（民商法学专业论文）论“自甘风险”制度的适用.pdf

山东大学硕十学位论文 中文摘要 自甘风险制度在西方已经历了几个世纪的发展变迁，对人们生活中风险的分配起 着重要的作用。我国近些年司法实践中对自甘风险的适用是在无法定情况下开展，自 甘风险规则在我国的引入尚存在理论与实践的阙如，应在未来立法之前理清其理论与 司法脉络，更好的指导作用于民事纠纷的解决。 关键词：自甘风险理论司法适用制度完善 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ep r i n c i p l eo fr i s kb e e ry o u r s e l fi nw e s t e r nh a se x p e r i e n c e ds e v e r a lc e n t u r i e s d e v e l o p m e n ta n dv i c i s s i t u d e ，i tp l a y sa ni m p o r t a n tr o l eo fr i s km l o c m i o n ，o u rc o u n t r y j u d i c i a lp r a c t i c es i n c et h ea p p l i c a b l et o r i s ki sn o td e c i d e dc a s e sd e v e l o p ，s i n c et h e i n t r o d u c t i o no ft h ep r i n c i p l ei no u rt h e o r ya n dp r a c t i c ei nt h ef u t u r el e g i s l a t i o nt h ep r i n c i p l e o fr i s kb e e ry o u r s e l fh a sm a n yp r o b l e m s ow es h o u l dd i s e n t a n g l et h ep r o b l e m sc l e a r b e f o r el e g i s l a t i o nt or e s o l v e da n dg u i d eb e t t e ri nc i v i ld i s p u t e k e y w o r d ：a s s u m p t i o no ft h er i s k c o n s u m m a t i n g 2 t h e o r ya p p l yt oj u d i c i a l i n s t i t u t i o n 山东人学硕士学位论文 一、选题背景及意义 绪论 人类所处的世界是一个风险世界我们所在的社会同样是一个充诉着风险的社会 风险与人类所生存的时空同在人类的一举一动无不在风险中前行只是这种风险相对 而言有大有小有必然有偶然在人类社会中对我们生活影响密切相关的行为，我们用法 律或道德等规范来分配其不幸所带来的损害从而实现人类社会所追求的正义自甘风 险即是一项古老的风险承担的分配规则它既存在于公序良俗之中也存在于制定法律 之中 在近现代西方各国都有“自甘风险的理论与实践的历史在西方自由资本主义发 展初期“自甘风险”的适用得到了扩展解释，因其构成要件的解放，其应用范围迅速 延及社会各领域，成为分配风险的重要原则，但英国1 9 4 5 年颁布的“法律改革法令 意味着在近百年的时间里，自甘风险的适用走向了没落，这即归因于侵权行为法理论 的发展，也是社会发展等客观条件所决定的，是经济基础决定上层建筑在此问题上的 具体表现。然而不管自甘风险在西方如何变迁，自甘风险仍然是风险责任分配领域的 一项重要原则，无论是它曾在自由资本主义发展历史中的繁荣，还是今天西方发达国 家中的严格适用，这项与近现代风险社会密切相关的风险承担原则，无疑对我国侵权 法律理论及司法实践中的疑难案件都有着极重要的借鉴与指导作用。目前，我国胪自 甘风险 的研究还处于起步阶段，尚没有一个专门的课题对其进行研讨，也没有系统 介绍西方“自甘风险在侵权法中的地位与联系及适用的著作，国内对“自甘风险” 的关注源自前几年的几起有影响的“自费游的民事侵权案件，随后，学界对“自甘 风险 在相关领域对如好意同乘，医疗，体育竞技等行为进行过研究，但数量不多， 远未在学界形成定论。鉴于此，从理论到实践对其进行系统研究极有必要。 二、研究思路及方法 2 0 1 0 年侵权责任法的生效，其中未见“自甘风险 的蛛丝马迹，这从一个 山东大学硕上学位论文 侧面反应了“自甘风险 这一与风险社会密切相关的风险承担理论，在我国薄弱的现 状，因此，笔者拟对国内外已有相关研究成果进行整合结合自己的浅见对自甘风险在 我国的适用进行分析并在此基础上给出建议。 本文的研究思路是：以比较分析方法理清自甘风险相关理论在欧美侵权法领域与 中国侵权责任立法与司法适用的脉络；以历史分析方法讨论自甘风险理论在我国相 关领域风险责任分配的现状与发展；以社会分析方法与经济分析方法探讨自甘风险理 论在我国现阶段的适用与未来的定位；以案例分析方法解析自甘风险理论在我国司法 实践中的得失与方向。因此，本文主要的分析方法是： 1 、历史分析方法，“自甘风险 制度的发展在西方经历了上百年，其起源更是可 追溯至古罗马法，在2 l 世纪今天，自甘风险究竟对我国相关法治领域发展意味着什 么，需要从历史的视角得出有价值的结论，同样，我国自甘风险在司法中的适用也早 有先例，用历时的分析方法才能充分利用已有的实践经验指引自甘风险在我国的定位 于发展方向。 2 、社会分析方法，经济基础决定上层建筑，物质基础决定了制度的轮廓，制度 为社会服务，社会的变迁伴随着法学从立法到司法的作用，近代以来，自甘风险的内 涵及在司法中的适用范围在欧美国家对发生了巨大的变化，了解这些变化对其在我国 的移植起到借鉴的作用。 3 、经济分析方法，制度的引进要符合经济规律，这是法经济学的应有之义，司 法对社会起着引导作用，自甘风险在我国司法中的适用，影响着相关领域的发展，只 有符合经济发展规律的制度才能有助于经济的良性发展，也只有符合经济规律的法律 才是有生命力的法律。 4 、比较分析方法，“自甘风险 是西方的一项古老的风险分配原则，发展至今， 已经历了从兴起到繁荣到没落的几个阶段，而在我国才刚起步，在编纂民法典的历史 背景下，从比较的视角才能充分借鉴先进经验。 5 、案例分析方法，我国已不断有相关案例出现，虽然我国尚无明确的有效立法 肯定自甘风险的地位，但是现实的需要促使各地方已陆续产生出适用自甘风险判案的 情况。这客观上为我们对自甘风险在我国的现状与未来的研究提供了实证资料。 李锡鹤侵权理论的几个摹本范畴 j 东方法学，2 0 0 9 年2 月，第9 期 2 山东人学硕士学位论文 第一章自甘风险制度的概述 第一节问题的提出 一、风险分配的制度需求 我们所处的社会是一个风险社会。在现代社会，行业实现了专业化，同时各专业 的交叉发展产生了边缘产业，这种社会分工合作导致社会复杂化，术业有专攻，人的 精力是有限的，任何一个人在现代社会都不可能是完全的强者。一个领域的专家在另 一个领域可能是弱势群体，一个数学天才，可能还不会理财，一个赛场上身高体壮的 健将也无法保证自己遭遇意外伤害。总而言之，伴随着现代社会文明的发展，风险也 在增加，看似体系健全的现代化却可能因维持城市运转的某一链条的故障而出现多米 诺骨牌效应。因此，从制度的角度对生活中风险责任的探究是现代社会必然要面对的 课题，它不仅有利于现代分工合作社会中出现的各种情况下引起的纠纷的解决，也是 现代化语境下法治社会的应有之义。 在现代社会，人们的权利意识已普及化，市民社会不断壮大，讨论“自甘风险” 制度的意义在于基于新的时代环境，对风险责任实施再分配以实现罗尔斯所说的分配 正义。权利的实现是法治社会的本质内容，权利意识是法治社会所必需具备的法律意 识，但过于强调个人权利的保障，却也非当今法治社会之所愿，2 l 世纪已经逐步由 个人权利本位转向社会本位，社会的可持续发展逐步影响着个人权利的制度分配，无 论在立法、执法或者司法过程中，对权利的保障都应把握一个度，避免权利过度保障 带来的对社会公益秩序的负面影响，阻滞市场经济下对效率的牵制。研究市场经济下 风险的分配能实现个人权利与社会发展的平衡。 二、自甘风险制度立法的滞后 我国法律的进步往往是借鉴西方先进经验的基础上取得的，这种外部引进，从上 而下的法律改革模式虽然“看上去很美 效率较高，但却容易形成漏洞，与实践相 脱节。从已有经验看，这种移植的立法模式常造成部门法之间冲突或者一项法律内部 系统缺乏完整性导致法的应然与实然相背离。 法律的漏动通常在司法实践中通过各种案例暴露出来。随着社会的发展，随时都 山东大学硕十学位论文 可能出现的各种前所未见的案件犹如定时炸弹随时都准备给现有立法以难堪。在立法 超前或滞后的情况下，最先对这些疑难案例进行诠释的是司法领域，直接做出案件性 质认定的是法官，司法领域的问题促使立法的完善，而在立法前通常有一段法律真空 时期，对相似案件的处理需要引进新的理论或者从已有的法律资源中引申出足以做出 判决的解释。司法实践中，对“自甘风险”规则的应用即是在这样一种缺乏立法指导 情况下出现的情况，我国在引进西方侵权领域先进经验时，忽视对“自甘风险理论 的系统研究，立法上缺乏对“自甘风险”原则的重视，所以近些年出现的相关案例缺 乏明确的立法指引，只能通过自由裁量的形式做出判决。“自甘风险通常是作为一 项免责事由出现的，而侵权法免责事由应该只有是法律法定情况下才能生效，并且各 个地方法院判决标准不同，对“自甘风险”原则的内涵与适用范围的理解都缺乏统一 的标准，这些无疑增加了法律的不稳定性，有损法律权威的同时也丧失了对公民行为 的指引，对相关领域的发展产生负面影响，不利于社会正义的实现。后面将要论及的 “拼车案9 9 “自助游案”等相关情况下都与自甘风险原则的适用存在密切的联系，如 果没有合乎法律逻辑与实践理性的统一认识，很可能造成适用混乱。对这些领域所共 同涉及的“自甘冒险”理论进行梳理，得出一个合乎中国国情的处理模式以应对相关 领域出现的越来越多的风险纠纷案件成为必要。 第二节自甘风险的涵义 。 一、自甘风险的概念 “自甘风险 又称自甘冒险、自愿承担风险等，是指“受害人明知某种行为具有 危险性，仍然自愿冒险从事该行为，在危险现实发生而因此遭受损失的情况下，加害 人可以此作为抗辩受害人的事由”。另一种解释为“实施的行为或者进入的特定环境 存在特定的风险因素，但仍然自愿参与其中，继续该行为或进入该坏境，那么即使受 到伤害，正当风险的制造者也不承担责任”。前者被称为“抗辩说 即自甘风险可以 成为被告援以抗辩原告请求的事由，德国与法国等大陆法系国家在立法实践中多采用 抗辩说，在其看来它“阻却了受害人无视自己有意识地制造了或参与制造了危险处境 田雨论自甘风险在体育侵权案件中的司法适用 j 武汉体育学院学报第4 3 卷1 1 期 曾世雄损害赔偿法原理 m 北京：中国政法大学 i j 版社，2 0 0 1 年版，第8 7 8 8 页 4 山东大学硕士学位论文 的事实而向加害人就危险的实现提出诉讼的可能性 。而后一种解释可以理解为“过 错说，英美判例法国家多采用此说，即对侵权案件产生的归责适用比较过错原则， 把自甘风险作为原告的过失，在确定损害赔偿金额的时候用以抵免全部或部分被告的 过失。我国侵权责任法颁布之前杨立新教授课题组起草的中华人民共和国侵权 责任法草案专家建议稿第二十八条规定“受害人明确同意对其实施加害行为自愿承 担损害后果的，或者自甘风险，行为人不承担侵权责任。加害行为超过受害人同意范 围的，行为人应当承担相应的侵权责任。受害人资源承担损害的内容违反法律或者社 会公共道德的，不得免除行为人的侵权责任。参加或者观赏具有危险性的体育活动， 视为自愿承担损害后果，适用本条第一款的规定，但行为人违反体育运动或者管理规 则，故意或者重大过失造成的损害除外。从以上条文中可以看出杨教授继承大陆法 系特点持抗辩说，从我国法律理论渊源及模式而言，抗辩说无疑更适合我国的环境， 易于理解。同时，英美所持“过错说 是建立在比较过错原则的基础之上的，比较过 错原则是在英美等判例法系国家由法官根据具体案情的不同，9 由法院衡量当事人对 损害或扩大的原因力，以合理分配其责任”留的司法模式下，把自甘风险作为原告的 过失的基础论点上作出的，这使得“过错说先天具有否定自甘风险原则独立性的特 质，这与英美判例法系国家对自甘风险严格适用的历史背景相联系的，并且这种学说 容易引起概念性混乱，不易与“共同过失”等相关侵权法域中的免责事由相区分，不 易为大陆法系所融合。而在我国，由于风险社会下，各种特殊新案例的出现，在其他 侵权法免责原则无法适用的情况下，引入自甘风险原则有助于弥补当前我国民法理论 中受害人同意及与比较过错所不能完全涵盖的不足，有着极其广阔的应用空间。因此， 在我国侵权责任法领域引入t l 甘风险规则是必要的。 二、自甘风险的本质 “自甘风险 是一项古老的侵权行为抗辩事由，与不可抗力，受害人承诺，受害 人过错等免责事由同属免责事由的范畴，但同时，他也是一项生活中风险分配原则， 对于不熟悉自甘风险规则概念的人而言，很容易将其与侵权责任法中的归责原则相混 淆。正确理解自甘风险规则是科学运用自甘风险规则指导司法实践的前提，因此有必 要将其与归责原则之间的关系区分开。 何为归责原则? 王泽鉴先生认为：“因权益受侵害而生的损害究应由被害人承担， 德 克里斯蒂安冯巴尔欧洲比较侵权行为法 m 张新宝，焦美华译，北京：法律出版社，2 0 0 3 年版，第6 3 1 页 圆王泽鉴侵权行为法 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 年9 月版，第3 0 5 页 5 山东大学硕士学位论文 仰或使加害人负损害赔偿责任，关于此点，各国法律多采相同原则，即被害人须自己 承担所生的损害，仅与有特殊理由时，始得向加害人请求损害赔偿，所谓特殊理由指 应将损害归由加害人承担使其负赔偿责任的事由，学说上称之为损害归责事由或归责 原则。 从以上观点中，归责原则实质上也是一种风险分担原则，可以理解为在日常 生活中，人们应为自己的行为负责，只有当法定的特殊理由出现时，受害人方能依此 而得可为法律支持之赔偿。它将平等主体间日常生活中的行为活动分为两部分，前一 部分是由自甘风险原则来实现公民自治的法外领域，另一部分由法律介入对其做出评 价并分配风险。可以说它们共同承担了风险社会语境下平等主体间的风险分担的使 命。 传统侵权法理论以过错责任为基础，所谓过错责任原则是指当事人的主观过错是 构成侵权行为必备要件的归责原则。过错是行为人决定其行动的一种包括故意与过失 的主观心理状态。过错责任原则是确定侵权责任的一般原则；无过错责任原则是指当 事人实施了加害行为，虽然其主观上无过错，但根据法律规定仍应承担责任的归责原 则。我国侵权责任法在已经确立的过错责任与无过错责任原则之外另有公平补偿 规则，亦即公平责任，它并不是一个归责原则，而是独立的，过错责任与无过错责任 原则之外的、补充性法律规则，所以在性质上，不是赔偿而是补偿。 相比较以上各归责原则以被告主观过错为标准确立王泽鉴先生所说的“特殊理 由”不同，自甘风险制度是以原告为视角，要求原告“明知 有危险而行为应为此选 择承担后果，这隐含着意思自治的民法精神。根据它们评价的主体不同，似乎可以进 一步推断出自甘风险原则适用时允许被告存在过错或者无过错，但是众所周知，一旦 被告存在过错，就有被纳入侵权法的评价中的可能，换而言之，如果被告存在故意或 过错，根据损害的客体及程度不同，被告将被刑法或者侵权法所评价，从而排除自甘 冒险原则的适用，但是否所有的过错都没有自甘冒险原则适用的价值呢，答案是否定 的，我们应该将视角放回到王泽鉴先生对归责原则的定义上来，在通常情况下“被害 人须自己承担所生的损害固 ，“仅于有特殊理由时，始得向加害人请求损害赔偿，所 谓特殊理由指应将损害归由加害人承担使其负赔偿责任的事由。 即要符合特殊理 由必须是“应”将损害归由加害人承担使其负赔偿责任的事由，这个“应”字包涵着： 何种行为下造成何种损害由国家根据公共利益或者说根据国情需要而决定其是否 。王泽鉴侵权行为法 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 年9 月版，第1 4 页 回王泽鉴侵权行为法 m 北京：中国政法大学h 版社，2 0 0 3 年9 月版，第1 5 页 固王泽鉴侵权行为法 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 年9 月版，第1 5 页 6 山东人学硕士学位论文 “有法律意义的损害 ，这并非对私权的漠视，也不是对权利本位的违背，实属维系 社会存在之必然圆。因此，即使被害人存在过失，只要不是重大过失或者造成的损害 对社会或者他人造成一定程度的影响，是可以将其按照“自甘冒险”规则处理，社会 中人需对损害持有宽容态度，社会本身也是具有一定包容性的，否则司法体系早已被 巨量侵权案件充塞乃至功能失调。 自甘风险规则与归责原则尚存在着密切的联系，虽然自甘风险有着归责的意味， 但它显然不是一项归责原则，归责原则是侵权法意义上的技术性规则，而自甘风险原 则更像是风险社会中一种天然存在的具有公序良俗性质的规则，从广义上言，他在法 外广泛适用，根据其适用范围，我们可以将其适用分为以下两种情况：l 、作为法外 适用规则。在没有达到侵权行为所要求的违法性之i ；i ，行为可以概括为是自甘风险行 为，行为人应承担自己实施的行为所生之相应损害。“良好的政策应让损失停留于其 所发生之处，除有特别干预的理由存在，所谓良好的政策乃在避免增加损失，因为使 被害人得向加害人请求损害赔偿，无论在法律规范或实际执行上，势必耗费资源或产 生交易成本”。 自甘风险的适用价值乃在处理“特殊理由不存在情况下所生之损害。 例如，借了朋友的宠物波斯猫玩，却不小心被其爪子划伤；与朋友逛街聊天，却太过 投入以至于撞上电线杆致伤等，实属社会日常生活中即有之风险，国家政策无需干涉 进来。2 、侵权行为下作为免责事由的适用。“侵权行为指因不法侵害他人的权益，依 法律规定应对所生损害负赔偿责任的行为，侵权行为采过失责任原则，但故意与过失 非属侵权行为概念所必要，侵权行为的成立不以故意或过失为要件亦属有之，其本质 在于侵害他人权益的不法性。”固自甘风险原则作为一项有长久历史渊源的风险分配原 则，其遵循着以上侵权法理自甘风险作为被告的免责事由，即使其有侵权行为( 具有 不法性) ，也不应被承担赔偿责任，换而言之被告可以存在一般过错或者无过错而导 致损害，但因有“自甘风险”免责事由为抗辩而不需要承担责任。“侵权法部分在 法国民法典中体现的结构是：作为一般侵权的自己的加害行为责任，适用过错责任原 则，属自己责任，作为特殊侵权的准侵权行为的责任，适用严格责任或无过错责任原 则，包括对第三人行为或举动的替代责任及动物和物件损害责任。” “阻却违法事由”为大陆法系侵权责任法上的术语，自己的加害行为或者侵权 黄屯民法债编总论 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 年，第2 2 0 页 张平华权利冲突与侵权行为【j 】北京：鲁东人学学报，2 0 0 9 年7 月，第2 6 卷，第4 期 王泽鉴侵权行为法 m 北京：中国政法人学 l 版社。2 0 0 3 年9 月版，第1 4 页 国王泽鉴侵权行为法 m 北京：中国政法大学i l ：版社，2 0 0 3 年9 月版，第7 4 页 张新宝侵权责任构成要件研究 m 北京：法律出版社，2 0 0 7 年版，第1 9 页 山东大学硕士学位论文 行为虽然侵害了受侵权责任法保护的权利或利益，表面上符合“违法性 或“不法性 要件，但由于存在阻却事由，使得该行为的加害行为或准侵权行为在实质上不属于违 法行为而属于合法行为。“阻却违法事由”指行为虽造成他人损害，但依法能够排 除行为违法性的法定的客观事实，它具有排除行为违法性，抗辩侵权责任构成的作用。 相对应的是英美侵权责任法中的“抗辩事由”，所谓抗辩事由是指加害人一方能因以 对抗受害人一方的损害赔偿请求，减轻或免除侵权责任的各种事由。 自甘风险的本质是一种免责事由，是加害方所拥有的一项抗辩权，也可以说是一 种风险分配原则，但不是侵权法理论的归责原则，我们要讨论的即是自甘风险在上述 第一种情况下与第二种情况下适用领域之间的界限，也要重点讨论第二种情况下，自 甘风险原则适用的相关问题。 阻却违法事由具有以下重要属性，其一为阻却性，如果行为或准侵权行为被确 认为“不法 或“违法”，则进而能够对抗受害人一方的损害赔偿等请求，达到部分 或者完全免责的效果；其二为法定性，即哪些事由为某国侵权责任法上的阻却违法的 事由，并得阻却违法性之认定，由法律作出明确规定，而不是由当事人约定，也不得 由法官的裁量权决定。 为了进一步明确自甘风险制度的内涵与外延，在此，必须从诸多视角下将其与相 关理论进行辨析，从而深层次挖掘其本质。 ( 一) 权利冲突之辩。“权利冲突是人与人之间存在的普遍现象，因权利边界的 模糊性，交叉性等而产生的两个或两个以上的主体问的权利矛盾关系或因行使权利而 导致他人受到侵害的行为。 权利冲突以双方都具有合法权利为前提，自甘风险法则 的适用前提是行为人实施了自甘风险行为，即行为人明知某行为具备危险性而资源参 加的行为，从以上前提中可知自甘风险通常是一种行使权利的行为，当危险不幸发生， 损害原告利益时，原告由此产生了损害赔偿的需求，同时，自甘风险行为对方当事人 允许与被害人共同参与某行为，也是行使某种权利，是一种意思自治的表现，比如， 甲乙双方共同参与一起篮球比赛，甲乙在篮板拼抢中撞在一起，甲膝盖撞伤，乙则安 然无恙，甲乙事实上已形成了一种生活中普遍存在的权利冲突情况，甲乙参与比赛都 是行使自己权利的行为，而权利行使不构成违法，还是侵权理论的核心论点之一，行 。张新宝侵权行为法 m 北京：中国社会科学出版社，1 9 9 8 年，第2 版，第9 1 页 圆张新宝侵权行为法 m 北京：中国社会科学出版社，1 9 9 8 年，第2 版，第9 l 页 国张新宝侵权行为法 m 北京：中国社会科学出版社，1 9 9 8 年，第2 版，第9 l 页 张平华权利冲突辩 j 法律科学，2 0 0 6 年6 月 8 山东大学硕士学位论文 使权利不构成违法之原则直接使被告免责，当然前提是被告既符合诚实信用原则，也 没有滥用权利，以权利行使为抗辩事由而免责将导致原告责任自负，这意味着自甘风 险本质上成了权利行使免责事由的逻辑延伸，从而我们可以将自甘风险也作为免责事 由来适用，当然这里可能或考虑到用现代西方比较过错原则对双方利益进行平衡。“各 种相互冲突的利益达到平衡的边界，并不能事先通过某个普遍适用的公式来决定，权 利冲突能真正以平等对待冲突双方的权利为起点到通过权利位阶选择高位阶权利予 以优先保护的双向选择机制。而正是这种双向选择机制才可以真正实现对双方当事人 的全面保护 。自甘风险的适用只是权利冲突过程中解决纠纷的一种考虑而已，另外 尚可以公平责任原则，私下协商等方式解决纠纷。 ( 二) 侵权之辩。学者认为自甘风险所造成的损害实质上应是被告的侵权行为所 致，因此不应适用自甘风险原则对被告免责，英美判例法系国家在类似案例中总是从 被告身上找过错从而适用比较过错原则解决此类纠纷就是基于这样的逻辑，事实上， 在现代社会，风险随着科技文明的基本不断增加，从某种程度而言，任何行为背后都 隐藏着未知的风险，只存在概率及程度的大小而已，因而对被告过错的认定可能成立 欲加之罪何患无辞的情形，行为即冒险，而发生损害的行为即是有过错，而发生损害 的行为往往本身风险概率较高，比如“好意同乘的驾车行为，体育竞技的对抗行为， 但究竟何种行为背后的风险达到多大程度才视为有过错才是司法实践中要解决的核 心问题，也是用不用自甘风险的一个方面，更重要的一个要素是利益的权衡，即遵循 社会公共利益大于个人利益的原则，选择是否承认自甘风险行为，自由资本主义时期， 为了鼓励工业的发展，壮大社会经济政治实力，不惜忽视个人利益，普遍适用自甘风 险规则，将社会发展风险分配到社会个人，而在近现代西方各国已进入发达国家之列， 国家有经济条件满足现代法治文化要求对个人权利的保护，福利国家的形成，保险事 业的产生与发展以及比较过错原则对自甘风险原则的修j 下都是为了分担平等主体的 损害，利于实现社会实质正义。 从以上角度分析，自甘风险行为实质上不应是一种侵权行为，虽然有可能在行为 中，双方存有一定的过程，但只要此过错以由此而造成的损害没有达到非由侵权法来 进行管辖，则是可以适用自甘风险规则的，即使在自甘风险行为造成的损害达成了一 定程度，侵权法介入了对其评价，也可以通过公共利益大于私人利益的原则，适用自 甘风险原则进行适用，正义本身就是斯芬克斯之脸，在不同的时空境遇下有着不同的 张平华权利冲突与侵权行为 j 鲁东大学学报，2 0 0 9 年7 月，第2 4 卷4 期 9 山东大学硕l ：学位论文 内涵。 ( 三) 中间行为之辩。事实上，何为中间行为，学界并无公论，中间行为也可说 是中性行为，其涵义大致是：“人们的某种行为虽不算违法，但并不一定就等于合法， 也就是说，对这种行为在法律上虽没明确禁止，但也并不意味着法律就支持或保护这 种行为 。 笔者赞同这样的观点：“真正的中间行为应当是以紧急避险为典型的权利冲突行 为。权利冲突行为指不同权利主体同时主张权利的行为。由于双方的行为都有法律的 正当性根据，因此双方的行为均不属于违法行为，当权利冲突造成损害时，由于双方 都不违法，法律未给予否定性的评价，故不能要求双方任何一方承担责任。 自甘风险原则适用的前提是行为人实施了自甘风险行为，因而对自甘风险行为的 理解对自甘风险原则在司法领域中的应有至关重要，从前文中所述，可以认为自甘风 险行为可以是一种引起权利冲突的行为，比如，好意同乘关系中，同乘人有经车主同 意搭车的权利，而车主也同样有是否允许同乘人搭车的权利，如果不幸因驾车风险发 生致同乘人损害，则需要对好意同乘关系中车主与同乘人的行使权利的行为都作出评 价，按照上述引用的观点则为无疑，自甘风险行为也属于中间行为，由此自甘风险行 为不属于违法行为的范畴，法律不应给予双方任何人否定性评价，也不能要求任何一 方承担侵权责任，而应根据社会发展实际情况决定，是否使用风险自负原则或其它解 释。 ( 四) 混合过错之辩。有学者认为自甘风险行为存在着混合过错的情况，由此， 英美法系国家将之发展为比较过失规则用以替代日益略显过失的自甘风险原则来处 理相关侵权纠纷，所谓混合过错也称过失竞合，指“对于损失的发生，加害人和受害 人均有过错，换而言之，因为加害人与受害人的过错结合才导致了损害结果的发生， 其特点可归纳如下：一方面，过错是双方的而不是单方面，其次，混合过错是指双方 的过错的结合造成了损害，仅一方的过错行为，损害的结果就不会发生。在混合过错 的情况下，受害人的损害既不是完全由自己造成的，也不是完全由加害人造成的，故 确定责任和分担损害的问题与一般侵权行为是不同的。比较过失及过失相抵等规则 都是以混合过错理论为基础的，问题是，是否自甘风险行为存在着混合过错的情况， 众所周知，所谓过错包括故意与过失，最具争议的应是过失的认定。民事上的过失指： 。张甲华民法中的阴种行为范畴关系探析以侵权行为法在民法典中独立成编为中心 j 长江大学学 报，2 0 0 5 年2 月，第2 8 卷，第l 期 圆_ 千利明侵权行为法归责原则研究 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 年9 月第二二版，第4 0 9 页 1 0 山东大学硕士学位论文 “行为人对自己行为的结果应当预见或能够预见而没竟没有预见，或虽预见了却轻信 这种结果可以避免，前者称为疏忽，后者称为懈怠。德国民法认为过失可分为“有 认识的过失 和“无认识的过失 ，“前者指行为人认识到其行为是有损害后的抽象可 能性，但是如果选择不为某行为或为却尽到相当主意义务则可以避免之，后者指行为 人认识到了其行为可能产生的损害后果，但由于欠缺相当的注意以至于无法认识到。” 圆哈特教授认为，过失是：“行为人没有奉守任何有理智的正常人本来可以遵循的行为 准则，而这一准则就是要求行为人采取预防措施，以免造成危害，无法从法律还是非 法律意义上讲，过失这个词总是和没有做应当做的时期发生着本质的联系。 笔者认 为在民法上，过失就是对自己应尽的注意义务的违反。正如我国台湾地区学者指出的： “过失者，行为人对于自己的行为，所生之结果，如为相当之注意，即可避免，而欠 缺此注意之心理状态也。 固而且过失不等于“违法性”，并非所有过失都应受到法律 的否定性评价。 以上对过失的认定都是在造成了损害的基础上才具有对行为人的非难性，但问题 是在自甘风险行为场合，是否具有可非难性呢? 以自助游为例，组团者乙与数名成员 自愿组合去某山区游玩，因大雾迷路最终致成员甲死亡。案中，甲乙都是为了追求旅 游的精神享受而自愿参加旅游的，符合诚实信用，意思自治的民法原则，双方在旅行 过程中都无过失，即使出现甲死亡的情况也不应因有旅行这样的“冒险行为而加以 “过失 的罪名，按照英美判例法国家的比较过失规则的逻辑，任何行为只要存在损 害都是有过失的，但这显然不合我国法理及情理，虽然从某种意义上，比较过失规则 对解决纠纷分担受害人的损害有帮助，但这种英美式的过错理论是建立在发达的社会 保险体系与福利国家的基础上的，并不一定适合我国相关案例的解决。 三、自甘风险与相关概念的区分 “自甘风险”作为一项免责事由，有阻却违法事由的侵权法适用规则，其与正当 防卫，紧急避险等免责事由具备同样的功能，但我国侵权责任法并未明文规定自 甘风险的效力。因此，自甘风险尚欠缺在我国侵权法领域的法定性，但由于现实需要， 地方法院确实不断有相关以自甘风险判案的情况，而在学界中，经常为人所讨论的是 自甘风险原则在中国是否有引进的必要，是否可以被其它免责事由或理论所代替，在 佟柔主编中国民法 m 北京：法律出版社，1 9 9 0 年，第5 7 6 页 王利明侵权行为法归责原则研究 m 北京：中国政法人学出版社，2 0 0 4 年9 月第二版，第3 1 2 页 哈特著惩罚与责任 m 王勇译，北京：华夏 版社，1 9 8 9 年，第1 4 0 页 国刘清波民法概要 m 北京：开明书店出版社，1 9 7 9 年，第2 7 9 页 山东大学硕十学位论文 没有定论前反映在立法上就是不承认，因此，要明确其在中国侵权法领域的意义，需 区分其与相关概念的区别，建立其独立的地位，彰显其适用价值。 ( 一) 自甘风险与被害人的同意。受害人同意作为一种阻却违法的事由，“指由 于受害人事先明确表示自愿承担某种损害结果，行为人在其所表示的自愿承担的损害 结果范围内对其实施侵害，而不承担民事责任。 自甘风险与受害人同意有很多相近 的内涵，很多学者甚至将二者视为包容关系，欧洲大陆法系国家自甘风险的内涵经历 了很复杂的转变过程，曾有一段时间也将其等同于受害人的同意，但排除因司法适用 的需要，仅从其本质含义看，二者有着明显的区别，国内也学者对此进行了探讨。首 先，明知的内容不同，受害人同意中的明知是已经预知的某损害，而自甘风险只是明 知行为所冒的风险而非损害。其次，同意的内容不同。受害人同意是行使权利的表现， 而自甘风险中的受害人是为了追逐特定的利益而同意冒一定的风险，对风险的发生持 排斥态度，为追求某种利益对风险的不发生持侥幸态度。其三，主观内容的差别。受 害人同意中，受害人只有对加害人故意的侵权行为才能予以同意，而在自甘风险中， 加害人只有在一般过失或无过错情况下适用；其四，法律效果的区别，受害人同意在 符合法律规定的情况下不构成侵权行为，从而免除加害人的无需承担侵权责任，但在 目前欧美发达国家中，自甘风险并不必然免除加害人的侵权赔偿责任，而是通过过失 相抵或者比较过失进行相应的减轻或者免除。 ( - - ) 自甘风险与过失相抵原则。过失相抵原则指加害人与受害人对损害的造成 都负有一定过错，法律规定，加害人对受害人过错所致损害部分免责，二者共同点很 明显，都不愿意看到损害的发生，排斥损害的出现，但二者仍存在明显的区别。首先， 自甘风险不包容共同过失，可能是加害方过失，也可能是受害人自己过失，而过失相 抵是以双方过失为要件，如果加害方无过失，则可能构成自甘风险，如果受害人无过 失，则可能是侵权，也可能构成自甘风险。在此有必要论及英美国家将自甘风险理论 与比较过错原则相融合的司法模式，笔者认为自甘风险有其独立的内涵与地位，英美 国家根据司法需要不断修正其内涵，是合乎其法治体系的需要，但在我国应慎用之。 其次，自甘风险所允许的过失只是一种轻微的，在正常生活状态下可以谅解的过失， 恰如德国判决中存在的受害人存在“对轻微过失责任默示排除”；圆而过失相抵原 则只要求是过失，对过失的程度没有严格的区分。 张新宝侵权责任构成要件研究 m 北京：法律出版社，2 0 0 7 年版，第6 8 页 。 德 迪特尔梅迪库斯德国民法总论 m 邵建东译。北京：法律出版社，2 0 0 1 年版，第1 5 7 页 1 2 山东人学硕士学位论文 ( 三) 自甘风险与其它免责事由。自甘风险与其它免责事由也存在联系。其一， 自甘风险与第三人过失存在交叉部分，如果第三人对受害人有过失，可能存在侵权， 应负赔偿责任，因为受害人与第三人不存在信任关系，所受损害不在受害人所预知风 险的范围内：相反，在某些领域，如果第三人所致损害在受害人预知风险范围内，则 第三人只要是轻微可承受之过失，亦应免除其侵权责任，适用自甘风险免责。其二， 自甘风险与不可抗力的联系，不可抗力情况下应该自甘风险，这是不言而喻的，但自 甘风险适用范围应更为精细，其实施损害的对象允许是常人轻微过失下而为的，而不 可抗力仅限于不可抗拒之外力，属绝对无过错情况，因此，通常多数与不可抗力重合 部分，我们以不可抗力为免责事由适用之，而不可抗力不相属部分，这应适用自甘风 险免责。 学界对“自甘风险 的内涵在不同历史阶段的不同诠释及其在司法中的适用的顾 虑往往在于其是否符合当时社会法治正义的需要，是否能与当时社会法学理论相融合 即过失侵权行为还是将其与比较过失靠拢甚至融合，都是源于现实需要而对自甘风险 理论的再造，大陆法系也一样，“实务上历经变迁，早期认为是默示合意免除责 任，其后解释为是被害人的允诺，具阻却违法性，最近则强调此属与有过失的问题。 相比较其他侵权法上的免责事由或民法相关理论，自甘风险的命运可谓波折，虽然 本意简单，但在法律适用上没有主流的固定的内涵与地位。 为什么社会的变迁没有动摇其它民事理论及免责事由的变迁反而总是殃及自甘 风险昵? 笔者认为存在以下几个原因：1 、自甘风险直接涉及利益的分配，利益的社 会主流价值观随社会发展变迁影响，自由资本主义时代，自甘风险制度有过辉煌的时 代，普遍得到适用于很多领域，但随着垄断资本主义时代的到来，两极分化突出，阶 级矛盾伴随而生，自甘风险完全将风险归于受损害方往往造成弱者更弱，增加社会的 非正义，因此，在现代西方发达国家其适用受到了限制，仅局限于体育竞技等领域， 即使在这有限的领域内，自甘风险如何在适用中符合现代法治精神，实现正义仍困扰 着法学家们，于是不同法系国家根据不同的法律传统有了不同的解释适用方式。2 、 自甘风险适用的案件往往是当事人行为定性困难的案件，因为自甘风险在法内法外都 有存在的空间，导致对某些中间行为如何定性，是否适法存在不同意见，这往往导致 学界对自甘风险进行再定义，比如对“情谊行为 ，“君子协定”导致的损害引起的司 法适用即是这种情况；3 、自甘风险不是一种纯粹法学上根据需要拟制的理论，它适 王泽鉴侵权行为法 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 年9 月版，第3 0 5 页 1 3 山东人学硕十学位论文 用于普遍的日常生活中，由于生活中的风险无处不在，自甘风险常适用于一些非为法 律上的行为所统摄的行为，即合法行为与非法行为之外的中间行为，在这里，自甘风 险并非作为一种免责事由出现，而是一种社会秩序与存在所必然涵摄的一种公序良 俗，是人们生活所需要的社会宽容的应有之义。只有具备了可补救性的损害，才为“有 法律意义的损害， 才可能被法律所评价，而这种风险达到被法评价之后，是否尚有 自甘风险理论所管辖就为法学者所困扰，曾经，自甘风险理论是可以继续统摄的，但 当适用自甘风险已明显出现非正义的判决时，法官就需要为其重新做出解释或找寻可 替代的理论来判决，但在一些特殊领域，其仍然得以存在，如体育比赛。在一场篮球 赛中，一方球员只要不是故意或重大过失，在对球权的争抢中致伤，哪怕达到重伤的 程度，也不排除适用自甘风险的可能。但在普遍民事案件中，自甘风险如何造成非正 义而被弃用确有太多研究的地方，它有利于我们根据当代社会的需要对自甘风险的应 用进行扬弃。 第三节自甘风险的历史渊源 一、自甘风险制度的起源 现代很多实用经典的法理都可追溯到古罗马法时期，这一方面说明人类社会生存 关系的传承一致性，另一方面也说明了古罗马法时期法理思想的成熟与发达，自甘风 险原则作为人与人之间相处分配风险的重要原则同样可以在古罗马法中找到依据。 “罗马法格言对自愿者不构成伤害( v o l e n t in o nf i ti n j u r i a ) ，即如果一个人 自愿从事一项危险性的工作，那么他就不能由这个危险而造成的自身伤害请求赔偿。” 这一规则包涵两个风险承担免责规则，一个是众所周知的被害人同意，另一个则为 发展颇为周折的自甘风险，由于自甘风险中被害人对风险的发生具有排斥的心理，不 如被害人同意明确干脆，所以对自甘风险的实践应用常存在不同的意见。 最早记录在案的关于自冒风险判例的是在1 3 0 5 年。五百年后，普通法在c r u d e nv f e n t h a m ( 2e s p 6 8 5 ，1 7 0e n g r e p 4 9 6 ( 1 7 9 9 ) ) 和p r i e s t l e yv f o w l e r ( 3 m w 1 ，1 5 0 e n g r e p 1 0 3 0 ( 1 8 3 7 ) ) 二案中明确接受了自冒风险规则。 亚里斯多德有言：“就人的行为而言，对于那些自愿的行为就赞扬和责备，对那些 。 英 彼德斯坦等西方社会的法律价值 m 手献平译，北京：中国法制出版社，2 0 0 4 年版，第1 5 6 页。 j a n ep n o r t h ，e m pl o y e e s a s s u m p t i o no f r i s k ：r e a lo ri l l u s o r yc h o i c e ? 【j 】5 2t c n n l r e v 3 5 ( 1 9 8 4 ) ，p 3 9 1 4 山东大学硕士学位论文 非自愿的行为就宽恕，有的时候甚至怜悯。 因此认为一个人应该为自己自愿为之的 行为负责，而不论其是否存在风险或风险是大是小。 “公元前2 8 7 年的阿奎利亚法，是最早突出对自愿者不构成伤害规则的立法， 这是一种完全的确认。1 9 世纪以前，过失不是一种独立的侵权行为。到了1 9 世纪，以过 失为基础的侵权诉讼才取代了不必对过失加以证明的侵害诉讼。早期的侵权判决是保 护财产所有人和企业的利益的，哈珀和詹姆士把这种态度归结为个人主义，这种哲 学在侵权法上即产生了促成过失和自冒风险规则 。个人主义可以说成为自冒风险 的理论基石。 二、自甘风险制度的发展 自甘风险制度的发展是在1 8 、1 9 世纪，随着自由资本主义工业飞速的发展进行的。 “一般认为，1 8 3 7 年的p r i e s t l e yv f o w l e r 案真正确立了自冒风险规则。赫舍尔法 官认为，某种行为是在一个人邀请或同意下发生，当他因此受伤时，他就不能以侵权为 由起诉 。 工业化时代，工伤事故频发，资本家用自甘风险的古老法理束应对越来 越多的侵权起诉。最终，自甘风险很大程度上缓解了资本主义发展与平等之间的矛盾， 可谓对资本家完成最初的资本积累功不可没。自甘风险在这个时代扩展到各个领域， 大大促进了社会的创新与发展，但这是以牺牲无产者的利益为代价的。自甘冒险在这 个历史阶段的实质是：“强迫的事实，逼迫工人们继续从事着伴随着不同危险的一个 或另一个职业，这是因为工人们迫于穷困而不是出于同意”。“鉴于它给工人们带 来极大不幸，英国1 8 8 0 年雇主责任法对自冒风险给予一定限制，1 9 4 8 年终为法 律改革( 人身伤害) 法所废止。从此，劳工赔偿案件不再适用自冒风险，而采用严格责 任及替代责任” 。在美国，从1 9 世纪自甘风险的引入与中兴 ! u 1 9 0 2 年马里兰州第一 个颁布劳工赔偿法，再 1 j1 9 0 8 年联邦雇主责任法及以后的修正案，自甘风险 原则同样经历了相似的发展经历。 近代，自冒风险在大陆法系国家的成文法上没有统一的称谓，大陆各国法官多通 过扩张解释诚信原则，“根据德国民法典第2 4 2 条的诚信原则，禁止原告自相矛盾， 故应减轻甚至免除被告的责任。此外，该法第2 5 4 条规定了促成过失。在原告白冒风险 时，他使自己处于危险之中，构成促成过失，相应地减轻被告的责任。法国不同于英国、 。 古希腊 弧里斯多德尼各马科伦理学呻 苗力田译，北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 版，第1 0 8 页 江传才自冒风险规则：死亡抑或再生7 j 比较法研究，2 0 0 9 年第5 期 汪传才自冒风险规则：死亡抑或再生7 j 比较法研究，2 0 0 9 年第5 期 固汪传才自冒风险规则：死广抑或再生7 j 比较法研究，2 0 0 9 年第5 期 汪传才自冒风险规则：死亡抑或再生7 j 比较法研究，2 0 0 9 年第5 期 1 5 山东大学硕j ：学位论文 德国，受害人的自冒风险，尽管不属于民法典第1 3 8 2 条规定的侵权行为的免责抗辩事 由，仍是衡量过错的一项要素”。 自甘风险原则在近现代经历繁荣到没落的过程，但是其并没有完全被否定，在一 些领域中其依然存在，而且