（经济法学专业论文）第三方支付市场准入法律制度研究.pdf

2 010 一m a s t e r sd i s s e r t a t i o n u n i v e r s i t yc o d e ：1 0 2 6 9 s t u d e n tn u m b e r ：510 7 2 9 0 6 0 2 7 r e s e a r c ho nl e g a lr e gul a t i o n so fm a r k e ta c c e s s f o rt h i r d - p a r t yp a y m e n t d e p a r t m e n t ： m a j o r ： s c h o o lo fl a w e c o n o m i cl a w r e s e a r c hd i r e c t i o n s ：m a r k e ta d m i n i s t r a t i o nl a w p r o f e s s o r ： 鱼曼坠g 鱼q p o s t g r a d u a t e ： l i ul u f i n i s h e di na p r i l ，2 010 u 华东师范大学学位论文原创性声明 郑重声明：本人呈交的学位论文第三方支付市场准入法律制度研究，是 在华东师范大学攻读硕士学位期间，在导师的指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发表或撰写 过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中作了明确 说明并表示谢意。 作者签名：型日期：z o l o 年舌月j ；日 华东师范大学学位论文著作权使用声明 第三方支付市场准入法律制度研究系本人在华东师范大学攻读学位期间 在导师指导下完成的硕士学位论文，本论文的研究成果归华东师范大学所有。本 人同意华东师范大学根据相关规定保留和使用此学位论文，并向主管部门和相关 机构如国家图书馆、中信所和“知网”送交学位论文的印刷版和电子版；允许学 位论文进入华东师范大学图书馆及数据库被查阅、借阅；同意学校将学位论文加 入全国博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和摘要 汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于( 请勾选) ( ) 1 经华东师范大学相关部门审查核定的“内部或“涉密”学位论文 宰， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 ( ) 2 不保密，适用上述授权。 导师签名盛羞本人签名础 z o ( p 年 月1 3 日 “涉密”学位论文应是已经华东师范人学学位评定委员会办公室或保密委员会审定 过的学位论文( 需附获批的华东师范人学研究生申请学位论文“涉密”审批表方 为有效) ，未经上述部门审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适川上述授权) 。 i i i 硕士学位论文答辩委员会成员名单 姓名职称单位备注 上海社会科学院、 成涛研究员主席 华东师范大学 钱品石副教授华东师范大学 马太广副教授华东师范大学 陈融副教授华东师范大学 吕虹副教授华东师范大学 i v 、 第三方支付市场准入法律制度研究 摘要 随着我国电子商务市场的快速发展，第三方支付作为网上支付体系的重要组 成部分，已经形成了巨大的市场规模。根据易观国际最新发布的中国第三方支 付市场蓝皮书显示，2 0 0 9 年国内第三方支付市场年度交易规模已接近6 0 0 0 亿 元，并预测两年内交易规模将突破万亿大关。然而，由于种种原因，第三方支付 这种新兴的支付方式一直处于监管的灰色地带。从其兴起之初至今，没有专门的 法律法规对其进行调整，也没有明确的监管机构对其监管。而在开展业务的过程 中，某些第三方支付服务商存在着许多不规范的做法，甚至是信用卡套现、洗钱 等违法违规行为。因此，要保障我国第三方支付行业的快速健康发展，确保电子 商务市场的规范化运作，就必须对第三方支付进行法律规制。 2 0 0 5 年6 月，中国人民银行发布了支付清算组织管理办法( 征求意见稿) ， 拟对第三方支付行业实行市场准入。2 0 1 0 年2 月，中国人民银行表示年内可望 正式出台支付清算组织管理办法。因此，在我国即将建立第三方支付市场准 入机制之际，本文选择对第三方支付市场准入法律制度进行研究具有积极的现实 意义。同时，本文选择市场准入作为切入口来研究第三方支付法律制度也颇有新 意，视角较为独特，而目前国内许多专家学者主要集中于从事第三方支付机构的 法律地位、法律责任、业务监管和风险监管等方面的研究，鲜有从市场准入角度 进行研究。此外，本文还对散见于我国法律法规、规章以及规范性文件和地方政 府规章、地方性法规中对第三方支付有关规定进行了较为详细的梳理。 本论文分别从三个方面来进行研究：第一部分对第三方支付及其市场准入法 律制度进行基本理论分析；第二部分从国家角度、社会角度以及个人角度三个方 面来分析对第三方支付实行市场准入的正当性；第三部分研究我国第三方支付市 场准入法律制度的构建，先对我国第三方支付市场准入的法制背景进行梳理，再 对即将确立的第三方支付市场准入法律制度的框架结构进行系统性分析，最后找 出存在的主要问题并提出相关建议。 关键词：电子商务；电子支付；第三方支付；市场准入 v a b s t r a c t w i t ht h e r a p i dd e v e l o p m e n to fe c o m m e r c em a r k e t j nc h i n a t h e t h i r d - p a r t yp a y m e n ts y s t e mb e c o m e sa ni m p o r t a n tp a r to fo n l i n ep a y m e n t ， o c c u p y i n gah u g em a r k e t ”b l u eb o o ko fc h i n e s et h i r d p a r t yp a y m e n t m a 水e t ”r e l e a s e db ya n a l y s y si n t e m a t i o n a lr e c e n t l y , s h o w st h a ti n2 0 0 9t h e a n n u a lt r a n s a c t i o n so fd o m e s t i ct h i r d p a r t yp a y m e n tm a r k e ti sc l o s et o6 0 0 b i l l i o ny u a n 。a n da n a l y s y si n t e m a t i o n a ip r e d i c t e dt h a tt h es c a l eo ft h e t r a n s a c t i o n sw i l ib r e a kt n l l i o ni nt w oy e a r s h o w e v e r , f o rv a r i o u sr e a s o n s t h e t h i r d - p a r t yp a y m e n th a sb e e ni nag r a ya r e aa san e wp a y m e n t s i n c et h e b e g i n n i n go fi t sr i s e 。t h e r ea r e n oc l e a rl a w sa n dr e g u l a t i o n st op r o v i d ei t s p e c i a l i z e ds u p e r v i s i o n 。n op r o f e s s i o n a lr e g u l a t o r ya u t h o r i t yf o ri t sr e g u l a t i o n i nt h ec o u r s eo fd o i n gb u s i n e s s 。s o m et h i r d - p a n yp a y m e n ts e r v i c ep r o v i d e r s m a yc a r r yo u tm a n yn o n - s t a n d a r da p p r o a c h e s ，e v e ns o m ei l l e g a ia c t i v i t i e s i i k ec r e d i tc a r dc a s ho u t 。m o n e yl a u n d e r i n ga n ds oo n i no r d e rt oe n s u r et h e r a p i da n dh e a l t h yd e v e l o p m e n to ft h i r d p a 哪p a y m e n ti n d u s t r y , a sw e l ia st o e n s u r et h es t a n d a r d i z e do p e r a t i o no fe - c o m m e r c em a r k e t ，w em u s tp r o v i d e s p e c i a l i z e di e g a ir e g u l a t i o n st ot h i r d - p a r t yp a y m e n t i nj u n e2 0 0 5 ，t h ep e o p l e sb a n ko fc h i n ap r o m u l g a t e dt h e ”r e g u l a t i o n s f o rp a y m e n ta n ds e t t l e m e n to r g a n i z a t i o n s ”( d r a f t ) ，t ob e i m p l e m e n t e do n m a r k e ta c c e s sf o rt h i r d p a r t yp a y m e n ti n d u s t r y i n f e b r u a r y2 0 1 0 t h e p e o p l e s b a n ko fc h i n as a i dt h a t t h e ”r e g u l a t i o n sf o rp a y m e n ta n d s e t t l e m e n t0 r g a n i z a t i o n s ”i se x p e c t e dt of o r m a l l yp r o m u l g a t e dt h i sy e a r t h e r e f o r e i ti ss i g n i f i c a n tt h a ts t u d y i n gt h ei e g a ir e g u l a t i o n so fm a r k e ta c c e s s f o rt h i r d - p a r t yp a y m e n tw h e no u rc o u n t r yi sg o i n gt oe s t a b l i s ht h em a r k e t a c c e s ss y s t e mf o ri t a tt h es a m et i m e 。t h i sc h o i c eo fm a r k e ta c c e s sa st h e e n t r yp o i n tt os t u d yt h et h i r d - p a r t yp a y m e n ts y s t e mj sa l s oq u i t ei n n o v a t i v e a n du n i q u ep e r s p e c t i v e 。w h i l em a n yd o m e s t i ce x p e r t sa n ds c h o l a r sf o c u so n t h el e g a is t a t u s 。i i a b i l i t i e s 。b u s i n e s sr e g u l a t i o na n dr i s kr e g u l a t i o no ft h i r d p a r t y p a y m e n t s i na d d i t i o n ，t h ep a p e ra l s os c a t t e r e di no u ri a w s 。r e g u l a t i o n s ，r u l e s 。 r e g u l a t o r yd o c u m e n t s 。i o c a lr e g u l a t i o n sa n di o c a ii a w sa n dr e g u l a t i o n so n t h i r d p a r t yp a y m e n to ft h er e l e v a n tp r o v i s i o n so fam o r ed e t a i l e ds o r t t h i st h e s i sj st os t u d yt h r e ea s p e c t s ：t h ef i r s tp a r ti sa b o u tm a r k e ta c c e s s f o rt h i r d - p a r t yp a y m e n ta n dt h eb a s i ct h e o r yo ft h ei e g a is y s t e m ；t h es e c o n d p a r ti sg o i n gt os t u d yt h el e g i t i m a c yo fm a r k e ta c c e s sf o rt h i r d p a r t yp a y m e n t f 蛔mt h en a t i o n a ip e r s p e c t i v e 。s o c i a lp e r s p e c t i v ea n dp e r s o n a ip e r s p e c t i v e ； t h i r dp a r ti sg o i n gt os t u d yt h ec o n s t r u c t i o no ft h ei e g a ir e g u l a t i o n so fm a r k e t a c c e s sf o rt h i r d - p a r t yp a y m e n ti no u rc o u n t r y ：t h el e g a lb a c k g r o u n d ，t h e f r a m e w o r ko ft h ei e g a is y s t e m ，p r o b l e m sa n dr e c o m m e n d a t i o n s k e yw o r d s ：e l e c t r o n i cc o m m e r c e ；e l e c t r o n i cp a y m e n t ；t h i r d p a r t yp a y m e n t ； m a r k e ta c c e s s v l 目录 弓i 言一一“一l 第一章第三方支付及其市场准入法律制度概述3 第一节第三方支付概述g q l i pq o00bood 3 一、第三方支付的概念及特征4 二、第三方支付的模式4 三、第三方支付的流程5 第二节第三方支付市场准入法律制度概述6 一、第三方支付市场准入法律制度的概念6 二、第三方支付市场准入法律制度的目标8 三、第三方支付市场准入法律制度的范畴8 第二章第三方支付实行市场准入的必要性分析l o 第一节从国家角度看第三方支付实行市场准入的必要性l o 一、履行国家承诺和义务的需要1 0 二、国家司法实践的需要1 2 第二节从社会角度看第三方支付实行市场准入的必要性1 3 一、维护网络交易安全的需要1 3 二、控制金融风险的需要1 4 第三节从个人角度看第三方支付实行市场准入的必要性1 4 第三章我国第三方支付市场准入法律制度的构建1 6 第一节我国第三方支付市场准入的法制背景1 6 第二节我国第三方支付市场准入法律制度的框架研究2 0 一、第三方支付市场准入的形式2 0 二、第三方支付市场准入的条件2 2 三、第三方支付市场准入的程序2 4 四、第三方支付市场准入的范围2 6 第三节我国第三方支付市场准入法律制度的主要问题及相关建议2 7 一、关于支付清算组织的地域划分2 7 二、关于支付清算组织的业务划分2 8 v l i 三、关于第三方支付机构的监督管理部门2 9 四、关于第三方支付机构的资本限制和资金监管3 l 结语0 0 00 00 3 4 附：蜀乏”3 5 参考文献3 7 后记“8 dd oo0 0 一4 0 引言 我国第三方支付市场交易规模伴随着我国电子商务交易的蓬勃发展已接近 几何级数增长。据艾瑞咨询的研究显示，2 0 0 8 年中国第三方网上支付交易规模 达到2 7 4 3 亿元人民币，同比增长1 8 1 ，增速居互联网之首。而根据易观国际最 新发布的中国第三方支付市场蓝皮书显示，2 0 0 9 年国内第三方支付市场年 度交易规模已接近6 0 0 0 亿元，并预测根据目前第三方支付市场的发展趋势，两 年内交易规模将突破万亿大关。1 总体来看，第三方支付行业发展势头强劲，形 成了以支付宝、财付通、快钱、环迅支付等知名品牌为主导、五十多家支付企业 并存的行业体系。 然而，第三方支付自兴起以来，国家并没有出台专门的法律法规对其进行调 整。在其发展过程中，利用第三方支付平台进行信用卡套现、洗钱等违法现象也 时有发生。因此，要保障我国第三方支付行业的快速健康发展，就必须对第三方 支付进行法律规制。不仅是从业务、风险等方面进行监管，更要从源头开始，即 对第三方支付机构进入第三方支付市场的过程首先实行法律监管，也就是实行市 场准入。而根据目前的情况，支付清算组织管理办法即将在2 0 1 0 年正式出台， 该办法将对第三方支付机构的市场准入进行专章规定。因此，目前选择对第三方 支付市场准入法律制度进行研究，也符合我国的立法进程，具有法治实践意义和 积极的现实意义。 同时，选择市场准入作为切入口来研究第三方支付法律制度也颇有新意，视 角较为独特。目前，第三方支付作为我国电子商务领域的重要组成部分，其规模 发展迅速，引人关注，是一个颇为热门的话题。而国内专家学者也有很多这方面 的研究成果，但都主要集中于从事第三方支付机构的法律地位、法律责任、业务 监管和风险监管等方面的研究，如中国人民银行海口中心支行课题组的第三方 支付沉淀资金问题及监管( 载南方金融2 0 0 7 年第9 期) 、陈新林的第三 方支付发展研究( 载特区经济2 0 0 7 年第4 期) 和黄建水、尹猛的第三方 网上支付法律问题及其对策研究( 载河南省政法管理干部学院学报2 0 0 7 年 第6 期) 等，而鲜有学者从市场准入这一视角对第三方支付进行研究。因此，本 文选题具有一定的新颖性，视角较为独特。 国外和我国的香港、台湾等地区对第三方支付的法律规制也不尽相同。美国 1 周治宏：第三方支付年交易额近6 0 0 0 亿两年内有望破万亿， h t t p ：w w w c h i n a n e w s c o m c n i t i t - i t x w n e w s 2 0 0 9 i 2 - 2 9 2 0 4 3 1 9 5 s h t m l ，访问f 1 期：2 0 1 0 年1 月7 同。 l 对第三方支付实行的是功能性监管，即将监管的重点放在交易的过程，而不是第 欧 规 在 质 管 重 究 要 行 场 第 内 第一章第三方支付及其市场准入法律制度概述 随着电子商务的发展，电子支付作为保障电子商务资金流转的重要手段也不 断蓬勃发展起来。在电子支付中，任何单位或个人均可通过各种电子终端向银行 或其他机构发出支付指令，在一定的权限或额度内进行货币支付和资金流转。根 据电子支付指令发起方式的不同，电子支付的类型可为网上支付、电话支付、移 动支付、销售点终端交易、自动柜员机交易和其他电子支付。2 电子支付的工具 主要包括银行卡、电子钱包、电子支票和电子货币等等，其中应用最广泛的当属 银行卡。而电子支付按照支付资金流向对象的不同，又可以分为直接支付和第三 方支付。 相比于传统的支付方式，电子支付具有众多优势。首先，电子支付具有高效 性和便捷性，通过电子支付手段可以使资金迅速到达对方账户，而且不受支付地 点、场所的限制，只需要具备基本的上网或者是电话等条件即可。其次，电子支 付成本低廉，因不需要传统的纸张等物理载体作记录，一切信息均可通过网络传 输和记录，比传统支付的成本要低廉得多，也更节约资源。第三，电子支付具有 开放性，电子支付系统是一个开放的系统性平台，可以囊括因特网、电话网络、 银行专用网络以及各类销售点网络终端等，而传统的支付网络则是一个较为封闭 的系统。但是电子支付特别是直接支付有着一个明显的缺陷就在于信用基础的缺 失，譬如在网上购物，在货还没到的情况下就要求买方先将资金付给卖方，这样 买方的资金将面临极大的信用风险。而第三方支付则较好的解决了信用风险的问 题，本章将就第三方支付及其市场准入法律制度作基本分析。 第一节第三方支付概述 第三方支付是伴随着电子商务一起发展起来的一个新鲜事物，其实质是作为 买卖双方交易过程中的中间人，为买卖双方提供资金传递和诚信保障服务的一个 平台。我国最早的第三方支付服务是由阿里巴巴公司于2 0 0 3 年1 0 月推出的支付 宝，经过几年的发展，现已占据国内第三方支付市场的半壁江山，成为目前使用 最为广泛的网上交易第三方支付平台。 2 电了支付指引( 第一呼) 第2 条，中国人民银行公告( 2 0 0 5 ) 第2 3 号。 3 一、第三方支付的概念及特征 第三方支付，一般是指交易双方约定，通过具有一定的信用保障和实力的独 立的第三方机构来进行交易资金的转移和支付结算的交易模式。而第三方支付机 构通常会采取与各大银行合作的方式，提供与各大银行相连通的支付结算系统接 口，既作为交易资金的“通道”，也是交易资金的一个临时停留的“保障平台 。 第三方支付在实现支付结算的整个流程中，具有与直接支付不同的特征，也 弥补了直接支付的不足： ( 一) 安全性 第三方支付作为买卖交易双方的中间人，其主要目的是要保障交易资金的安 全性，相比于直接支付的信用基础缺失，第三方支付则通过技术手段和交易规则 方面为买卖双方提供了一定的信用担保和资金保障平台，极大地化解了网络交易 中的不确定性和风险性。同时，第三方支付平台还可以记录整个交易过程的详细 资金流向情况，为后续交易中可能出现纠纷提供相应的电子证据。 ( 二) 便利性 第三方支付机构一般都提供各大银行的银行卡网关接口，对买方和卖方都提 供了极大的便利。对买方而言，只需要办理任意一家银行的银行卡即可，而卖方 也不需要沿用邮购时代在多个银行开户的习惯，只需要在一家银行开户即可。买 卖双方之间即便是所持银行卡不为同一银行也不要紧，第三方支付机构会与各大 银行进行跨行结算。 ( 三) 应用广泛性 通过第三方支付提供的资金支付平台，不仅可以应用于网络购物，还可以应 用于各类考试交费、水电煤气费等账单支付、购买机票、爱心捐款等等多个方面。 而对于网络购物的电子商务领域而言，第三方支付可以帮助商家降低企业运营成 本和银行网关开发成本，并促成它们之间的合作，实现多赢的局面。 类： 二、第三方支付的模式 从第三方支付的模式分析，主要可以分为支付通道模式和平台账户模式两 4 ( 一) 支付通道模式 支付通道模式，是指第三方支付机构利用自身集成的多个银行接口，为用户 提供直接付款至对方银行账户的服务。在这种模式下，用户之间的交易资金不在 第三方支付机构处停留，而是直接到达交易对方的银行账户，第三方支付机构只 起支付通道的作用。这种模式多用于收费方具有强大的信用基础或者公共事业性 收费，比如机票付费、水电煤气账单付费、考试缴费等等，在这些过程中一般不 用担心信用风险的问题。 ( 二) 平台账户模式 平台账户模式，是指买卖双方均需在该第三方支付平台开立账户，当买卖双 方达成交易意向时，买方将资金通过网上银行划至第三方支付平台，收货后再确 认通知第三方支付平台将资金付给卖方。在这个过程中，第三方支付平台不仅仅 是提供支付对接服务，还将作为资金暂时保管的一个平台，来保障交易的顺利进 行：支付宝就是平台账户模式的典型代表，网络购物也基本都采用平台账户模式 来确保交易的顺利进行，本文接下来主要围绕平台账户模式的第三方支付来进行 探讨。 三、第三方支付的流程 第三方支付的具体流程，以支付宝交易成功为例，通过如下图示表示： 买方汇款 到支付宝 自 图l 通过上图可以看出，在整个交易过程中支付宝作为第三方支付平台，较好地 解决了网络交易买卖双方的信任问题和资金、货物的安全问题，成功地促成了交 5 易的完成。如果买方付款之后卖方不发货或货物不符约定，支付宝同样能够保障 买方的资金安全，参见下图： 买方汇款 到支付宝 圜 图2 由此可见，在交易不成功的情况下，买方的资金和卖方的货物仍然都是安全 的，第三方支付平台能够对双方的权益起到一定的保障作用。 第二节第三方支付市场准入法律制度概述 在对第三方支付有了大致了解的基础上，下面将探讨对第三方支付实行市场 准入的有关法律制度。 一、第三方支付市场准入法律制度的概念 在探讨第三方支付市场准入法律制度概念之前，有必要对市场准入制度进行 一个初步的分析。市场准入( m a r k e ta c c e s s ) ，是在中国申请加入w t o 的过程中， 翻译过来的一个词汇，属于舶来品。在国际贸易过程中，市场准入主要是指要求 一国对外开放本国相关市场、打破国际贸易壁垒。而在一国国内，市场准入就是 准许进入国内市场的意思，但并不是等同于市场进入。市场准入还包括与进入市 场相关的各种制度。如市场开放程度、进入市场标准、市场公平环境等等。原全 国人大常委会副委员长、著名经济学家成思危指出：根据诺贝尔经济学奖获得者 斯蒂格勒的政府管制理论，所谓市场准入包括四个方面。第一是政府补贴要取消， 第二是减少行政许可，第三是配套条件要公平，最后是政府要减少限定价格。市 6 捆 圈 场准入，就是要保障上述四个方面的公平。3 这种看法是基于政府管制经济学的 角度出发，对市场准入的一种认识。而在经济法学理论中，市场准入是属于市场 主体法律范畴的，市场准入是作为市场主体规制法律制度的一个部分，著名经济 法学家李昌麒教授认为：市场准入制度是有关国家和政府准许公民和法人进入市 场，从事商品生产经营活动的条件和程序规则的各种制度和规范的总称。市场准 入制度体系包括一般市场准入制度、特殊市场准入制度、涉外市场准入制度。4 而 有的学者则认为，市场准入不仅规制市场主体，还包括对交易对象进入市场的规 制，是政府对市场管理和经济发展的一种制度安排。5 而在正式的立法中，无论是法律还是行政法规都没有对市场准入做出一个法 律上的明确定义，只是在一些地方性法规、法律规范性文件或有关领导讲话中用 到了市场准入这个概念：如中华人民共和国交通部制定的于2 0 0 0 年1 0 月1 日起 施行的公路建设市场准入规定中提出实行公路建设市场准入。2 0 0 1 年4 月 2 7 日发布的国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定提出实行中介机构 市场准入。中国银行业监督管理委员会发布的自2 0 0 3 年7 月1 日起施行的关 于调整银行市场准入管理方式和程序的决定提出了对银行市场准入管理的方式 和程序进行调整。2 0 0 5 年国家工商总局副局长刘玉亭在“市场准入与公平竞争 2 0 0 5 上海国际研讨会”上做了以“中国市场准入制度的沿革与趋势”为题 的演讲，对我国市场准入制度从工商行政管理的层面做了历史回顾和未来发展的 介绍6 综上，笔者认为，在对第三方支付市场准入法律制度做出界定的同时，更多 的应该考虑的是对第三方支付机构即市场主体进行规制，而不是交易对象，因为 这里对交易对象做出规制并没有实际意义，交易对象可以是每一个普通的消费 者。由此，可以对第三方支付市场准入法律制度界定为：国家依法准许符合一定 条件的非银行业金融机构进入支付清算市场，为银行业金融机构或其他机构及个 人之间提供支付清算服务的法律制度和规范。 3 成思危：解析改善民企发展环境四大重点，载人民u 报2 0 0 3 年2 月2 5 日第3 版。 4 李只麒主编：经济法学，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第1 4 9 页。 5 盛世豪：试论我国市场准入制度的现状与改革取向，载 ，北京大学出版社2 0 0 8 年版，第1 9 l 页 2 1 总的来看，欧盟虽然将第三方支付机构定义为金融机构，要求较高，但取得 相关营业执照后可以在多个国家通用，对第三方支付机构业务经营更为有利，而 我国拟设立的支付清算业务经营许可证的效力范围还需要进一步扩大。 第三方支付市场准入的条件 意见稿第二章着重介绍了支付清算组织的设立与变更，其中第1 2 条指 出：“设立支付清算组织，应当具备下列条件：( 一) 具有符合相关法律、法规规 定的章程：( 二) 具有符合本办法要求的最低注册资本；( 三) 具有熟悉支付清算及 相关业务的高级管理人员；( 四) 具有健全的组织机构、管理制度和风险控制制度； ( 五) 具有符合要求的经营场所和必要的经营条件：( 六) 中国人民银行规定的其他 条件。 第1 3 条规定了境外投资者在我国支付清算组织中投资的比例限制。 ( 一) 章程要求 意见稿中未明确规定支付清算组织的章程需符合某些特定要求，只是规 定需符合相关法律、法规。因此，这里的对支付清算组织的章程要求，主要是符 合2 0 0 5 年新修订的中华人民共和国公司法对公司章程的相关规定。公司法 第1 1 条规定，设立公司必须依法制定相关的公司章程。公司章程对公司及其股 东、董事、监事、高级管理人员均具有约束力。第1 2 条则规定，公司章程可以 规定公司的经营范围，但需要依法进行登记，变更范围也需登记，若经营范围涉 及法律、行政法规规定须经批准的项目，则应当依法经过批准。根据公司章程自 治原则，第三方支付清算组织的章程在公司法和意见稿规定的范围内， 可以自行确定。需注意的是，意见稿规定支付清算组织需为法人，既可为企 业法人，也可为非企业法人。因此当第三方支付机构属于企业法人时，使用公司 法的规定，而非企业法人则根据其他相关法律法规予以设定。 ( - - ) 最低注册资本要求 意见稿第1 4 条对不同类型的支付清算组织设定了不同的最低注册资本 要求，规定设立全国性支付清算组织的，其最低注册资本限额为l 亿元人民币； 设立区域性支付清算组织的，其最低注册资本限额为5 0 0 0 万元人民币；设立地 方性支付清算组织的，其最低注册资本限额为1 0 0 0 万元人民币，并规定中国人 民银行可以根据支付清算业务的发展情况及审慎监管要求，对注册资本的最低限 额及时进行调整。可以看出，即使是设立地方性支付清算组织，也需要最低注册 资本1 0 0 0 万元以上，这比公司法规定的有限责任公司3 万元和股份有限公司5 0 0 万元的最低注册资本限额都要高很多。也就意味着，中国人民银行有意提高第三 方支付机构的市场准入门槛，若要参与全国性的支付清算服务，最低需要注册资 本1 亿元人民币。设置较高的准入门槛，有利于将那些实力不足的小公司淘汰出 支付清算组织，留下部分实力雄厚的、有一定信誉保证的大公司参与竞争，有利 于第三方支付行业的长远健康发展。在欧盟，由于第三方支付机构获得的是银行 业执照或电子货币公司执照，因此也有其对应的最低注册资本要求。美国在联邦 层面对第三方支付机构没有进行最低注册资本的限制，但各州在颁发货币转移业 务经营许可证时也各自规定了最低的资本金要求。 ( 三) 管理人员资格要求 根据意见稿第2 2 条的规定，第三方支付机构的高级管理人员需在中国 人民银行进行任职资格核准备案。具体来看，若第三方支付机构为企业法人也就 是公司的，其董事长、总经理的任职资格由中国人民银行及其分支机构审查核准， 而公司的其他高级管理人员只需报中国人民银行及其分支机构备案即可；若第三 方支付机构为非企业法人的，高级管理人员的任职资格也比照该规定办理。在高 级管理人员的任职资格上，意见稿参照了中华人民共和国商业银行法对 商业银行的董事及其高级管理人员的任职资格审批制，比公司法对一般公司的高 级管理人员提出了更高的要求。 ( 四) 组织机构、经营场所和条件 、 根据意见稿的相关规定，要求第三方支付机构具备健全的组织机构，符 合条件的经营场所和必要的经营条件，但没有就具体需要具备哪些条件作出更进 一步的说明。因此，凡属于企业法人的第三方支付机构，主要是指符合公司法关 于组织机构、经常场所和条件的规定，设立股东( 大) 会、董事会和监事会，具 有固定的经营场所，不能因为第三方支付的业务多数在网络上开展而没有实际经 营场所。经营条件上尤其是其提供的支付网络的畅通与安全是重点，这关系到每 天数亿资金的流转，是第三方支付的命脉所在。意见稿第3 0 条也规定，“支 付清算组织办理有关业务，应有必要的技术方案和手段，防止信息在传输过程中 被非法截取，确保支付指令不被篡改。 ( 五) 制度要求 根据意见稿的相关规定，第三方支付机构应当按照中国人民银行有关规 定，制定业务规章制度和操作程序，建立健全内部风险控制制度，以确保支付清 算业务的连续性和安全性。除此之外，意见稿第3 2 条还规定第三方支付机构 应当实行审慎会计原则，遵守国家相关会计制度。意见稿第3 4 条规定第三方 支付机构应建立定期审计制度，应委托专业的会计师事务所进行年度经营活动审 计，并将年度审计报告按时报送中国人民银行及其分支机构。由此可见，中国人 民银行对于第三方支付机构的监管显然强于一般公司治理中工商行政管理部门 对公司的监管，这也是出于对存有巨量客户资金的第三方支付平台的资金安全保 障的考虑。 ( 六) 外资比例限制 根据2 0 0 5 年意见稿第1 3 条的规定，境外投资者可以与境内的投资者共 同投资设立支付清算组织，投资比例不得超过5 0 。而后，中国人民银行又陆续 向社会征求了几次意见，将此比例调至2 0 。在笔者看来，中国人民银行确定这 一外资投资比例限制，存在一定的争议。中国人民银行的理解是，我国加入w t o 时的承诺是开放银行业务，包括电子支付，但并不包括第三方支付，因此可以对 第三方支付的外资投资比例做出限制。但根据我国加入w t o 时签订的金融服务 协议( a g r e e m e n to nf i n a n c i a ls e r v i c e s ) 规定，“要求放宽或取消外资参与 本地金融机构的股权限制，放宽对商业存在( 分支机构、子公司、代理、代表处 等形式) 的限制，以及对扩展现有业务的限制。协议不仅包括银行、证券和保险 三大金融服务的主要领域，而且包括资产管理、金融信息提供等其它方面。2 1 由 此可见，尽管第三方支付机构不属于金融机构，但其提供的第三方支付服务显然 属于“提供其他金融服务”，因此笔者认为，中国人民银行做出这样的限制势必 将引起w t o 其他成员国的争议，特别是如此一来，贝宝等境外公司设立的第三方 支付产品可能被视为违法，而腾讯财付通、网银在线等有外资股东投资的国内知 名第三方支付公司，也可能面临因外资投资比例超过5 0 而被迫调整的局面。 当然，中国人民银行出于保护国内市场发展的初衷是好的，如何做到既保护 了国内第三方支付市场的健康发展，又能符合w t o 的原则，不致使w t o 其他成员 国产生争议，还值得认真考虑。 三、第三方支付市场准入的程序 意见稿第1 5 条规定，第三方支付机构的设立须经过筹建和开业两个阶 2 1 金融服务协议，h t t p ：b a i k e b a i d u c o m v i e w 3 9 2 8 3 2 h m a ? f r = - a l a o1 ，访问日期：2 0 1 0 年3 月1 0 日。 2 4 段。 一 ( 一) 筹建 筹建阶段包括申请筹建、批准筹建和筹建三个步骤。申请筹建第三方支付机 构的，根据意见稿第1 6 条的规定，需向中国人民银行及其分支机构提交下 列文件、资料：“( 一) 筹建申请书。申请书应载明拟设支付清算组织的名称、注 册地、注册资本、业务范围、拟任法定代表人资格证明等内容；( 二) 可行性研 究报告；( 三) 拟设立支付清算组织的章程( 草案) ；( 四) 筹建负责人名单及简历； ( 五) 出资人名称和出资额；( 六) 中国人民银行要求的其他文件、资料。”船 中国人民银行及其分支机构在收到申请筹建相关材料之后，应当自收到之日 起2 0 个工作日内做出是否同意筹建的答复，若在2 0 个工作日内做出批复有困难 的，可以延长最多不超过1 0 个工作日。 申请人在收到中国人民银行及其分支机构批准筹建文件之后，就可以开始机 构筹建工作，并应在6 个月内完成，若有困难的，经中国人民银行及其分支机构 批准可以再延长最多不超过3 个月。，： 需注意的是申请人在筹建期内不得办理支付清算业务。这也就意味着，我国 市场上现正活跃着的各大第三方支付机构将不得不在筹建阶段停业一段时间，这 段时间市场上将出现第三方支付的真空。因此，无论是监管部门，还是第三方支 付机构都应该提前做好说明解释工作，避免因停业一段时间给广大消费者和商家 造成不必要的损失。 ， ( 二) 开业 在第三方支付机构完成筹建之后，接下来就是开业阶段，分为申请开业和核 准开业两个步骤。根据意见稿第1 9 条的规定，筹建工作完成后，申请人应 向中国人民银行及其分支机构提出开业申请，并提交下列文件、资料：“( 一) 筹 建工作完成情况报告和申请开业报告；( 二) 支付清算组织章程；( 三) 拟任职的高 级管理人员名单、履历及相关的资格证明；( 四) 运营规划、业务规章制度及内部 风险控制制度；( 五) 中国人民银行认可的权威评估机构对其业务运营安全性评估 报告；( 六) 营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施的资料；( 七) 中国 人民银行要求的其它文件和资料。舢3 同时还规定，申请采用企业法人形式的也即 公司制的支付清算组织的，还要提供由工商行政管理机关出具的名称核准通知书 和法定验资机构出具的相应验资证明。 笠支付清算组织管理办法( 征求意见稿) 第1 6 条。 2 3 支付清算组织管理办法( 征求意见稿) 第1 9 条。 2 5 中国人民银行及其分支机构在收到开业申请后，应当自收到之日起2 0 个工， 作日内做出是否核准开业的决定。核准开业的，颁发第三方支付牌照也即“支付 清算业务经营许可证”，并予以公告；若不予核准开业的，则应书面及时通知申 请人。 如果第三方支付机构尚未办理注册登记手续的，应当凭“支付清算业务经营 许可证”到工商行政管理部门或者其他部门办理注册登记手续。若经批准开业、 办理登记之后，无正当理由6 个月内不开业或者开业后无正当理由连续停业达6 个月以上的，中国人民银行及其分支机构将撤回颁发的“支付清算业务经营许可 证”，并予以公告。 四、第三方支付市场准入的范围 意见稿第2 条对支付清算组织分为了四类：一是为银行业金融机构办理 票据和结算凭证等纸质支付指令交换和计算的法人组织；二是为银行卡等卡类支 付业务的机构提供支付指令的交换和计算以及提供专用系统的法人组织，这主要 是中国银联、v i s a 、万事达等银行卡支付清算组织；三是为银行业金融机构或其 他机构及个人之间提供电子支付指令交换和计算的法人组织，这主要指的就是第 三方支付机构，如支付宝、快钱等等；四是其他为参与者提供支付指令交换和计 算的法人组织。一旦支付清算组织管理办法正式出台后，这几类从事支付清 算的组织都有望获得经营许可证，从事各自法定范围内的支付清算服务，而且很 有可能会出现跨界经营的局面，特别是中国银联等机构也有意涉足第三方支付市 场，这可能会加剧第三方支付市场的竞争格局。并且，目前像万事达卡、v i s a 等国际卡支付清算机构在中国都是以代表处形式设立的，还不能直接从事人民币 结算业务，只能参与国内银行的国际卡境外结算业务，若能入股国内支付清算组 织并拿到经营许可证，就意味着这些境外银行卡支付清算巨头将直接介入人民币 支付清算市场，甚至涉足第三方支付市场也是有可能的。 ( 一) 可经营的业务范围 根据意见稿第2 6 条的规定，支付清算组织可以办理以下全部或部分业 务：对纸质支付指令、电子支付指令、卡类支付指令进行交换和计算，以及利用 网络平台办理支付指令交换和计算。第三方支付机构的业务范围主要将集中在利 用网络平台办理支付指令的交换和计算。那么何谓“支