（经济法学专业论文）公用企业法律规制研究.pdf

中文摘要 摘要：公用企业作为我国经济生活中与市场经济发展和人民生活密切相关的行业， 历来备受关注，因此，对公用企业进行法律规制是一个比较现实而迫切的问题。 在我国目前的市场经济法律体系中，公用企业的法律规制体系还很不完善。 当前我国公用企业正处于改革与发展的重要时期，相应的法律规制体系急待建立， 这有赖于法学研究提供系统的理论支持，而国内外对此问题的法学研究成果并不 多。 鉴于此，本文从公用企业的法律特征入手，通过对公用企业法律规制问题进 行分析，探讨公用企业领域法律规制体系的建立与完善。在研究方法上，通过吸 收借鉴国内外经济学界、法学界对公用企业的相关问题的研究成果，以法学特别 是经济法学的基础理论为指导，对公用企业法律规制体系建设进行初步的探讨。 本文分为六个部分。第一部分总体介绍了公用企业规制的历程，说明了本文 的理论及现实意义。第二部分介绍了公用企业的概念及特征，论述了对公用企业 予以法律规制的必要性问题。第三部分分别介绍了经济学和法学对于公用企业规 制的基本理论，并评述了经济学理论的发展对法学理论与实践的影响。第四部分 介绍并分析国外公用企业规制的实践；揭示我国公用企业规制存在的问题。第五 部分论述如何完善我国公用企业法律制度。第六部分结语。 关键词：公用企业竞争法律规制 分类号： a b s t r a c t a b s t r a c t ：g r e a tc o n c e r nh a sb e e na t t a c h e dt o p u b l i cu t i l i t i e s ，w h i c ha r e i n e x t r i c a b l yr e l a t e dt ot h ed e v e l o p m e n to fm a r k e te c o n o m ya n dt h ep e o p l e se c o n o m i c l i f e i sq u i t ei sr e a l i s t i cb u tt h eu r g e n tq u e s t i o nt ol e g a lr e g u l a t i o n so fp u b l i cu t i l i t i e s w h e r e a s , a tp r e s e n t ，o u rc o u n t r y sl a ws y s t e mr e g u l a t i n gp u b l i cu t i l i t i e sr e m a i n st o b er u i n e ri m p r o v e d t h ep u b l i cu t i l i t i e si no u rc o u n t r ya r ec u r r e n t l ye x p e r i e n c i n g r a d i c a lt r a n s f o r m a t i o na n de v o l u t i o n t h es y s t e m i ce s t a b l i s h m e n to fc o r r e s p o n dl a w s a n dr e g u l a t i o n sr e g a r d i n gp u b l i cu t i l i t i e sa r ed e p e n d e n to nt h et h e o r e t i c a ls u p p o r lf r o m t h ej u r i s p r u d e n c er e s e a r c hc o m m u n i t y ，a n d ，t oo u r d i s a p p o i n t m e n t ，c o r r e l a t i v ea c a d e m i c f r u i t s ( d o m e s t i c o ra b o a r d ) p r o v e dt ob ed e f i c i e n t 。 c o n s i d e r i n gt h ed e f i c i e n c ys t a t e da b o v e ，t h i sa r t i c l es t u d i e sl e g a lc h a r a c t e r so f p u b l i cu t i l i t y ，t od i s c u s sh o wt oe s t a b l i s ha n di m p r o v et h el a ws y s t e mr e f o r m i n g r e g u l a t i n gp u b l i cu t i l i t i e s i nt h es e n s eo fm e t h o d o l o g y ，r e f e r r i n ga n da b s o r b i n gt h e a c a d e m i cf i - u i t s ( d o m e s t i co ra b o a r d ) r e g a r d i n gt h ei s s u eo fp u b f i cu t i l i t i e s ，t h i sp a p e r a i m st op r e l i m i n a r i l ye x p l o r eh o wt od e s i g na n dc o n s t r u c tt h el a ws y s t e mr e f o r m i n g & r e g u l a t i n gp u b l i cu t i l i t i e su n d e rt h eg u i d e l i n eo fb a s i cj u r i s p r u d e n c et h e o r i e se s p e c i a l l y i nt h ef i e l d so fe c o n o m i cl a w t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t os i xp a r t s t h ef i r s tp a r tp r e s e n t sag e n e r a lo v e r v i e wo f t h ep u b l i ce n t e r p r i s e si nt h ep r o c e s so fr e g u l a t i o n ，。t od e m o n s t r a t et h et h e o r e t i c a la n d p r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e t h es e c o n dp a r tg i v e st h ep u b l i ce n t e r p r i s e si nt h ec o n c e p ta n d f e a t u r e s ，a n dd i s c u s s e st h ec o n l u l o ne n t e r p r i s et ob el e g a lr e g u l a t i o no fn e c e s s i t y p a r t i hi n t r o d u c e de c o n o m i e sa n dl a wf o rp u b l i cu t i l i t yr e g u l a t i o no ft h eb a s i ct h e o r y , r e v i e wo fe c o n o m i c sa n dt h et h e o r yo ft h ed e v e l o p m e n to fd o c t r i n ea n dp r a c t i c ee f f e c t s a n dt h ef o u r t hp a r tg i v e sa na n a l y s i so f p u b l i ce n t e r p r i s e sa b r o a dr e g u l a t i o np r a c t i c e ； r e v e a lo u rp u b l i ce n t e r p r i s e sr e g u l a t i o ne x i s t p a r tvd i s c u s s e dh o wt oi m p r o v eo u r p u b l i ce n t e r p r i s e si nt h el e g a ls y s t e m p a r tv 1c o n c l u s i o n k e y w o r d s ：p u b l i cu t i l i t yc o m p e t i t i o nl e g a lr e g u l a t i o n c l a s s n o ： 致谢 本文的写作从选题、论证到具体的写作过程以及最后的修改定稿，其问的每 一步都得到了导师张瑞萍教授的悉心指导，她对本文的结构和内容进行了多方面 的匡正，使我在论文的写作过程中获得了新的提高。写作的过程实际就是学习的 过程，我要对张瑞萍老师在繁忙的教学、科研中抽出时间对我的论文写作进行的 细心指导表示衷心的感谢。同时还要感谢毕颖老师、郑翔老师在百忙之中审阅我 的论文，指导论文的修改。在法律系学习、生活的三年期间，我还得到了张长青 老师等诸多老师在学业上给予的悉心指导和生活上的关心帮助，在此难以一一列 举，谨向法律系全体兢兢业业工作的老师们致以深深的敬意。 在撰写论文期间，孙丽君、宋宽等同学就我论文中的关于反垄断法适用除外 制度的研究工作给予了热情帮助，在此也一并向他们表达我的感激之情。 另外也感谢家人，他们的理解和支持使我能够在学校专心完成我的学业。 在论文的写作过程中我深感学力的不够和平时积累的不足，再加之写作时间 较为紧张，写作过程较为仓促，文章尚有诸多不妥之处，恳请各位老师提出宝贵 意见。 j e瘟銮 煎 态 堂 鳃圭 堂 焦 淦塞i l 畜 1引言 相比竞争性企业来说，公用企业应该算是一个特殊的领域，不但与公众的日 常生活休戚相关，而且也与国家的经济和社会发展密切联系在一起，所以公用企 业一直得到社会的普遍关注。上世纪8 0 年代以来，基于生产力、科学技术条件的 提高，公用企业竞争化的趋势越来越强( 明显) 。从理论到实践，从严格规制到放 松规制，再到竞争性噩规制，国家对公用企业规制的不断调适，公用企业改革的 轨迹也相应的一直是从垄断到竞争循序渐进的演变。但是近年来，虽然相关改革 不断推进，但进展缓慢，公用企业与竞争性行业改革相比显然落后很多。 公用企业不同于一般竞争性企业，竞争的有限性与产品服务的公共性使各国 政府势必不能对公用企业完全放松规制。相反，公权力的介入成为公用企业有别 于一般竞争性行业的一大特点。美国1 9 4 5 年的麦克卡兰一费古森法规定了保 险业豁免使用反托拉斯法；德国反限制竞争法第2 8 条、第2 9 条规定符合条 件的农业、信贷经济和保险经济除外适用，第1 3 0 条规定，本法第一编至第三编 不适用德意志联邦银行和复兴信贷机构。日本禁止私人垄断及确保公正交易法 第2 1 条规定，本法规定不适用于铁路事业、电力事业、煤气事业用其他性质上为 当然垄断事业的经营人所实施的其事业所固有的生产、销售或者供应的行为。回 这些规定表明了，在对公用企业放松规制的同时，各国政府仍然保持了对一些行 业相当的控制力。这样做的目的当然是在公用企业领域引入竞争的前提下，通过 价格制定、市场准入等手段来维持有限竞争，以期保持公共产品或服务的稳定性； 但同时，公权力的介入也需要法律的执导( 规范) 。换言之，公用企业的改革与发 展、政府规制职能的履行，都离不开法学理论的正确引导以及严格的规制。因此， 对公用企业法律规制问题进行研究，具有重要的理论和现实意义。 m 王晓杰：略论反垄断法的除外制度，载于游劝荣主编，反垄断法比较研究，人民法院出版社，2 0 0 6 年 第1 版，第2 8 7 页。 1 2公用企业基本问题分析 2 1公用企业的概念界定 在我国，公用企业作为一个法律概念，最早出现在1 9 9 3 年制定并施行的中 华人民共和国反不正当竞争法中。该法第6 条规定：“公用企业或者其他依法具 有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经 营者的公平竞争。”但是该法对公用企业并没有进行说明，仅仅是用了一个名称， 更没有对哪些企业属于公用企业给予界定。随后的1 9 9 3 年1 2 月9 日国家工商行 政管理局发布第2 0 号令关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定，该规定 第2 条对“公用企业”进行了界定：“公用企业，是指涉及公用企业的经营者，包 括供水，供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。” 从以上的界定中，我们可以得出，公用企业，就是指占有有限公共资源并以 提供人们日常生活所必需的公共产品和公共服务为职能的企业。现代意义的公用 企业不仅包括供水供电供热邮政电信交通运输等事关公众日常生活的行业，还涵 盖了包括城市基础设施及医院、教育、航空、铁路等涉及公众利益的行业。 基于公用企业具有提供物品和服务的必需性、网络性、成本递减性( 规模经济 性) 、固定资本投资的巨额性和沉淀性的特征，传统理论认为，公用企业属于自然 垄断行业。历史上各国公用企业大多由国家垄断经营，或者由国家规制下的私人 企业垄断经营( 如美国) 。但是时至生产力、科学技术水平已有了极大进步的今天， 无论是从理论到实践上，自然垄断的内涵不断缩小。公用企业的垄断合理性不断 遭受质疑，就规制的手段和适用的法律而言，传统理论认为，对于自然垄断，应 该适用反垄断法除外，由政府来规制。也就是说，在自然垄断行业，反垄断法律 制度并没有发挥作用的空间，而真正的规制力量是政府的公权力。但是，具有天 生自然垄断性的公用企业在合理垄断的保护下，已经不再适应经济发展的需求， 各种弊端逐渐显现。随着自然垄断内涵的不断缩小，公用企业已经涵盖了自然垄 断性业务与非自然垄断性业务，公用企业中的非自然垄断性业务已经不再适用反 垄断法除外，而应纳入反垄断法律规制体系之下。区分自然垄断与公用企业的意 义就在为规制公用企业的反垄断法律制度体系的建立作理论上的铺垫，所谓“名 正则言顺”。 从经济学上来说，一个企业能够以低于两个或者更多的企业的成本向整个市 场提供一种物品或者劳务而产生的垄断，即自然垄断。换言之，在某个行业中， 只存在一个经营者的时候，成本是最小的，效率是最高的。从法学的角度来说， 2 j e 塞銮逼太堂亟堂焦j 盒塞垒用垒些基奎间唇筮蚯 自然垄断就是由于行业中唯一性的网络基础设施的限制，从而无法竞争或不适合 竞争而形成的垄断。自然垄断经营者则是以占有唯一性的网络基础设施为前提的， 提供公益性服务的垄断经营者。自然垄断的特征： ( 1 ) 垄断性。由特定行业的经营特性所决定，自然垄断通常是一种独占性的垄 断，即在某一领域内只有一个经营者独家经营，这也符合规模愈大，生产成本就 愈低的自然垄断原理。同时，自然垄断行业有大量的“沉淀成本”，即资金一旦投 入就难以在短时期内收回，也难以改为其他用途。如果多个企业之间进行竞争， 势必导致重复建设，造成资源的大量浪费。因此，这就形成了个别资本的长期发 展，最终在该行业内形成最为典型的独家经营的垄断局面。 ( 2 ) 公益性。自然垄断行业经营者所提供的产品和服务往往涉及到一般大众的 生存条件和生活质量，对整个社会的生活和生产、整个社会的正常运转具有至关 重要的作用。所以，自然垄断行业经营者提供的产品或服务具有较强的公益性。 正因为如此，各国对自然垄断行业一般都给予高度的重视，在基本政策方面更多 的考虑社会效益，即使追求经济效益，也会使对经济效益的追求服从于社会效益。 ( 3 ) 消费不可选择性。由于自然垄断行业的经营者一般是唯一的，一定市场范 围内不存在具有竞争地位的其他经营者。因而，对消费者和用户来说，往往不能 像对待一般的经营者那样，可以根据自己的偏好和意愿对经营者进行选择，只能 被动地接受独占经营者提供的产品和服务。由于选择其他经营者的服务不可能或 成本过高，所以，即使经营者提出极为苛刻的条件，消费者往往也必须接受，否 则，其需求就可能得不到满足。因此，在自然垄断行业中，消费者保护问题便显 得尤为突出。 基于自然垄断上述的特点，我们可以看到，公用企业与自然垄断还是有所区 别，不能等同来看。 ( 1 ) 公用企业的一个词源是p u b l i cu t i l i t y ；自然垄断的词源则是n a t u r a l m o n o p o l y 。在词源上来说，这两个概念有重合的地方，但是又有所区别。p u b l i c 的含义是公用的、公共的、公共事务的。u t i l i t y 的含义则直接可以译作公用企业 或公用企业的。可见，p u b l i cu t i l i t y 带有明显的公用企业的内涵，即对资源或 者设施的公共占有。引申一下，即是对资源或设施的公共性利用。n a t u r a l 则指的 是正常的、自然的、与生俱来的。m o n o p o l y 可译作垄断、独占，带有显著的独占 性。n a t u r a lm o n o p o l y 在译作自然垄断的同时，也表明了其显著特征，即对资源 或设施天然的独占性垄断。另外，p u b l i cu t i l i t y 体现了一定的主观性，有一定 的人为的痕迹；n a t u r a lm o n o p o l y 则更多的体现了垄断形式的客观性。 ( 2 ) 从定义上来说，公用企业是指占有有限公共资源的以提供公共服务为职能 的企业，可以是一个，也可以是少数几个经营者参与经营；自然垄断经营者则是 3 j e 塞銮通太堂亟堂僮j 金塞垒旦垒些基奎回匿盆扳 由于唯一性的网络基础设施的限制，从而无法竞争或不适合竞争而形成的独占性 的垄断经营者。 ( 3 ) 从行业特点来看，公用企业是基于对网络性基础设施的竞争性利用，来提 供公共服务的领域，如电信业、交通运输等；自然垄断行业则是基于对唯一性的 基础设施的独占性使用，来提供公益性服务的领域，如电力、自来水等。 ( 4 ) 从经营者的性质来看，公用企业虽然提供的是公共产品，其服务具有公共 性，但是相较于自然垄断经营者，公用企业更多的倾向于经济效益；自然垄断由 于其特殊的唯一性与不可选择性，所以更偏重于社会效益。 ( 5 ) 从产品和服务的性质来说，公用企业由于其对国家公共资源的占有，能对 民众的正常生活起到比较直接的影响作用，所以公用企业提供的产品或服务具有 公共服务的性质。但是公共性服务的有无，并不能动摇公众的最基础生存条件， 涉及的是公众的生活质量问题。相应的，自然垄断行业经营者所提供的产品和服 务则往往涉及到一般大众的基础生存条件，对整个社会的生活和生产、整个社会 的正常运转具有至关重要的作用。就依赖程度而言，公众对公用企业提供的产品 或服务的依赖程度要小于自然垄断。所以，自然垄断行业经营者提供的产品或服 务具有更强的公益性。 ( 6 ) 从消费者的角度来说，对于公用产品与服务，消费者尚有一定的选择空间， 只是这个空间相对有限：自然垄断行业，如电力、自来水等，其产品在相关市场 内具有唯一性，消费者目前还没有其他的选择。 区别公用企业与自然垄断，对如何理解公用企业的特征，以及如何认识法律 规制理论乃至实践，无疑都是有很大作用的。 2 2公用企业的特征 ( 1 ) 公用企业是国家特殊规制的企业。由于公用企业对有限公共资源的竞争性 利用，导致在公共领域存在独家经营或者只有少数经营者的情况。由于缺乏充分 的竞争，所以需要国家在价格、服务质量、市场准入等方面对其进行特殊规制。 就公用企业而言，在市场准入方面进行特别的限制是其突出的特点。“政府对许多 行业施加进入的限制。特许的垄断往往是给予自来水、电力，天然气和电话这类 地方公用企业的。政府相信，这种特许权力对那些平均成本大幅度下降的行业是 有用的；作为对这种特许垄断的回报，这些受到特许的厂商允许政府规制其价格 和业务经营。这种限制对整个经济是有好处的，但是，毫无疑问，它们非常有力 4 地限制了竞争并保持了垄断。”。萨缪尔森的这个论断说明了在一个特定的行业 中，完全的竞争与完全的垄断都不可取。只有保持竞争与垄断的平衡，成本的最 低点对应的就是竞争与垄断的平衡点。公权力的介入，对于保持这个平衡起到了 关键作用。 ( 2 ) 公用企业是营利性企业。虽然公用企业提供的是公共产品，但是仍然可以 利用其垄断地位获取高额垄断利润。在这方面，国家只能对其价格和利润水平予 以调控以达到控制的目的。虽然国家也会为了公共福利而对公共企业给予财政补 贴，但是公共企业却并未因此丧失其营利性。9 ( 3 ) 公用企业的经营是通过固有的网络或者其他基础设施实现的，也就是说， 公用企业的产品或者服务网络或管道具有较强的固定性。与其他一些行业的设施 相比，公用企业的投资建设成本很高，投资成本的回收期也相对较长，普通企业 根本无法承受。 ( 4 ) 产品或服务具有很强的社会公共性。公用企业所涉及的电信、铁路、民航 等行业关乎国计民生，提供的公共性服务直接影响到公众的生活质量。政府有责 任对公用企业的产品或服务质量进行强有力的规制。 ( 5 ) 产品或服务的投资规模大，沉淀成本也大，其资产具有很强的专用性。公 用企业的资产专用性特征，意味着公用企业领域若竞争过于激烈，其用户或消费 者又不可能在短期内急速扩大，有些企业就可能因为经营亏损而退出市场竞争。 所以，公用企业领域，虽然存在竞争，但是有限竞争，也可以说是寡头竞争。 ( 6 ) 公用企业产品或服务的生产与销售一般是不可分离的，而且必须即时生产 即时消费。这就导致了公用企业的生产与销售必须采取纵向一体化的模式。如在 电信产业，电信运营商通过其网络系统直接向用户提供服务，用户则通过联接网 络系统的有关通讯设备享受运营商的服务。在这一过程中，用户在选择了一家运 营商的服务，即是同时选择了该家运营商的售后服务。这种生产销售以及售后服 务的纵向一体化排他性模式为公用企业利用其自身的市场优势赚取垄断利润提供 了条件。这一特征也给政府的规制增加了难度。 2 3对公用企业予以法律规制的必要性 2 3 1公用企业的弊端 。沙缪尔森，诺德豪斯等：经济学( 第1 2 版) ，下册，中国发展出版社，1 9 9 2 年中译本，第8 3 9 页 o 孔样俊：反垄断法原理孔中国法糊出版社，2 0 0 1 年版，第7 6 1 页。 5 韭塞銮适友堂亟圭堂焦诠塞公周垒塑基奎回题岔题 从以上对公用企业定义以及特征的分析，我们可以知道，公用企业因其所提 供的产品或服务具有公共性，以及对有限的公共资源的独占性利用，国家势必在 价格、服务质量、市场准入等方面对公用企业进行特殊规制，形成该行业的有限 竞争，以期获得该行业的社会整体收益。但事实上，公用企业的合法垄断地位并 不必然地促使其经营目标趋向于增进公共利益。另外，公用企业对固有性网络或 者其他基础设施的独家使用，以及极高的成本投入、漫长的成本回收期，也让其 他经营者在进入该领域的门槛前裹足不前。但是，公用企业是有营利性的，在缺 乏竞争以及有效的监管的情况下，公用企业非常容易利用其市场优势地位，做出 限制竞争以及损害消费者利益的行为。当然，政府的初衷是考虑到自然垄断所具 有的规模经济对降低成本、提高效益的作用，目的当然是好的，但这中间却忽视 了垄断所固有的不思进取、效率低下、官商作风以及漠视消费者利益等弊端，以 及这些弊端在公用企业身上的放大效果，致使高成本、低效益成为传统公用企业 经营模式的代名词。笔者认为公用企业的弊端具体表现在以下几个方面： ( 1 ) 滥用垄断地位，限制竞争和损害消费者利益。公用企业毕竟是营利性企业， 在一定程度上与私人企业一样，有追逐利润的动机，在缺乏有效规制的情况下， 极可能和用其市场优势地位以及由此产生的垄断特权，损害其他经营者以及消费 者的合法权益。如索取不合理的垄断高价，强迫交易或捆绑销售，拒绝交易，制 订不公正的格式合同条款等等。 ( 2 ) 缺乏竞争机制，经营效率低下。由于缺乏实际的和潜在的竞争者，公用企 业在没有改进技术和提高劳动生产率压力的前提下，往往不注意加强管理和最大 限度节约成本，只是凭借对价格、生产和成本进行控制。在不必改进生产技术、 提高生产效率和成本极小化控制的情况下，通过直接提高产品价格的方式，就能 实现高额的垄断利润。这对公用企业而言，失去了发展生产、获得增量利益的动 力，对社会经济效益的整体提高也是极大的阻碍，而由此导致的成本浪费都要转 加于消费者身上。 ( 3 ) 价格形成极不合理。目前公用企业领域的价格大都由政府直接定价，通常 采用的原则是根据公用企业的成本加合理利润。而作为定价原则的“成本”是特 定企业的个别成本，而不是整个行业的平均成本，以此作为定价的基础，公用企 业缺乏足够的激励去降低成本，导致行业成本居高不下，超高价格由此产生。 ( 4 ) 政企不分，行政化现象严重。我国的公用企业长期实行的是政企合一的管 理体制，即市场经营与行业管理职能相结合。公用企业往往凭借着自己的行业管 理职能，在经营过程中，以行政权力取代市场力量，这就决定了其垄断的性质是 一种典型的行政性垄断。典型的表现就是在实际经营中，照搬行政管理模式，造 成机构臃肿，运营成本过高，官僚主义盛行。这种套用行政管理模式的垄断化经 6 韭塞窑蕴盔堂亟圭堂焦淦塞公用企韭基奎回廖筮叛 营，使我国公用企业既是实际经营者，又是行业规制政策的制定者和监督者，行 政管理的制度结构与企业经营的运作模式相互混同，市场化经营完全被排斥在企 业运作之外。 ( 5 ) 政府规制失灵，难以实现社会福利最大化。政府规制本身也存在缺陷，首 先是信息不对称性问题。相对于政府静态的规制政策，公用企业的经营信息是动 态多变的，这导致政府规制机构调整规制政策具有时滞性。被规制的公用企业处 于信息优势，政府处于信息劣势，信息的不对称造成政府规制不到位、规制过度 与规制缺位同时存在，规制效率较低。因此，规制的效果并不显著。其次，个人 或利益集团为了谋取自身经济利益而与政府决策官员进行权钱交易的寻租活动普 遍存在。而且寻租活动的费用极为庞大，据统计，仅就美国公路，铁路、内河航 运和输油管线来说，2 0 世纪6 0 年代这笔费用高达1 0 0 亿美元，相当于整个运输部 门营业额的1 3 ，这也是垄断造成的社会成本。 2 3 2公用企业现有规制手段的局限性 针对以上公用企业的种种弊端，在反垄断立法及其他公用企业行业立法不足 的情况下，对公用企业的传统规制方法主要是依靠政府规制，就是在没有竞争或 者竞争很弱的行业中，政府通过利润控制、进入控制和价格结构控制来实现一定 的规制政策与措施，建立一种类似竞争的机制以限制垄断企业的经济政策。国 从理论上分析，反垄断法的目标是维护和促进公平自由的竞争秩序，其核心 是经济上的民主与公正。就经营者而言，即谋求在构成市场的经营者之间“实现 经济机会均等和经济平等”。o 而政府规制则是把“经济上的平等”等同于“结果 上的平等”。而这往往导致收益平均化的结果，使企业无论是否致力于提高技术与 生产效率，其利润结果总是趋向于平均化，这就极大地扼杀了企业提高效益、发 展生产的积极性。在市场经济条件下，伴随着经济体制的转变，人们的“公平观” 已由注重“结果公平”转交为注重“机会均等”。在这种情况下，政府规制也应改 革其控制方式和手段。 从经济效益上分析，规制的结果可能导致政府和企业均耗费巨大的成本，这 种浪费甚至可以抵消公用企业垄断经营所产生的效益。对于政府而言，其为维持 公用企业的垄断地位必然进行的市场进入控制、价格规制以及由此而产生的诉讼， 均会耗费巨大的社会成本。对于企业而言，为了维持垄断地位，极易寻求政府的 。f 美1 理查得a 渡耘纳：法律的经济分析，蒋兆康译，中屠大百科全书出舨社，1 9 9 7 年舨，第4 5 4 - - 4 5 5 页 。【日】金泽良雄：经济法概论 ，满达人译，甘肃人民出版社，1 9 8 5 年版，第1 4 9 - - 1 5 2 页。 7 a e 摩至迪盔堂亟主堂焦j 金塞公旦企些基奎间题坌短 帮助以排斥其他的竞争者，这会造成大量“寻租”行为，也是一种对资源的巨大 浪费。 由以上分析，我们可以看出，公用企业政府规制的结果与初衷反差巨大，公 用企业“合法垄断”所带来的效果已与其维护社会整体利益的初衷背道而驰。这 说明，对于公用企业的规制，政府规制并非最佳的选择。因此，公用企业的反垄 断法律规制，成为必然。 8 韭应窑逼盍堂亟堂焦j 金塞公援金些趣制鳆基奎堡盈 3公用企业规制的基本理论 现代市场经济的健康发展有赖于制度的不断完善，可以说，制度的确立是影 响经济增长的最有力因素。而对于制度的确立，法律起着至关重要的作用。简单 的说，法律是影响个人经济行为和社会经济运行的根本力量，不同的法律制度安 排直接影响着经济的发展，这在市场经济条件下显得尤为重要。公用企业的规制 同样是循着这一轨迹。公用企业凭借自身的优势地位，可以轻而易举的影响整个 市场的运作，而市场自身对这种优势地位的滥用并不能进行有效的调节，因而， 政府发挥经济职能，开始对公用企业进行规制。处于制度核心地位法律，则构建 了最基本的理论支持与规制引导。 3 1经济学关于公用企业规制的主要理论 3 1 1自然垄断理论 现代自然垄断理论产生于1 9 世纪中期，约翰米勒最早提出了“自然垄断” 概念。在其所著政治经济学原理一文中，米勒指出，竞争“正在通过大城市 里的主要零售行业为人们愈来愈多地感受”，“通过快速和便宜的交通，消费者已 经不再局限于临近的零售店铺”，“出现了整个国家同化于一个大城市的趋势”。在 米勒看来，由竞争性的产业革命带来的技术和经济发展有助于“消除地方割据的 弊端”国。这一理论在1 9 世纪后半期成为经济学界关于垄断的主流理论。此后， 多位经济学家对此进行了深入的研究，他们所持同一个观点，即“市场竞争一产 业集中自然垄断”的过程是一种合理的经济现象，是市场竞争导致的必然结果。 认为自然垄断的存在是合理的，不应从法律或者从政府的角度予以规制。但是随 着公用企业的不断膨胀，各种弊端开始显现。这种观点产生了异化，即规制是公 用企业必然的选择。换言之，一方面承认公用企业垄断的合理性，一方面要对其 进行严格的规制。9 自然垄断理论的提出是基于公用企业的自然垄断性，很多学者认为公用企业 的自然垄断特征与法律规制存在必然的联系。“政府规制需求主要导源于自然垄断 性。对规制需求的一个重要原因之一就是力图防止破坏性竞争重复投 or o b e r t - jp o o l e ，j r 。u n n a t r a r u lm o n o p o l i e s - t h ec a s es t u d yo fd e r e o 口l a t i n gf u b i i c u t i l i t i e sl e x i n g t o nb o o k s 。1 9 8 5 ，p 3 。在1 9 世纪中期，理论上认为自然垄断与公用企业内涵相同。本文在此段作同义理解 9 j e 夏窑通盍堂亟堂焦j 佥塞公用垒些超制的基奎堡逾 资抑制企业过度进入，以保证社会生产效率”回。这些观点把公用企业的自然 垄断特征看作是对其实施法律规制的前提条件。 笔者认为，对自然垄断进行严格的规制，即公权力的强有力的介入，在于其 特殊的唯一性和规模经济性。随着竞争观念不断深入人心，在公用企业领域引入 竞争，由市场自身对企业的经营进行调节的模式已经由可能变为了现实。随着生 产力和科学技术的飞速发展，经营者对基础设施的依赖程度正在缓慢下降，使经 营者进入某一领域比以前更加容易。现在看来，在公用企业领域，少数几个经营 者竞争的模式也是比较适合的。 3 1 2公共利益理论 按照公共利益学说，对公用企业规制的目的在于防止其滥用市场优势地位， 保护消费者的权利，换言之，法律规制就是为达到对公共利益进行有效保护的社 会目的。 公共利益理论主要从公用企业的公共服务性质的角度出发，来控制公用企业 在进行公共服务的同时，攫取额外的垄断利润。简单地说，作为提供公共产品或 服务的经营者，是不能在取得正常利益的同时，追求利润的最大化，也就是不能 追求额外的垄断利润。这显然是从公共利益的角度把公用企业只看作是公共服务 的主体，而忽视了其企业的营利性。从而忽视其潜在的利用市场优势地位获取额 外垄断利润的内在动力。 3 1 3规制俘获理论 与公共利益理论和自然垄断理论不同的是，规制俘获理论更多的是从企业经 营者的角度来看待垄断规制的问题。 二战后，美国芝加哥经济学派提出了以效率优于公平为核心的经济自由竞争 主义。该学派坚持认为只有把政府的公权力从反垄断规制中剥离出来，才能够使 法律充分的介入经济自由竞争，从而通过自由的市场竞争来实现资源的优化配置。 同时也论证了，在政府的规制中，公权力的无限扩张会导致公用企业垄断行为的 进一步加剧。与此同时，美国著名经济学家斯蒂格勒通过创立规制经济学，提出 了规制俘获理论。该理论主要是指，从各种垄断利益集团的角度来看，能否争取 到政府的规制，成为了他们能否攫取超额的垄断利润的关键。换言之，这些垄断 。王俊豪，政府规制经济学导论。商务印书馆，2 0 0 1 年版，第4 - 7 页 经营者千方百计地使自己成为政府规制的对象，以逃避本应接受的法律规制。 “一个行业中的厂商想要受到规制是因为那时它们能够“俘获”( 劝说、贿 赂或威胁) 规制者，从而使规制者按照该行业厂商的要求去做，规制保护了厂商免 于竞争。”。斯蒂格勒指出，规制俘获理论就是要从经济实证分析的角度回答“为 什么一个产业宁要国家权力的强制性干预。在何时，因何故能操纵国家以实 现它的目的或反过来被国家控制，实现不同的目标。规制过程在某些方面通 常有利于受规制产业。当条件有利于该产业( 不利于局外人) 时，该产业是规制过 程的主要获利者”。o 由此我们可以看出：政府的规制政策把本应由消费者利益集团占有的社会财 富转入了垄断经营者利益集团，从而使垄断经营找到了合理的庇护，排斥了垄断 经营者本应受到的法律规制，这在一定程度上加剧了垄断，损害了消费者的利益。 同时，也把政府自身放在了一个极其尴尬的位置，使政府的规制成为了垄断经营 集团的牟利性工具。 3 1 4激励性理论 规制俘获理论在成功地揭示了传统规制( 公共利益理论) 的丑陋的实然后并没 有找到应然的美丽。史蒂文斯评价说：“福利经济学描述了市场如何失灵，而公共 选择却勾勒了政府如何失灵。在讨论为什么其它安排，如保守主义的市场或自由 主义的政府或许不会失灵时，这两种方法都没有做出应有的努力”国。直至激励性 理论的出现。 激励性规制理论又称新规制经济学，是产生于2 0 世纪7 0 年代末、8 0 年代初 的一个西方规制经济学分支。它是在对传统的经济学规制理论的质疑，以及全球 性的放松规制运动的时代背景下创立出来。首先，传统的经济学规制理论由于忽 视信息不对称，提出的对于公用企业的规制方案在应用于实践时缺乏效率，从而 遭到质疑。通过对于传统经济学规制理论和实践的反思，经济学界逐渐认识到， 对于公用企业的规制，不能简单地依靠政府也就是公权力的简单介入；解决问题 的关键应该是建立一种什么样的制度以使公用企业的成本最小化。其次，2 0 世纪 7 0 年代末以来的全球性声势浩大的放松规制运动促进了需要更有效率的、降低政 府规制成本的激励性规制方案的出台。 传统经济学规制理论把为什么要对公用企业进行规制作为研究的重点，而激 o 美 丹尼斯卡尔顿：现代产业织织，黄哑钧译，上海人民出版社，1 9 9 8 年版，第1 2 7 5 页。 。 美 斯蒂格勒：产业组织和政府规制，潘振民译，上海人民出版社，1 9 9 8 年舨。第2 1 1 2 3 8 页 o 荚 乔史蒂文斯：集体选择经济学，杨晓维等译，上海三联书店1 9 9 9 年版，前言部分 1 1 励性规制理论则关注的是更加具有实际意义的问题，即如何对公用企业进行更加 有效的规制。激励性规制理论从两方面实现了对传统规制经济学的突破。第一， 针对公共利益理论，承认政府是公共利益( 或社会福利) 最大化者，从而坚持了“公 共利益”范式。同时考虑规制过程存在的信息不对称，彻底修正传统经济学规制 理论关于规制者与被规制者的信息完全的假设，提出了一系列规制激励方案( 或称 激励机制) 。第二，针对规制俘获理论，认为虽然政府是规制者，是公共利益最大 化者，但也可能被企业或其他利益集团俘获或收买。从而创立了一种具有三层结 构的利益集团政治的委托一一代理理论，在更复杂的框架下探讨规制激励机制。这 里的激励机制，是在考虑对被规制企业激励的基础上，强调对规制机构的激励和 控制。 3 1 5新制度经济理论 自传统经济学规制理论创立以来，有一个问题一直困扰着经济学家，那就是 政府规制对于公用企业的苍白化问题。政府规制的不力，促使进一步的思考，政 府规制是不是公用企业规制的唯一出路? 答案当然是否定的。随着新制度经济学 的兴起，制度在公用企业规制中的重要性被凸现出来。 新制度经济学家摒弃了以政府规制为中心的传统经济学规制理论，转而研究 规制制度的建立。在他们看来，传统规制失灵证明了2 0 世纪6 0 年代以前盛行的 经济主流派理论和实践的失败。也就是说主流派理论仅注意到了经济增长的简单 条件；如资本积累、入口增长、技术变革等，但是忽视了制度变迁对经济增长的 决定性作用。它们批评主流经济学派总是把公共政策的设计基于“理想主义”的 给定条件之上。“制度对个人和集团行为的统一协调作用代表了人际交易在经济上 的本质，其次是因为制度所规定的现状是任何集体行动的出发点。”国说明了制度 在公用企业规制中的重要性。此外，新制度经济学派还通过产权理论和交易成本 理论等来评价规制制度的效率，指出由于受到交易成本的影响，制度往往呈现非 效率性。因此，规制制度改革必须最终有助于交易成本的降低。 新制度经济学家也就公用企业规制法律制度的建立提出了自己的看法。按照 美国新制度经济学家威廉姆森的观点，规制法律制度的设计要着重解决：有限理 性获取和处理信息时的成本；机会主义倾向或败德行为以及资产特殊性( 例如前 面提到的沉淀资本) 三大问题。在实践中，有限理性、机会主义倾向和资产特殊性 三者往往是交织在公用企业规制过程中的。对被规制的公用企业来说，规制必然 。【美】丹尼尔- 布罗姆利：经济利益与经济制度一公共政策的理论基础 ，陈郁等译，上海三联出版社，1 9 9 6 年版，第4 8 页。 要涉及其资产特殊性问题。对于规制者本身来说，有限理性或信息不完全则又是 无法回避的问题。而对于规制者与被规制者双方来说，均存在着经济人所具有的 机会主义的倾向。例如，对长期实行的“收益率规制”模式，在其理论设计缺陷 日益显现后，1 9 8 9 年美国联邦通讯委员会开始采用“最高限价规制”模式并允许 美国电话电报公司在不违反最高限价的前提下自行进行费率调整。这一举措“使 得( 价格) 规制体系更加简洁和具有灵活性，可以被视为力图减少规制过程中交易 成本的一种努力”。而这又是通过制度创新和法律规则的变革得以实现的。在这一 过程中，有限理性、机会主义倾向和资产的特殊性三种因素均需得以适度考虑。 美国新制度经济学的一些学者对自由经济至上理论保持了一定的距离。美国 学者爱伦斯密德指出，现代经济学的一个缺陷在于“对经济运行倾注过多的钟 爱，竞争市场被当成是一种无需任何关照，就能实现福利最大化的制度”一 些新制度经济学者认为，祈望“看不见的手创造出潘格劳斯式的最完美的世 界只是一种幻想。看不见的手并不是自然赋予的礼物”。 在这一点上， 新制度经济学派学者认为自由竞争实际上只是制度“选择集中”的一种安排，“跑 得飞快的贼绝不会像专业运动员那样受到赞美”。o 潜台词就是，自由竞争必须约 束在制度的前提下。而“制度是规则”可以是正式的，以宪法、法律及合同为形 式。就当今的社会对法律制度来讲，有效的规制法律制度仍然是比较缺乏的。在 现实规制法律制度的消费方面，一些利益群体较另一些利益群体来说依然存在着 严重的不均衡，即存在某些利益群体对规制的过度消费和另一些群体消费不足的 问题。从这个意义上，新制度主义学派将规制制度的建立放在公用企业规制的核 心，正是基于对政府规制的有限理性以及对法律制度发展的预期。 3 2法学关于公用企业规制的基本观点 在生产力科学技术都有极大进步的今天，公用企业已经从最初的完全垄断走 向了现在的垄断与竞争共存的局面。这种变革给反垄断法在规制公用企业方面开 辟了较大的空间，同时，也对反垄断法适用除外制度提出了挑战。 反垄断法上的适用除外制度是指对在形式上符合反垄断法禁止规定的行为， 引起符合免除责任的规定而从反垄断法规定的适用中排除。其核心内容是对原本 属于违反反垄断法的现象予以豁免和宽容，其法律意义在于对反垄断法的基本原 。i 美】爱伦斯密德：财产、权力和公共选择一对法和经济学的进一步思考，t 黄祖辉等译，上海三联书店， 1 9 9 9 年版，第3 5 页。 。【美l 爱伦斯密德：财产、权力和公共选择一对法和经济学的进一步思考 ，黄祖辉等译，上海三联书店， 1 9 9 9 年版第3 5 页。 a e 塞銮煎盍堂亟堂焦逾塞垒眉企些规劁的基奎理论 则和基本制度的修正。回 3 2 1反垄断法适用除外制度的基本理论 反垄断法的适用除外制度的理论基础就是自然垄断理论。根据自然垄断理论， 具有自然垄断性的公用企业垄断的存在具有其合理性，引入竞争反而不利于经济 效率的提高；并且由于公用企业提供的产品和服务具有社会公共性质，因而长久 以来，公用企业都被完全排除在反垄断法的适用范围之外。在1 9 世纪末到2 0 世 纪初由于经济生活纷纭复杂，人们对竞争和垄断的相互关系以及垄断的作用有了 新的认识： ( 1 ) 竞争对经济发展的负面影响。首先，竞争中的企业为了降低成本，获取最 大的利润，很可能降低产品的质量而导致消费者利益损失。其次，竞争中的企业 为了战胜竞争对手，往往利用非正当竞争手段，导致社会道德沦丧；其三，过分 的竞争会使消费者无所适从，在选择商品上花费大量的精力财力，造成社会成本 的浪费。 ( 2 ) 对公用企业垄断的思考。首先，垄断是自由竞争的直接结果，通常归因于 经营策略的