家制定法占绝对 优势的时代已经过去，他们越来越重视判例在司法实践中的作用，法官在法律发展 方面所起的作用逐渐显著。这些客观情况充分说明了对现代法治国家而言，判例制 度的存在具有一定的正当性与合理性。 判例法在英美法系国家延续了几个世纪之后，判例制度在大陆法系国家也逐渐 出现并保持旺盛的发展势头，这些现象非常值得我们深思。本文通过对两大法系判 例制度的生成、发展、运作以及存在原因的梳理，进而对判例制度作为一项具体的 法律制度的利弊进行分析，阐明该制度的价值。我国虽然是一个成文法国家，历来 都尊岽法典，但是在历史上也曾经存在过“判例制度”，只不过由于特定的社会背 景和深刻的社会根源，我国对沿用了千年的制度予以抛弃。然而在司法实践中，我 国又有着具有判例性质的案例，这些案例在审判活动中也发挥着重要的作用。 在当今判例法与制定法相辅相成、取长补短的形势下，我国应当顺应国际潮流， 充分利用深厚的本土资源，借鉴外国的尤其是大陆法系国家的成功经验，重新构建 我国的现代判例制度，使我国的法律制度更加完善，从而推进我国的法治化进程。 关键词：判例判例法判例制度价值构建 我罱判倒制度的现代走向 a b s t r a c t c a s el a wi st h em a i ns o u r c eo fc o m m o nl a w l e g a lf a m i l y , a n di nc i v i ll a wc o u n t r i e s w t i t t e nl a wi sm o r ei m p o r t a n t c a s el a wa n dw r i t t e nl a wa r et h et w om o s ti n f l u e n t i a l s o u r c e so fl a wn o w a d a y s ，a n dt h e ya r et h eg r e a tm a r kt od i v i d et h et w ok i n d sa l l a l o n g b u tt o d a yw h e nw o r l de c o n o m ya n dc u l t u r e c o m m u n i c a t i n ge v e n c l o s e ra n dm o r e c o n t i n u a l l y , t h et w og r o u p ss t a r t t om i xt o g e t h e r i nc i v i ll a wc o u n t r i e st h ed a yt h a t w r i u e nl a wb em o n a r c ho fa l lo n es u r v e y si so v e gt h e yt h i n km o r ea n dm o r eo f p r e c e d e n t si nj u d i c i a lp r a c t i c e a n dt h ej u d g e s a r eg i v e nm o r e p l a yi nt h ed e v e l o p m e n t o f l a w t h e s eo b j e c t i v ec o n d i t i o n ss h o we n o u g ht h a tt os o m em o d e ml a w - b a s e ds t a t e st h e e x i s t e n c eo fc a s el a wi sp r o p e ra n dr e a s o n a b l e t h ep h e n o m e n o ni sw o r t ht h i n k i n gt h a t i ns o m ec i v i ll a wc o u n t r i e sc a s es y s t e m t u r n su pa n dk e e p sd e v e l o p m e n ta f t e re x t e n d i n go v e rs e v e r a lc e n t u r i e si nc o m m o nl a w c o u n t r i e st h i sa r t i c l ew i l lc l a r i f yt h ev a l u eo ft h i ss y s t e mb ya n a l y z i n gi t se m e r g e ， d e v e l o p m e n t ，w o r k i n ga n dr e a s o no fe x i s t i n g ，t h e nd i s c u s s i n gt h ep r o sa n dc o n sa s a c o n c r e t el a w s y s t e m o u rc o u n t r yi sa w r i t t e nl a w c o u n t r yw h i c hu p h o l d i n g c o d e s a l w a y s ， b u th a db e e nc a s es y s t e mh i s t o r i c a l l y l a t e ri tw a sa b a n d o n e do n l yb e c a u s eo f o u rs p e c i a l s o c i a l b a c k g r o u n da n dd e e pf o u n t a i n h e a d b u t i n p r a c t i c ew eh a v ec a s e sh a v i n gt h e c h a r a c t e r o f p r e c e d e n t w h i c h h a v i n gg r e a t e f f e c to nt r a i la c t i v i t i e s i nt h es i t u a t i o nt h a tc a s el a wa n dw r i a e nl a wl e a r nf r o mo t h e r s s t r o n gp o i n t sa n da r e s u p p l e m e n te a c ho t h e r , o u rc o u n t r ys h o u l db ei nt h es w i m w es h o u l dr e b u i l do u rc a s e s y s t e mb yt a k i n ga d v a n t a g e o fo u ro w nr e s o u r s e sa n dd r a wl e s s o n sf r o mf o r e i g n c o u n t r i e se s p e c i a l l yc i v i ll a wc o u t r i e s ，s ot h a tt oc o m p l e t eo u rl e g a ls y s t e ma n da d v a n c e o u r l e g a l i s mp r o c e s s k e yw o r d s ：p r e c e d e n t c a s el a wc a s es y s t e mv a l u ec o n s t r a c t 2 硕t 学位论文我国判例制度的现代走向 我国判例制度的现代走向 导论 世界两大法系由于历史传统、文化背景、思维方式等方面的不同，造成法律观 念、制度以及法律适用上的一些重要差异。英美法系以判例作为重要法源，大陆法 系则以法典至上。长久以来，在法律渊源中，判例法与制定法二者哪个占主要地位， 构成了两大法系的个基本分野。自2 0 世纪来，判例法与制定法在世界范围内出 现了明显的相互融合趋势。一方面，大陆制定法占绝对优势的时代已经过去，法官 在法律发展方面所起的作用目益显著：另一方面，英美法系也越来越重视制定法的 作用，其表现为制定法数量大量增加。如今，判例制度在保持其基本风骨的同时， 愈加焕发出变革的活力，其影响也愈加广泛。我们看到，法律家谨慎而又灵活的运 用判例，持续推动法律前进的时候，支配他们判断和行动的价值基础仍然是法律所 遵循的一以贯之的自由、正义、公平和权利等观念和原则。判例制度在固守其优秀 传统的同时，又在不同形式上表现出了对于反映时代进步的新的价值观念与法律精 神的容纳和吸收。所以法律进化的动力机制也是渊源同样一种社会现象社会的 变迁与进步。 我国是一个成文法国家，尊崇法典，然而在历史上我国曾经存在“判例制度”， 由于种种原因对于沿用了千年的制度予以抛弃。在世界各国法律制度互相交流、互 相融合的形势下，我国是否应当顺应潮流在借鉴英美国家判例法或者适当移植大陆 国家的做法基础上，重新恢复和建构失却的制度，以及该制度对于我国法制现代化 的进程是否具有促进意义，都是值得探讨的问题。该问题不仅关乎司法合理性和公 正程度，实现法律正义。而且有助于理论的完善，法学研究领域的拓展与深化，选 用该题的缘由及意义即在于此。 为了便于论述的展开，在此先对判例以及与之相关的概念、判例法与判例制度 的涵义作一简要的介绍。 在英文中，c a s e 和p r e c e d e n t 两个词都有判例的意思。c a s e 主要侧重于对整个 案件的叙述和报告，包括作出该判决的法官的对该法律问题的意见。p r e c e d e n t 则 侧重于指代先例，主要是指可以作为判例的先例判决中包含的法律原则，能够对今 后审理同样或者类似的案件起到指导作用。先例是对以后相同或类似案件的处理具 坝 学位论文 我围判佻铷度的现代止向 有法律渊源意义上的具有约束力的司法判决。由此可以得知，判例是由法院从已经 生效的判决中找出一些有代表意义的制作良好的判决，通过一定的形式将其公布， 要求本级法院或者下级法院在审理类似案件时对其具有权威性的原则予以遵循。在 理解判例时，我们要和案例加以区分，判例和案例是两个概念。案例虽然也是经过 法院审判的案件，是案情加上裁判结果的总和，但它并不是能够指导今后审判的先 例，没有约束力。有时候，司法界和法学界将二者等同，这种做法是有失偏颇的。 “判例”重点在于判决，“案例”重点在于案件。“我国司法中的“案例”主要是 指一些判决结果正确说理充分的典型案件，它所反映的社会闽题具有代表性。这类 案件对今后类似的问题裁判或许有一定的影响，但是没有“判例”的拘束力。作为 法学研究的对象来说，我们注意的不应当只是案件事实本身，而应该考察法官对于 案件是怎样推理分析的，怎样论证的，又怎样在认定案情的基础上正确适用法律的， 最终又上怎样作出合法判决的。并不是整个“判例”对其后的审判都具有约束力， “判例”中含有的法律原则，才是今后其他同样案件审理时需要遵循的依据所在， 是“判例”的核心内容。所以，我们更为倾向于使用“判例”一词，并对其研究。 判例法这一概念是在英美法系中使用的，它是指判例在英美法系中是作为法律 渊源存在的，判例已经上升到法源的地位。具体是指“高级法院的判决、确切地浇， 是指一个判决中所含有的法律原则或规则，对其他法院( 或甚至对本院) 以后的审 判来说，具有作为一种前例的约束力( b i n d i n ge f f e c t ) 或说服力( p e r s u a s j v e e f f e c t ) 。”。约束力是指判例所确定的法律原则和规则必须得到遵循；说服力是指 对后案具有某种影响。判例法是制定法的对称，也叫做法官造法，指法官在审理案 件时通过裁判发展起来的法律体系，它是英美法系的源泉和基础，英美法系在某种 意义上就是指判例法。判例法不是用概括抽象的语言对法律问题作出规定，而是通 过具体的判例来确认某些原则和规则，遵循先例是判例法的核心和生命。它是指对 于同样或类似的事实，上级法院或本级已经作出过生效的裁判，在没有新情况出现 或者没有更好更充分的理由推翻先例时，不得作出与先例判决相违背或不一致的裁 判。判例法用自身一套行之有效的方法，维护了法律的连续和稳定。 判例制度主要是指判例在制度层面上的一个运作过程，也就是将判例的实行制 度化。在以判例法为主要渊源的英美法系国家，判例制度当然存在并且运作良好。 m 沈宗灵：比较法研究，北京大学出版社1 9 9 8 年版，第4 8 6 页。 o 沈宗灵：比较法研究，北京大学出版社1 9 9 8 年版，第2 4 8 页。 4 坝i 学位论史我固判例制度的现代走向 由于许多现实的原因( 这一点在后面将详细论述) ，在不以判例法为渊源的国家里， 乜出现了判例，也有为判例的作用得到更好发挥的一套机制，只是在具体运行中没 有象英美法系国家那样严格的要求，在此我们对其也称之为“判例制度”。 我国对于判例的研究由来己久，“判例制度与中国”是一个老话题。之所以老调 重弹，是因为在当今轰轰烈烈的司法改革过程中，出现了一些公众关注的问题，如 立法与司法的衔接，法治现代化与司法工作者的差距，司法独立与司法腐败的关系 等。本文试图通过对判例法在英美法系的缘起和发展入手，分析判例法存在的方式 和维持机制，兼以论述大陆法系国家的判例制度的生成和操作过程以及在实践中的 作用，并在对二者比较分析的基础上考察判例制度存在的价值。通过回顾我国“判 例制度”在古代传统发展中的历程和特征，探讨其对我们建立判例制度的启示，进 而提出建立我国现代判例制度的必要性和可行性以及具体的路径和方法，以期能够 解决司法改革中忽视这一问题的偏向。 s 硕i = 学位论业我围判例制度的现代走向 第一章两大法系判例制度之比较 一、英美法系的判例法 ( 一) 英美法系判例法的缘起与发展 判例制度起源于英国，盛行于英美法系国家当中，判例法是英美法系的主要法 律渊源。因此，研究英美法系国家判例制度的沿革，首先应当考察英国判例法的缘 起与发展。 诺曼底公爵征服英国之前，英国没有一个强有力的中央政府，各地的法庭在审 理案件时适用各地的法律，所以法律在当时较为混乱。1 0 6 6 年，诺曼底登陆之后， 英国逐渐形成了一个统一的封建专制中央政府。为了加强王权，削弱各地封建领主 的势力，国王设立了王室法院。由于征服者与被征服者之间的矛盾和严重的文化差 异，中央很难制定出超越这些矛盾而普遍适用的法律，因此，当时没有通行于全国 的成文法作为审判时的统一标准。国王派遣到各地进行审判的代理人只能以所谓 “正义”的标准来审理案件，并对各地法律进行调查、剖析和加工。代理人们定期 共同分析案例，交流情况，研究审理案件时应当适用的法律和程序，总结经验，然 后再到各地去宣讲这些经过讨论的案例。由于王室法院的特殊地位，这些案例在今 后审理相类似的案件时通常能够得到遵循。在这个不断摸索的过程中，各地的法律 不断地得以融合，逐渐形成了可以适用于全英国的普遍的、一般的法律原则和法律 制度，遵循先例的做法开始出现。 1 2 世纪后期，亨利二世的司法改革确立了普通法的地位，普通法的规则是通过 判例体现的，法官在判决中要对对法律规则进行详细的表述。到了1 3 世纪末，法 官在审理案件时已经开始大量援引先例，并且当时出现了最早的判例汇编判例年 鉴。不过当时还没有确立判例具有拘束力的原则，法官可以不依据判例作出裁判。 1 4 世纪后，英国经济发展迅速，衡平法作为普通法的补充开始出现，由于没有出台 相应的制定法，判例仍然是其表现方式。及至1 6 世纪，判例作为先例被援引的惯 例确立下来，同样事实是案件应当得到同样处理的观念和意识也在不断加强。1 8 世 纪后期，判例具有拘束力的理论得到系统地阐发，圆直接影响法官的司法活动。1 9 世纪的后半叶，出现了权威的系统的判例汇编，严格的遵循先例的原则才正式确立， o 辜浩：英国判例法与判例规避j 。载现代法学1 9 9 5 年第2 期。 o 参见董茂云：( 比较法律文化：法典法与判倒法，中国人民公安大学出版社2 0 0 0 年版第4 2 页。 6 砸，j 学位论文我囝判倒制度的现代走向 该原则爿被英国的法院所普遍接受。 判例制度在英国从缘起到确立经历了长达8 个世纪之久的时间，在此过程中， 判例法也逐渐成为英国的主要法源。在判例制度的运作中，遵循先例原则是其基本 原则，构成了判例法的核心内容。 ( 二) 遵循先例原则及其方法 遵循先例原则是英美法系y - e j 侈u 法得以维持和不断发展的核心所在。该原则的基 本含义是指：法官在审理案件时，要受到上级法院甚至是本级法院以前在审理相类 似案件的判决的拘束，即先前的判例具有约束力。具体来说，就是当法官在审理一 个案件时，他应当考虑以前相类似的案件是如何处理的，尤其是前案判决中所包含 的法律原则和规则，并以此决定自己审理该案件时应当援引哪个先例，怎样援引。 鉴于判例在英国的特殊地位，在此我们以英国为例，具体探讨遵循先例原则所 包含的内容。在英国，该原则包括以下几个方面：首先，上议院所作的判决是具有 强制力的判决，所有法院都应当遵循上议院的判决，只有在特殊情况下，上议院本 身可以不受该条限制；其次，上诉法院的判决对其自身和下级法院具有约束力。当 然，这里也存在例外：上诉法院的判决与上议院的判决发生冲突，同时存在了两个 相冲突的先前判决，上诉法院所作的判决忽略了有关法律；最后，高等法院的法官 所作的判决对下级法院具有拘束力，但是对其内部法官审理以后类似案件不具有约 束力，只有一定的说服力。 怎么样遵循先例，这就需要掌握一种名为“区别技术”的方法。最主要的是 要找到一个应当遵循的先例，而避免遵循一个令人不满意的先例。对先例的遵循主 要体现在对其判决的遵循上，以此保证类似的案件能够得到类似的处理。对先例的 判决并不要求全盘遵循，而是要区别对待。因此，法官需要对先前判决中的“判决 理由”和“附带意见”加以区分。“判决理由”是作出判决的必要根据，今后应当 予以遵守；“附带意见”是法官对判决并非绝对必要的意见，仅具有说服力，不用 必须遵守。只有先例中的“判决理由”能够适合于本案的争议时，本案才能遵循。 法官首先要做的就是找到与本案最相类似的先例，只有这样的先例才是可以被遵循 的。然后法官要区分先例中的“判决理由”和“附带意见”，要用先例中的“判决 理由”来适用于当前的案件。 。本部分内容主要参考了沈宗是：比较法研究，北京大学出版社1 9 9 8 年版第2 5 2 页；( 法) 达维德：当 代主要法律体系，漆竹生译上海译文出版社1 9 8 4 年版，第3 5 6 页：( 美) 法恩兹沃思：美国法律制度概论 马清文译，群众出版杜 9 5 6 年舨，第7 l 页。 7 坝j + 学位论文我国判例制度的现代走网 英美法系的法律就在遵循先例中不断地革新和发展。因为遵循先例原则并不是 一味地守旧，它是种有着比较灵活的技术来推动的。它可以使法官从以前的智慧 中获得经验，同时也可以使法官排除曾经的错误。在适用先例时，法官根据需要， 可以扩大或者缩小先例中能够被适用的“判决理由”，使先例中的合理部分被保留 并运用到当前的案例中去。德国法学家茨威格特和克茨就指出：“英美法律家具有 较为精细和准确的方法探索不同的案件事实；将表面相似的案件区别开来；依照需 要的抽象程度又尽可能具体地、灵巧地抽出一般规则和原则，与此同时，却始终围 绕着手边的问题及其事实背景”。” 大量的先例存在会使法官们手足无措，而判例汇编则是遵循先例原则能够得以 延续至今的一个重要条件。在英国，判例汇编经历了从1 3 世纪晚期到1 9 世纪中期 漫长的发展过程。案例数量巨大，所以并不是所有的先例都能够进入判例汇编，还 必须经过筛选。“公布时进行一定的选择，上议院判决选百分之七十五，上诉法院 判决选百分之二十五，高级法院判决选百分之十公布。这样实际上就可能淘汰大量 不一定要视为先例的判决。另一方面，这样可以避免英国法学家淹没在泛滥的先例 之中。”9 通过判例汇编的先例，基本上就决定了它可以被作为判例所援引。但是， 并不是所有被原因的先例都是判例汇编上的，法官也可能会援引汇编以外的先例， 这种做法之所以能被承认，是由于在他们的法律共同体内部，在不同的法律职业之 间，存在着由于历史原因而形成的相互信任。 ( 三) 英美法系判例法的维续机理分析 英美法系的判例法直到今天，仍然具有旺盛的生命力，是因为有支撑其存在和 推动其发展的内外因素的合力的作用。 1 经验主义是其哲学基础 哲学是一个民族时代精神的体现，是一种根本的世界观，它构成了一个社会具 体领域人们思想方式的基调。日耳曼民族是一个重视现实、笃信传统的民族，经验 主义顺理成章的在英国得到了系统的发挥，经验主义推岽经验是唯一可靠的认识方 法并以归纳法作为手段，即在许多个别的具体事物之中寻找它们共同规律的反复。 。判例法中的遵循先例，就是把已经行之有效的判例经验加以规范化、定型化、制 。( 德) k 茨戚括特、h 克莰：比较法总论潘汉典婷译，贵州人民出版社1 9 9 2 年版，第4 7 6 页。 o ( 法) 勒内达维德：当代主要法律体系 ，漆竹生译上海译文出版社1 9 8 4 年版。第3 5 8 页。 。在1 7 一1 8 世纪，荚国的实验科学发展比较腰利，但那时还处于材料积累的阶段这些材料主要是靠实验的 观察和分析获得的也就是靠经验获得的，所以英国的经验主义哲学也就得到了很好的发展培根是唯物主义 经验论的创立者，霍布斯将起系统化，丽洛克则是经验主义的集大成者 8 我困判例制度的现代走向 度化，并在以后予以遵循。其实，这种遵循先例的传统是英国的一种制度性实践经 验，同时它也是建立在英国社会和生活的实践经验基础之上的，是英国法制历史经 验积累的产物。从这个意义上来说，判例法与经验主义在逻辑思路上是一致的。判 例法不仅需要法官经验式的智慧和针对特殊案情的推理，而且需要体系化的哲学来 指导，以馒判例法成为真正理性的。没有经验主义哲学，英国照例能够形成判例制 度，但这种制度在实践发展中会受到质疑。因此，经验主义哲学成为了英美法系判 例法的哲学基础。 2 通过正当程序实现程序正义是其价值取向 英美法系的国家都是高度重视法律程序的国家，在他们眼里，正当程序与实现 社会公平、正义是密不可分的。美国宪法明文规定“未经法律的正当程序，任何人 都不得被剥夺生命、自由和财产”。同样的案件应该有同样的裁判，不同的案 件应该得到不同的裁判是英美法系公平、正义的一个基本要求。英美法系的法律工 作者认为公平、正义的实现取决于一个拥有正当过程的法律秩序，而该正当的过程 又应主要通过程序来体现。判例制度的运作恰好体现了通过正当的程序来实现程序 正义的过程。遵循先例的价值目标就是要实现公平、正义，法官依据遵循先例原则 审理案件，以公众看得见并可以合理预期的方式进行裁断，保持法律前后的一致性， 得出的最后结论就应当公正的，符合程序正义的法制要求。 3 法律推理是其运作手段 支配判例法的原则是：同样的案件应该得到同样的裁决。所以在判例制度中所 采用的法律推理形式是一个从归纳推理到类比推理或演绎推理的过程：首先从大量 的案例中，归纳出普遍适用的原则，再以类比推理或者演绎推理的方法将其应用到 需要作出裁判的具体案件中。案件的裁决过程是运用法律进行推理的过程，裁决的 结果也就是在案件事实与法律之间进行推理的结果。在实际诉讼中，前后案件完全 一致的情况毕竟少见。在前案后案事实不完全一致时，英美法系的法官们普遍运用 类比推理的方法。该推理形式有三个步骤：首先，识别一个权威性的基点。这里指 有约束力的判例，如果没有这种判例。那么有说服力的判例也可以被视为基点。其 次，在判例和待决案件之间识别事实上的相同点和不同点。最后，判断前后两案事 实上的相同点和不同点哪个更为重要，并因此决定遵循判例还是区别判例。类比推 理的形式通过提供分析框架，识别推理的起点和组织法律争点，有效地促进了法律 硕t 学位论文我国判例制度的现代走向 思考的合理性。1 4 独立的司法体系是其外部条件 英美法系的法官具有一套严格的选拔制度以保证法官具备优良的专业素质，法 官作为一个整体存在，他们的选任资格和晋升资格之间的区别相对淡化，不象别的 国家法官那样，在工作中会受到非正常的影响和干扰。于是，司法独立的意识就在 漫长的司法进程中逐渐形成且得到固定，并日益强化。由于强调司法独立，法官的 地位就在司法过程中显得更为重要。判例法是法官在司法中的经验产物，是英美法 系的主要渊源，而要保障法官正常的行使职权，司法独立是必不可少的外部条件。 二、大陆法系的判例制度 ( 一) 大陆法系判例制度的生成与演进 大陆法系历来以法典法著称，长久以来，我们把制定法和判例法的划分作为大 陆法系和英美法系最主要的区别。一百多年前或许是这样，但是现在情况并不完全 如此。大陆法系国家当前也存在着判例制度。 在2 0 世纪以前，大陆法系国家的法官在审理案件时唯法典至上，在断案时总是 要严格地遵循当时的法律，虽然法官也拥有一定的字面解释的权利，但这是相当有 限的，并且也不能背离法律。1 9 世纪中后期，大陆法系逐渐开始重视判例的作用。 一种支持法官发挥填补法律漏洞的造法功能、发现社会生活中的法律趋向的学说对 大陆法系的发展产生了非常重要的影响。进入2 0 世纪，尤其是二战以来，西方的 社会生活在各个方面都发生了急剧而深刻的变化，大陆法系国家遵循法律制度自身 变迁、演进的规律，根据国家法制的需要和本国法律体系的特点，对英美法系的判 例法加以改造，形成了风格独具的判例制度。大陆法系原来制定法一统天下的局面 被打破，成文法国家开始出现了“判例法”，法官在创制法方面的作用大大加强。 司法实践中，法官以个人司法解释的方法来弥补现存制定法的不足，已经取得了明 显的实效。 1 9 4 2 年，意大利民法典规定“解释法律，必须根据条文之间的联系和立法 者的意图，通过探求条文的真实意思以弄清法律的含义而不得添附其他意义。如 果一条明确的规定不足以解决争讼，可以适用解决同类案件或相似案件的规定：如 。( 美) 史蒂文j 伯顿：法律和法律推理导论，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社 9 9 9 年版，第 4 9 页。 l0 我固判删制度的现代疋明 果仍然不够清楚，则根据国家法律秩序的一般原则进行判决”。“由此可以看出。在 进行案件审理时，法官的作用明显增强，他能够根据“同类案件或相似案件”及“国 家法律秩序的一般原则”来处理案件，并不是像以往那样单纯的依靠国家颁布的制 定法。法国的法官对法国民法典第1 3 8 4 条关于过失责任的规定作出了十分灵活的 解释，使过失的内涵以及过失的责任所适用的范围极大拓宽，甚而有学者认为法国 的侵权行为法就主要是由法官的判例和解释组成的。在德国，典型的判例都被汇编 在一起并定期出版，实践中被引用的比例也较大。 当今，尽管大多数的大陆法系国家并不存在正式的“遵循先例”原则，但是判 例在弥补制定法的不足，指导法官办案方面，具有极强的影响力。基于司法活动的 前后一致性和连续性，“同样情况同样对待”的公平原则为判例的存在和发展提供 了重要的支撑。 ( 二) 大陆法系判例制度的运作过程 判例制度在大陆法系国家的运作并不象在英美法系国家那样，有一套完善而系 统的机制，但是为了保证前后判决之间的一致性与合理性，各国都有自己的运作方 法，只是具体情况有所差异。 德国宪法第3 l 条第l 款规定，最高宪法法院之裁判，本质上不属于一般法院之 判决，而为最高宪法机构的一种法律性宣言。由此可以看出，最高宪法法院的裁判， 对于各宪法法院和各普通法院具有拘束力。德国法院组织法第1 3 8 条第3 款规定， 联邦最高普通法院的大法庭或联合大法庭的裁判，对原裁判法庭具有拘束力。虽 然其裁判对于其他裁判庭和其他法院的效力没有明文的规定，但是，下级法院通常 为了免于自己的裁判被改判或者否定，一般不会违背上级法院的裁判，除非上级法 院的判例已经明显不台时宜，或者法律对此问题已经作出变更，或者作出判例的上 级法院的法庭已不存在。如果最高普通法院就类似案件作出的裁决与以往不同时， 应当向最高法院的总联合庭提请裁决。总联合庭所作的最后裁判，对原判法院以及 各级法院都具有拘束力。1 9 9 2 年至1 9 9 5 年，德国联邦财政法院颁布的判决中有 9 9 2 9 弓1 用判例。 在判例的实际运用中，日本比德国走得更远。二战后，美国在备方面都影响着 日本的发展，法律制度也不例外。在日本，最高法院的判例具有严格的拘束力。高 。转引自卫星、耍筠：色t 制中国“判例法”的途径，载政法论坛1 9 9 6 年第4 期。 o 参见何麓新：刑法判例论中国方正出版社2 0 0 1 年版，第8 3 页。 ll 我困判例制崖的珧伐走向 等法院在审理上诉案件时，如果要作出与先例结果不同的裁决时，应当将该案件提 晴最高裁判所审理，由最高裁判所作出裁决。最高裁判所町以变更高等裁判所的判 例，其自身的判例由其全体裁判官组成大法庭来变更。另外，日本的最高裁判所和 高等裁判所均设置了判例委员会这一机构来专门负责判例的编纂工作。由此可见， 日本对于判例的态度是相当重视而又谨慎的。 除了德国、月本之外，其他大陆法系的国家也在不同程度上引进了判例制度， 法官的活动日益受到判例的影响。如瑞士民法典第1 条规定“凡本法在文字上 或解释上有相应规定的任何法律问题，一律使用本法。如本法无相应规定时，法官 应依据惯例：无惯例时，依据自己作为立法者所提出的规则裁判。在前款情况下， 法官应依掘经过实践确定的学理和惯例。”在审理法律没有明文规定的案件时，判 例成了可以依据的对象。“一个作为案件辩护人或代理人而准备出庭的律师，总是 把活动重点放在对大量判例的研究上，并在辩论中加以引证。法官在判决案件也常 常参照判例。不管革命思想对判例的作用如何评价，在事实上大陆法系法院在审判 实践中对于判例的态度同美国法院没有太大的区别。”。 ( 三) 大陆法系判例制度存在的理由及作用 一个事物能够出现并得以延续，总是有其存在的合理性。大陆法系的判例制度 是应时而生，为时所需，它的产生与发展既有一定的历史原因，又有制度上的合理 性基础。 首先，虽然长期的司法传统使大陆法系国家的法院裁判对其自身和下级法院不 具有拘束力，法官也应该严格按照法律的规定来处理案件。但是实践却表明，法官 并不是完全依据法律条文来裁决案件，事实上，他们大多参照既有的先例来对案件 进行判决。这内中原因与他徊自身密切相关。其一，基于上下级法院的关系，上级 法院所作出的判例具有权威性，下级法院的法官在审理案件时不由自主地受其影响 并且遵从；其二，由于上诉制度的存在，如果不参照上级法院的裁判来审理案件， 很有可能导致上诉案件被改判，频繁出现这种情况的一个实际后果就是下级法院的 法官的晋升受到影响；其三，为了提高诉讼效率，节省当事人的时间，法官们通常 会直接参照一个现成的判例作出裁判。 其次，前后判决之间保持应有的连续性和一致性是法律的确定性、可预期性和 | 参见( 美) 沃森：民法法系的演变及形成，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版杜1 9 9 2 年版，第2 3 7 负。 4 ( 美) 梅里曼：大陆法系，顾培东、檬正平译，知识出版社1 9 8 4 年版，第5 2 页。 12 坝p 学位论文我囝判例制度的现代走向 司法公正的要求，这一要求也为判例制度的存在创造了条件。确定性和可预期性是 法律制度的基本特性，公正则是法的根本价值。由于制定法天生缺乏必要的灵活性 和适应性的局限，判例在此恰可弥补，它也逐渐成为大陆法系国家用之实现法律基 本特性和根本价值的一个方法。法国最高法院和德国最高法院对此都规定了相应的 制度来保证实现。高级法院如果想作出与先前类似案件结果不同的裁判，必须将该 案件提交本院最高审判庭来决断，以此保证前后裁判的一致性和公众对法律的可预 期性。 再次，判例制度的存在也是国家机关和法律职业分工的需要。立法者由于主客 观条件的限制，不可能对社会生活中的各个方面都事无巨细的作出相应的规定。如 果在诉讼中遇到立法没有规定的情形时就提请立法会议作出解释，不但加重了立法 工作者的负担，也降低了诉讼的效率。出现这样的情况，就可以利用判例加以解决。 最后，大陆法系国家对官方判例汇编与民间判例汇编都给予出版。不但法学家 们经常钻研判例，律师在诉讼时也经常引用案例。判例的广泛研究与经常引用也是 判例制度得以发展的一个重要条件。 从法律或理论上来讲，判例在大陆法系国家中还没有成为正式的法源。不过实 践是检验真理的唯一标准，判例制度所起到的效果确是非常积极的。判例使法律的 规定与社会生活的现实相适应，在判例的发展过程中，它不断的诠释旧的法律思想， 提出新的法律思想。大陆法系国家的行政法主要就是靠判例发展起来的，因行政法 院成立的时间不长，且没有完备的行政法典，所以判例在其发展过程中的地位举足 轻重。“德国民法典总体结构的维持乃是司法判例的功劳，这些判例在使民法典 原有内容适用于现代现代社会需要和富有社会生命力方面发挥了重要却又常常为 人误解的作用。作为这种发展的结果，德国民法典和法国民法典一样，其 全部领域均穿上了色彩鲜明的法官法外衣，以至于人们现在已经不再能够从法典条 文的单纯阅读中简单地领悟现行实际法律。” 三、两大法系判例制度之比较 ( 一) 两大法系判例制度的差异性 尽管判例在大陆法系国家发挥着越来越重要的作用，但是与英美法系相比较 二者仍然存在着许多区别。 o ( 德) k 茨成格特、h 克茨：比较法总论潘汉典等译，贵州人民出版社1 9 9 2 年版，第2 8 0 页。 l3 坝j 学位论文我国判倒制度的现代走向 1 有关判例的内涵不同。在英美法系，判例需要详细记载双方当事人争讼的 事实与相互辩论的意见和法官对于该争讼事实的见解，强调二者之问的联结性。而 大陆法系的判例只是简单记载事实概要和法官意见，主要强调法官对法律条文的解 释意见，其作用在于正确解释法律，并不突出事实与规则之间的联结性。 2 判例的地位不同。在英美法系国家里，判例法是主要的法律渊源，它支配 了大部分的法律领域，制定法只有通过法官在判例中解释之后，才在有限的范围里 发挥作用。而大陆法系国家仍然以制定法为主要渊源，绝大多数法律领域是由制定 法掌控的，只有在制定法没有规定或者不合时宜的情况下判例才能发生作用。 3 判例的刨制根据不同。英美法系判例的创制是以先例为基础，通过推理和 区别技术创制出新的法律原则。如果没有先例可以遵循，法官可以通过审判活动创 制出新的法律原则。大陆法系的判例主要是靠法官解释成文法而形成的，它仍以制 定法为基础，即在解释过程中出现的判例也是在成文法基础上引申出来的。制定法 是判例赖以发展的基础。 4 对待判例的态度不同。在审理案件时，英美法系的法官主要依据判例法作 为裁决案件的依据，制定法只是起到辅助的作用。如果判例法与制定法发生冲突， 英美法系的通常作法是采用判例法来解决。在大陆法系国家，法官审理案件时首要 考虑的是该国的制定法，只有在制定法对正在审理的案件情况缺乏明确规定或者不 适应社会变化时，才可以适用判例进行裁判。 5 判例的拘束力不同。英美法系国家严格按照遵循先例原则审理案件，判例 对今后的审判具有拘束力，法官审理案件时要受到先例的约束。实践中，判例在大 陆法系国家也具有一定的拘束力，但是在理论上他们是不承认“遵循先例”原则的， 只是认为先例在某些情况下有说服作用，判例的拘束力不如英美法系那样深远。 ( 二) 基于比较的思考 当今，世界各国的普遍做法是吸收借鉴他国的长处，用以清除本国法律制度上 存在的弊端并以此促进法律制度的良性循环。通过上述对两大法系判例的产生、发 展及运作的分析可以看出，判例在两大法系司法实践中的使用虽然不同，但区别也 不是太大。“判决从不产生法律这一传统的大陆法原则在实践中已经被突破”，o 大陆法系越来越重视判例的作用，通过判例的形式不断对既有的制定法进行补充和 改进，在保障法律的稳定性和安全性的同时也不断地引进新的法律原则和精神，以 ”( 蓑) rb 施莱辛格：大陆法系的司法判例，载法学译肛1 9 9 1 年第6 期。 l4 母h 学位论文我国判例制度的玑代走向 使法律在整体上能够及时适应社会发展的需要。判例在大陆法系能够得以存在并发 展是顺应历史潮流的。 借鉴英美法系的判例法，主要是为了弥补自身法制的不足。大陆法系过去以法 典至上、崇尚制定法的观念也正在社会前进的步伐中逐渐动摇。制定法的优点就是 其具有稳定性，而正是这一优点又会使它变得容易僵化，不能适应社会生活急剧的 变化。如果要进行改进，就只能变更法律，这样朝令夕改的后果是打乱法律发展的 连续性。而判例的出现，则可以使原本僵化的法律在具体运用过程中符台实践的需 要。从这个意义上来说，大陆法系的判例制度确实为整个法律制度赋予了极大的灵 活性和连续性。同时，大陆法系国家中的判例制度，在一定程度上约束了法官利用 制定法条文规定过于原则、缺乏可操作性的机会歪曲立法意图的可能。 判例法在英美法系国家延续了几个世纪，与此同时，判例制度在大陆法系国家 出现并保持了旺盛发展的势头，这些现实都充分说明了判例制度的存在有其自身的 合理性。对两大法系的判例进行考察，并不单是为了拓宽视野，增长见识，更为重 要的是通过分析判例制度的利弊得失，探讨在我国建立判例制度的必要性、可行性 以及具体思路和方法。由于我国的法律制度与大陆法系的法律制度在许多反面有着 相通之处，所以对大陆法系国家判例制度的研究，尤其对我们思考中国的判例制度 具有及其重要的启发和借鉴意义。 l5 硕i j 学位论文 我国判例制度的现代走闻 第二章判例制度的价值分析 一、判例制度的价值内涵 “价值”本来是一个经济学上的专有名词，主要以交换价值或使用价值为其表 现形式。后来在哲学中逐渐被定义为一个关系范畴，具体是指在主客体之间的相互 关系中，客体的存在、作用及其变化对于主体需要的满足程度，以及与主体的发展 是否接近或者一致。简单地说，“好坏问题，推而广之，就是价值问题。”。价值就 是客体满足主体需要的积极作用或者客体对主体的有用性，以及主体对客体的评 价。马克思曾经说过：“价值这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物 的关系中产生的”。价值无非是人们对有益于自己的某种外界物的主观体验和主观 把握。但是，人对外界物的这种主观体验和把握又不能理解为是纯粹“主观”的， 即人头脑中固有的。它建立在主客体相互作用的基础上，是在主体需要见之于客体， 客体属性满足主体需要的过程中形成的。 根据上述价值的概念，我们可以推理出法律价值的含义。法律价值具有一般价 值的共性和普遍性，但其存在的根据却应该是自身的个性和特殊性。法律价值是指 法律这一客体对主体的人的需要的积极作用或者是有用性，以及主体的人对法律的 评价。法律价值作为人对自身与法律的关系的一种主观体验必然存在于人与法律的 关系之中，是人与法律相互作用的产物。有关法律价值的理解，法学界也有着许多 不尽相同的观点。有学者认为，“法律价值是指法律的存在、作用及其发展变化对 一定主体需要及其发展的适合、接近或一致”。9 也有学者这样认为，法律价值是“在 人( 主体) 与法( 客体) 的关系中体现出来的法律的积极意义或者有用性”。日本 的著名法学家川岛武宜则是这样理解的，“法律所保障的( 存在这种必要性) 的价 值，我们将其称之为法律价值各种法律价值的总体，又被抽象为所谓的正 义。”。法律是人类千百年来社会实践的产物，是人的对象化活动的结果。从一定 意义上说，它产生于人的精神活动，属于劳动的精神产品。人创造了法律，法律又 作用于人，满足人的需要。学界有关法律价值的看法很多，经过对其比较，笔者认 为，法律价值应当是一般价值体系中的一个特殊领域，是一般和特殊的关系。具体 。李德顺：价值论，中国人民大学出版社1 9 8 7 年版。第1 1 页。 。马克思恩格斯全集第1 9 卷，第4 0 6 页。 o 谢鹏程：基本法律价值，山东人民出版社2 0 0 0 年版，第3 页。 o 张文显：法学基本范畴研究 中犀政法大学出版杜1 9 9 3 年版第2 5 4 页。 8 转引自肖建国：民事诉讼裎序价值论，中固人民大学出版社2 0 0 0 年版，第6 6 页。 16 啾l 学位论文 而言，法律价值是标志作为主体的人与作为客体的法律、人对法律的需要与法律对 人的满足程度之间关系的一个范畴，其实现过程是通过主体认识、评价和从事法律 实践活动并以此促进法律进一步适应和满足主体的内在需要来实现的。 法律价值是以法律与人的关系为基础的，最直接的就是指法律对人的需要的满 足。法律怎样满足人的需要，一个主要方式是法律将人的需要制度化，在具体的法 律制度设计中体现人类对于公正、平等、正义和秩序等价值的追求。判例制度作为 一项法律制度，能够在英美法系国家生成，且至今仍保持蓬勃的生命力；并且大陆 法系的许多国家也开始引进该制度并在不断的对其发展完善以适应本国的需要，这 些应该说明了判例制度的存在对于法律制度乃至整个社会以及人类的需要而言，是 有价值的。按照上面对价值和法律价值的表述，判例制度的价值应当主要体现在其 具体的运行过程中，它对于主体需要的满足，它所起到的实际功效和对主体产生的 积极作用，以及主体对它的主观评