（民商法学专业论文）遗传资源提供者权益保护研究.pdf

河南大学硕士学位论文 中文摘要 自2 0 世纪8 0 年代以来，发达国家与发展中国家在遗传资源的保护、商业化 利用等问题上产生了争执。为了解决这些共同的问题，国际社会积极展开立法活 动，生物多样性公约、粮食和农业植物遗传资源国际公约等国际法律文件相 继获得通过。遗传资源获取和惠益分享由此成为上述国际法律文件所规范和调整 的一项核心议题。同时，遗传资源及其提供者权益保护随之也成为各国法律文件 所面临解决的问题，相应地，有必要对我国目前有关遗传资源法律规定所存在的 问题加以分析，以及对现存的关于遗传资源及其提供者权益保护的法律缺陷加以 适当的改进和完善。 文章解决以下问题：( 一) 我国无针对遗传资源专门性立法；( 二) 我国无对 遗传资源提供者权益保护立法；( 三) 现存立法原则性、分散性及以行政立法为主 性。针对这些问题文章主要从遗传资源“获取 与“惠益分享 两方面进行了细 致的分析和讨论，结合我国国情提出有关遗传资源主体分类，以及在立法中如何 保护遗传资源及其提供者权益设想，进而提出建立我国遗传资源及其提供者权益 保护专门性立法和其他部门法相结合的层递式的立法保护模式，对为何、如何进 行相关立法提出了设想和建议。文章主体部分共分为五个部分。 第一部分首先对遗传资源及资源提供者界定后，介绍了我国目前关于遗传资 源及其提供者立法规定，后分析讨论了遗传资源提供者权益保护立法现状及问题， 以及两者保护在立法中的关系。对于我国行政法规、专利法新修订中规定的有关 遗传资源及其提供者进行了说明及简单评析，遗传资源立法保护的分类别性、分 散性，过于原则和抽象，及以行政立法为主要保护方式。对遗传资源“来源陈述 条文所包含的对于资源提供者权益保护作了分析。 第二部分介绍了国际公约及国外在这方面的立法原则和内容，以及与我国规 定的比较分析，对国外在资源及其提供者权益保护立法制度设计方面从“获取 遗传资源提供者权益保护研究 与“惠益分享”两方面进行了细致讨论，指出了我国立法现状中不足面，提出了 对于我国的启发及借鉴处。 第三部分主要从三方面来讨论对我国遗传资源其提供者权益进行保护的必要 性。经济的发展、人口的增长，对于自然资源的需求也日益扩大化，生物技术出 现对于遗传资源研究开发起到了直接的作用。保护遗传资源及其提供者权益，也 就是间接保持生物多样性、防止我国遗传资源流失。 第四部分针对文章提出的问题，进而对遗传资源权利主体类型提出了立法上 的设想，对提出理由进行了详细叙述。由于c b d 公约仅规定了国家主权原则，未 规定国家相关财产权。文章接着对于我国目前并未形成权利主体归属分明的现状， 文章提出在我国将来有关遗传资源专门性立法中可以归类为三类主体：国家、集 体组织及个人。 第五部分主要从四个方面详细探讨了如何在立法中对遗传资源及其提供者提 供保护。提出了设立专门性立法保护方式、其他部门法、扩大专利法保护客体及 利用商业秘密形式进行保护的立法设想。根据国内外立法现状，主要从“获取 与“惠益分享 两方面入手，对于公约所规定的三大原则及核心目标作了分析， 着重阐述了遗传资源获取与惠益分享原则及与我国如何进行贯彻实施。其中，对 于国外立法规定，重点介绍了美国、澳大利亚、印度等国家，对于美国倡导的资 源获取的“合同制”及澳大利亚规定的“协议 获取制的异曲同工进行了本质分 析，并对其优劣进行了评析。在此基础上，在遵守生物多样性公约的要求和 参考国外立法成例，从遗传资源“获取 与“惠益分享 两方面作为切入点，提 出要借鉴美国、澳大利亚和印度国家的有益做法，不妨采取“合同制 与“协议 制，尤其是印度在惠益分享方面的立法，来形成专门性立法保护我国遗传资源及 资源提供者的权益。 在未形成专门性立法前，对于资源及其提供者的保护模式也提出了相应对策。 也即其他部门法立法保护设想，提出了在遗传资源处于静态时的物权法保护， 处于动态时的合同法和专利法保护。最后提出了也可以在专利法基 i i 河南大学硕士掌位论丈 础上扩大专利法保护的客体，从而在程序上、实体上对遗传资源提供者权益进行 保护。或者利用商业秘密形式对遗传资源提供者后期研究成果权益进行保护。最 后结论，对于遗传资源及其提供者相关权益在专门性法规和其他部门法规的衔接 配合下进行保护，从而形成层递式相结合的立法保护模式。 关键词：遗传资源；提供者；权益保护 i l t 传资源提供名r 权益保护研究 a b s t r a c t s i n c e19 8 0 s ，d e v e l o p e dc o u n t r i e sa n dd e v e l o p i n gc o u n t r i e sh a v eb e e nd e b a t e d h e a t e d l ya b o u tt h ep r o t e c t i o na n dc o m m e r c i a lh u eo fg e n e t i cr e s o u r c e s i no r d e rt o r e s p o n dt oc o m m o nc h a l l e n g e st h a th u m a ni sc o n f r o n t i n g ，i n t e m a t i o n a lc o m m u n i t y h a v et a k e n l e g i s l a t i v e m e a s u r e s a c t i v e l y , a n da d o p t e dc o n v e n t i o no nb i o l o g i c a l d i v e r s i t ya n d i n t e r n a t i o n a l t r e a t y o np l a n tg e n e t i cr e s o u r c e sf o rf o o da n d a g f i c u l t u r e a s i n c et h e n ，a c c e s st og e n e t i cr e s o u r c e sa n db e n e f i ts h a r i n g ( a b s ) h a s b e c o m eo n eo ft h ec o r ei s s u e st h a ta b o v ei n t e r n a t i o n a ll e g a li n s t r u m e n t sr e g u l a t e s m e a n w h i l e ，p r o v i d e ro fg e n e t i cr e s o u r c e sa n dt h e i ra t t e d n a n tr i g h t sp r o t e c t i o nh a s b e c o m eam a t i o n a ll e g a ld o c u m e n t sp r o b l e m st h a ti sc o n f r o n t i n g ，t oa c h i e v et h ea b o v e g o a l se s t a b l i s h e di n t e r n a t i o n a ll e g a ld o c u m e n t s ，n a t i o n a l sl e g i s l a t i o n ss h o u l db eh a v e p l a yam o r ep o s i t i v er o l eo na c c e s st og e n e t i cr e s o u r c e sa n db e n e f i ts h a r i n gi nt h e i m p l e m e n t a t i o n ，a c c o r d i n g l y , t h en e e dt oa n a l y z et h ep r o b l e m so fc h i n a sc u r r e n tl e g a l p r o b l e m sr e l a t e dt og e n e t i cr e s o u r c e s ，a sw e l la se x i s t i n gp r o v i d e r so fg e n e t i cr e s o u r c e s a n dt h e i rr i g h t sa n di n t e r e s t so ft h el e g a ld e f e c t so fp r o t e c t i o na p p r o p r i a t et oi m p r o v e a n dp e r f e c t t h ea r t i c l ea d d r e s st h ef o l l o w i n gp r o b l e m s ：( - - ) c h i n ah a v en o ts p e c i a ll e g i s l a t i o n s f o r g e n e t i cr e s o u r c e s ；( - - - ) c h i n ah a v en o tl e g i s l a t i o n sf o rt h eg e n e t i cr e s o u r c e s r i g h t s ；( = ) t h ee x i s t i n gl e g i s l a t i o ni np r i n c i p l e ，d i s p e r s i o na n da d m i n i s t r a t i v em a i n l y t os o l v et h e s ep r o b l e m s , t h ea r t i c l ec o n s i d e r st h ep r a c t i c a lp r o b l e m so fo u rn a t i o n a l l e g i s l a t i o n sa b o u tg e n e t i cr e s o u r c e sa n dp r o t e c t i o no fp r o v i d e r sr i g h t s ，a n a l y s i sa n d d i s c u s s i o nd e t a i l e dm a i n l yf r o mt w os i d e sa b o u tt h e a c c e s s a n d b e n e f i ts h a r i n g o f t h eg e n e t i cr e s o u r c e s ，a n dp u t sf o r w a r dt h ed e f i n i t i o no fg e n e t i cr e s o u r c e so w n e r s ，a n d s o m ea s s u m p t i o n sa b o u tt h ee s t a b l i s h m e n to fo u rg e n e t i cr e s o u r c e sa n dp r o t e c t i o nt ot h e i v 河南大学硕士学位论文 r i g n t so fp r o v i d e r ss p e c i a l i z e dl e g i s l a t i v ea n do t h e rs e c t o r so nt h ec o m b i n a t i o no f l a y e r - s t y l el e g i s l a t i o nt op r o t e c td e l i v e r l ym o d e l ，t h i sa r t i c l ec o n s i s t so fi n t r o d u c t i o n ， c o n c l u s i o na n df i v ep a r t s i n t r o d u c t i o ne l a b o r a t e sg e n e r a l l yt h eb a c k g r o n d ，p r o g r e s sa n dc o n d i t i o no ft h e g e n e t i cr e s o u r c e sa n dp r o v i d e r sr i g h t sp r o t e c t i o ni n t e r n a t i o n a ll e g i s l a t i o n s ，r e v e a l st h e d e f e c t sa n dp r o b l e m sa b o u tt h i sf a c t s ，a n dt h et r e n d s ，n e e d so fg e n e t i cr e s o u r c e sa n d p r o v i d e r s ，a n di l l u s t r a t e st h ef a c t s t h a th o wt op r o t e c t f i n a l l y ，p u tf o r w a r d st h e a s s u m p t i o n sa b o u tt h ee s t a b l i s h m e n to fl a y e r - s t y l el e g i s l a t i o n sa c c o r d i n gt h ep r a c t i c a l p r o b l e m s p a r t1i n t r o d u c e dt h el e g i s l a t i v eo fg e n e t i cr e s o u r c e so fc h i n e s ea n dd i s c u s s e d l e g i s l a t i v ep r o v i d i n gp r o t e c t i n go ft h er i g h t ss i t u a t i o na n di s s u e s ，a n dt h er e l a t i o n s h i p b e t w e e nb o md e s c r i b e da n ds i m p l ea s s e s s m e n to fc h i n e s ea d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n s ， t h er e v i s e dp a t e n tl a wa b o u tt h ep r o v i d e r so fg e n e t i cr e s o u r c e s ，a n dp u tf o r w a r dt h e p r a c t i c a lp r o b l e m s p a r t2i n t r o d u c e dt h ep r i n c i p l e sa n de l e m e n t so ft h ei n t e m a t i o n a la n df o r e i g n l e g i s l a t i o n si nt h i sa r e a ，a n da n a l y s i so ft h el e g i s l a t y v es y s t e mf r o mt h e “a c c e s s a n d b e n e f i ts h a r i n g ”t w oa s p e c t s ，p o i n t e do u tt h a tc h i n e s el a c ko fl e g i s l a t i v es i t u a t i o na n d p r o p o s e df o rs o m ea s s u m p t i o n s p a r t3d i s c u s st h en e e dp r o t e c to fg e n e t i cr e s o u r c e sa n di n t e r e s t so f p r o v i d e r si n c h i n a 晰t l lt h ee c o n o m yd e v e l o p t e d ，p o p u l a t i o ng r o w t h ，i n c r e a s i n gd e m a n df o rn a t u r a l r e s o u r c e s ，g e n e t i cr e s o u r c e sr e s e a r c hp l a yt o ad i r e c tr o l e i nt h ed e v e l o p m e n t a n d p r e v e n tl o s so fg e n e t i cr e s o u r c e s p a r t4c o n s i d e r i n gt h ep r a c t i c a lp r o b l e m so fc h i n aa b o u tl e g i s l a t i v e so fg e n e t i c r e s o u r c e s ，a n dp u tf o r w a r d st ot h ei d e a so fl e g i s l a t i o n ，a n dd e s c r i b e dt h er e a s o n si n d e t a i l a st h ec b dc o n v e n t i o no n l yp r o v i e d sf o rt h ep r i n c i p l eo fn a t i o n a ls o v e r e i g n t y ， d o e sn o tp r o v i d et h er e l e v a n ts t a t ep r o p e r t y b a s e dt h ep r a c t i c a lc o n d i t i o no fc h i n e s e v 遗传资源提供者权益保护研究 l e g i s l a t i o na b o u tt h eo w n e r so fg e n e t i cr e s o u r c e s ，t h ea r t i c l ep u tf o r w a r da b o u tt h e e s t a b l i s h m e n to fl e g i s l a t i v es y s t e mo fc h i n aa n dc a l lb ec l a s s i f i e di n t ot h r e ec a t e g o r i e s i nt h ef u t u r el e g i s l a t i o n ：s t a t e ，c o l l e c t i v eo r g a n i z a t i o n sa n di n d i v i d u a l s p a r t5a n a l y s i sh o wt op r o t e c tt h ep r o v i d e r so fg e n e t i cr e s o u r c e sf r o mf o u ra s p e c t s p r o p o s e dt h ee s t a b l i s h m e n to fs p e c i a ll e g a l ，o t h e rs e c t o r a ll a w s ，e x p a n d i n gt h eo b j e c t o f p a t e n tl a wa n dt r a d es e c r e tt op r o t e c t b a s e do nl e g i s l a t i o np r a c t i c a l ，a n a l y z e dt h e p r i n c i p l e sa n dc o r eo b j e c t i v e so ft h ec o n v e n t i o nb yf r o mt h e a c c e s s a n d b e n e f i t s h a r i n g ”，a n dh o w t oi m p l e m e n ti nc h i n a f o rt h eu n i t e ds t a t e sa d v o c a t e da “c o n t r a c t a n da u s t r a l i a “a g r e e m e n t f o rt h es y s t e mo fa c c e s st or e s o u r c e s a n dt oa n a l y s i sa n d a s s e s s m e n to ft h e i re s s e n t i a l l ys i m i l a r o nt h i sb a s i s ，p r o p o s e dt od r a wt h i sc o u n t r i e s b e n e f i c i a lp r a c t i c e s ，w i s ht ot a k e “c o n t r a c t s ”a n d “a g r e e m e n t ”s y s t e m ，i np a r t i c u l a r i n d i ai nb e n e f i ts h a r i n gl e g i s l a t i o n ，t of o r mc h i n e s es p e c i a ll e g i s l a t i o nt op r o t e c tt h e r i g h t sa n di n t e r e s t so fg e n e t i cr e s o u r c e sa n dp r o v i d e r s p r e s e n t e di nt h e “p r o p e r t yl a w a n d “c o n t r a c tl a w t op r o t e c t i nc o n c l u d e s ，t h er i g h t sa n di n t e r e s t so fg e n e t c i r e s o u r c e sa n dp r o v i d e r sw h i c hi nt h es p e c i a lr e g u l a t i o n sw i t ho t h e rl a w st op r o t e c t ， w h i c hf o r m a t i o nd e l i v e r yc o m b i n e sl e g i s l a t i v ep r o t e c t e dm o d e k e y w o r d ：g e n e t i cr e s o u r c e s ；p r o v i d e r s ：p r o t e c t i o no f t h er i g h t s v i 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与栽一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。， ，_ 一：， ， 学位中请人( 学位论文作者) 釜名： ，7一 ，一：7 2 0，年。月7 目 ：，关于学位论文著作权使用授权书j ， ? _ 。| | 。 i 。 本人经河南大学审核批准授予硕士学住。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文的要求，b p 河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本和电子文本) 以供公众检素、奎阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目妁，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论克在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名： 2 d年月 目 学住论文指导教师釜名： 聋查叠 2 0年 月 目 河南大掌司如b 掌位论文 遗传资源提供者权益保护研究 引言 我国是世界公认的生物多样性最丰富的国家之一，拥有着极其丰富的植物、 动物、微生物物种。随着世界人口的增加以及经济可持续发展的提出，现有资源 的利用和潜在资源的开发已成为各个国家争夺的中心。同时，物种和遗传资源的 拥有量也是衡量一个国家经济和社会发展能力的指标之一。现实中发生的实例表 明，一个物种、一个品种、甚至是一个基因有可能会成为一个国家经济发展的重 要源泉。我国幅远辽阔，地区结构复杂，孕育着许多潜在的植物、动物、微生物 物种和品种，因此，保护遗传资源对于我国经济的可持续发展具有很大的潜在意 义，同时对遗传资源提供者权益进行保护更是其中应有之意。 伴随着世界各国经济的快速发展，社会经济的发展与生态环境之间的冲突也 日益明显，环境的不断恶化，物种灭亡和生物多样性的消失也成为各个国家共同 面临的世界性问题。生物技术的出现，对于遗传资源再开发利用随之成为解决资 源来源的途径之一，成为生物技术先进的发达国家开始寻求遗传资源最初原动力。 资源需求的不断增长，自然界遗传资源的生物多样性、丰富性受到了威胁。因为 遗传资源分布的不平衡性，拥有先进生物技术的发达国家在遗传资源的拥有量方 面却不及发展中国家拥有量。长期以来，遗传资源被视为“人类共同遗产 ，发达 国家运用这种理论可以不受限制、无偿地在发展中国家获取。但是，利用遗传资 源而产生的利益发展中国家几乎不能受益。在这种情况下，发达国家与发展中国 家在遗传资源的归属、商业化利用及惠益分享等方面产生了矛盾。为了应对在遗 传资源方面所产生的各类问题，一些国际组织进行了积极的相应立法活动，终于 在1 9 9 2 年的巴西的里约热内卢召开的联合国环境与发展大会上，1 5 3 个国家和欧 洲共同体签署了生物多样性公约。生物多样性公约在国际社会为遗传资源 1 遗传资源势垤者权鲞。1 聚护研究 的获取和惠益分享方面确立了基本法律框架。此后，联合国粮食和农业组织对已 有的植物遗传资源国际公约进行了修改，并于2 0 0 1 年1 1 月通过了具有法律 约束力的粮食和农业植物遗传资源国际公约。该条约针对粮食和农业植物遗传 资源的特殊性质和需求，建立了粮食和农业植物遗传资源的获取和惠益分享多边 系统。同时，公约明确规定了各国对其自然资源拥有主权权利，可否取得遗传资 源的决定权属于国家政府，并依照国家法律行使。再者，在惠益分享上，两大国 际立法明确提出了应当公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益的要求。 从已有国际、有关地区及国家立法的状况来看，遗传资源国家主权原则及获 取和惠益分享法律制度是目前已获得国际认可的生物资源保护和可持续利用法律 的重要组成部分。我国是生物多样性公约的缔约国，为了维护我国对于其遗 传资源的主权权利，我国有必要遵照生物多样性公约相关规定建立遗传资源 及其提供者权益保护的获取和惠益分享法律制度。面对如今国际环境在各方面变 得日益复杂，处理起来要求技术性更强，对于国际公约在未来实施将面临更多的 挑战。要充分实施公约所规定的保护生物多样性、可持续利用其组成部分以及公 平合理分享利用遗传资源所生惠益的目标，各个国家必须切实改进、完善自身的 法律制度以及制定、完善遗传资源及其提供者权益保护法律实施中的各种法律问 题。 本文通过对我国现存的遗传资源及其提供者权益保护立法现状及问题的介绍 与分析，结合生物多样性公约等相关国际公约及国外在方面的规定，对遗传 资源及其提供者权益保护在“获取 与“惠益分享 两方面着重进行了比较分析、 讨论，以我国现状和国外立法为基础，提出了建立我国遗传资源及其提供者权益 保护的专门性法规、其他部门法规相结合的层递式保护模式立法设想，以期对我 国遗传资源的保护、维护我国经济利益及对我国有关的立法提供一些有价值的理 论参考。遗传资源及其提供者权益保护的获取和惠益分享法律制度的建立对于保 护我国生物多样性、维护我国在这方面的经济主权及发展我国以后的生物经济等 具有重要的深远意义。 2 河南大学硕士掌位论文 一、我国遗传资源提供者权益保护现状及问题 ( 一) 遗传资源提供者权益保护现状 1 遗传资源提供者 联合国生物多样性公约“遗传资源 是指具有实际或潜在价值的遗传材料。 “遗传材料”具体是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能 的材料。从对遗传资源所下的定义来看，遗传资源所包括的范围是比较广的，但 在c b d 框架内遗传资源的范围权限于：( 1 ) 原产国的缔约国所提供的遗传资源； ( 2 ) 按照c b d 取得资源的缔约国所提供的遗传资源。仅仅这两类遗传资源的提 供者有资格在c b d 的框架下分享惠益。后一类的遗传资源需要作出解释，因为它 排除了两种明显的情形：在c b d 生效之前从遗传资源的提供者处所获德的资源； 在c b d 生效后从原产国非法所获得的资源。第一种情形反映了法律的“不溯及既 往 原则。第二种情形则发生在c b d 生效之后。从公约中对于遗传资源提 供者所规范围来看，其大体上分为两类：一是原产国，二是依公约合法取得者。 因为公约仅是一个框架协定，在具体涉及到缔约国对其本国遗传资源提供者 主体时，由各个缔约国进行立法上的具体细化。 有学者认为，商业化利用是实现遗传资源所具有的实际或潜在价值的直接途 径，同时也是保护生物多样性的经济动因。遗传资源的商业化利用是由包括获取、 研发、销售、惠益分配在内的一系列活动所构成的一个动态的过程。 其中，获取 是商业化利用过程中首先要解决的步骤之一，只有取得了研究对象( 遗传资源的 标本) 才能进行后续相关行为。在商业化利用过程中要涉及相关的利益主体，对 于主体利益的分配及保护问题是不可回避的，因此，遗传资源提供者主体的确定 。薛达元：中国生物遗传资源现状与保护，中国环境科学 版社2 0 0 4 年版，第1 页。 。张小勇：遗传资源的获取和惠益分享与知识产权，知识产权出版社2 0 0 7 年版，第7 4 7 5 页。 圆张小勇：遗传资源的获取和惠益分享与知识产权，知识产权出版社2 0 0 7 年版，第3 6 页。 遗传资源提供者权益保护研究 也是先要解决的基本问题。在现实操作中，遗传资源提供者大部分是发展中国家， 因为这些国家天然具有丰富的遗传资源。而具体负责提供的是这些发展中国家的 国内政府投资并维持着的大型国家遗传资源收集库，这些收集库经常被作为获取 遗传资源的来源。另外，中间机构( 比如，植物公园、大学、研究所、基因库等) 在对于遗传资源的获取关系中也起着重要作用，有时还是关键作用。当地和土著 社区对于遗传资源的提供和交易方面起到的作用也是不容忽视的。因此，遗传资 源提供者主要为发展中国家及在这些国家内的政府机构、中间机构、当地和土著 社区等。 2 我国法律对遗传资源及提供者权益保护的有关规定 我国制定的遗传资源保护有关的法律法规：种子法、野生动物保护法、进 出境动植物检疫法、野生植物保护条例、植物新品种保护条例、人类遗传 资源管理暂行办法等等。其中，野生植物保护条例对于野生植物的获取进行 了限制性规定，不过规定条款过于原则和简单。我国在加入联合国生物多样性 公约后，也相应地制定了人类遗传资源管理暂行办法，其中公约中的一些重 要原则被我国采纳。比如，规定人类遗传资源的对外提供需要经过国家的同意、 获取的事先知情同意原则、以及利益分享方式均成为办法中具体原则。宪法第9 条和第2 6 条分别规定，国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵动植物。禁止任 何组织和个人利用任何手段侵占或破坏自然资源；在刑法中，增加了破坏环境资 源罪；另外环境保护法、海洋环境保护法以及种畜禽管理条例等行政 法规，以不同种类动、植物为对象对遗传资源而分别进行了相关的立法保护。但 是，也仅是在人类遗传资源管理暂行办法中对人类遗传资源提供者权益保护 作出了规定，而且内容较少。 我国于1 9 9 8 年所颁布的人类遗传资源管理暂行办法中规定：“我国境内 的人类遗传资源，我国研究开发机构享有专属持有权，外方合作单位和个人未经 许可不得以申请专利或其他形式对外披露；对其研究开发，须由中方报批，共同 4 开发，共享专利权。 此规定对于遗传资源提供者权利给予了可能性保护，而对 于“研究开发机构 需要进一步明确细化，并且仅具有“持有权”，而这种权利内 容包括哪些方面比较模糊。但是，对遗传资源研究开发成果可以申请专利权，并 且双方是共同开发、共享专利权，对遗传资源提供者权益保护提升到了利用专利 法保护范畴，使保护遗传资源提供者合法权益有了依据、也具有了可能性。 3 专利法对遗传资源规定 伴随着专利法的修订与通过，我国新修订的专利法第2 6 条第5 款规 定：“依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资 源的直接来源和原始来源：申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。 这一条 款修订是我国首次在专利法中给予明确规定有关遗传资源来源披露制度，同时也 对遗传资源提供者权益保护提供了现实可能性。另外，该法第5 条规定：“对违反 法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对违反法律、行 政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授 予专利权。这是对于授予专利权形式要件要求，以及如果违法获取、利用遗传资 源而完成的发明创造也是不授予专利权的，这就从源头对遗传资源进行了立法保 护。尽管这条对遗传资源提供者没有提及，但是如果一项发明创造是以遗传资源 作为研究基础的、必不可少的，而遗传资源是以违法途径获取的，研发人是不能 够申请专利权的，这也就间接保护了遗传资源提供者的合法权益。 ( 二) 我国法律对遗传资源提供者权益保护问题 1 法律对于遗传资源提供者权益保护问题 我国法规分类别地对于遗传资源的规定在上文已经有所讨论，目前，遗传资 源立法保护也仅见于这些一级法律及行政法规之中，并且立法层面分散，规定过 孙吴亮：论遗传资源获取与来源披露对专利授权的影响，载 法律科学2 0 0 9 年第4 期。 遗传资源提供者权益保护研究 于原则和抽象，不易操作。对于遗传资源及提供者权益保护问题方面，并没有专 门的法律进行规制，大多数是以行政立法的方式进行的，并且是零星地分布在各 行政法规中。这样一来，法律过多赋予了行政机关而本应该由司法机关来履行的 “裁决”职责，使司法案件平添了许多的行政色彩，并且我国有关遗传资源管理 批准的行政机关大部分是一级的行政机关进行控制，即使现实中发生了相关这方 面的纠纷，对于处于底层的公民来说，申请程序的繁杂对于他们来说也是“可望 而不可及 的，从而使法律规定被“架空。 这些现存的关于遗传资源实行的是分级分类别的管理体制，不是专门遗传资 源的规定，是以行政管理为主的方式，具有附带性，并且内容抽象，大部分是国 际规定原则的继受，没有结合我国的具体情况而进一步作出明确细致的规定，所 以未真正形成完善的法律保护体系。另外，在关于遗传资源的取得、惠益分享以 及专利制度方面更是空白，对于遗传资源提供者权益保护在立法层次上也存在法 律空缺，没有具体而明确的条文进行规范调整，而且数量极少。因此，如何在已 有遗传资源保护法律规定的情况下，而进一步为遗传资源获取、权益分享等所涉 及的提供者权益保护所存在的法律缺陷进行规范成为亟待要解决的问题。 2 专利法对遗传资源提供者权益保护问题 由以上讨论可知，我国目前有关遗传资源法律问题是散见在各不同类别法中， 也就是说，我国现在还没有关于针对遗传资源的获取、使用、利益分享等及提供 者权益保护专门性部门法规，现有关的遗传资源法律、法规是依附存在于其他与 其有联系的不同类别法中，这样的立法格局究竟对遗传资源的保护起到多大作用， 尤其是遗传资源提供者权益保护问题，很明显，其保护的力度达不到有一部专门 性法规对其保护的程度。 我国已经加入的c b d 国际公约中规定了关于遗传资源的三大原则，分别是国 家主权原则、遗传资源来源披露原则( 即获取遗传资源知情同意原则) 和惠益分 享原则，这三大核心原则成为了遗传资源保护国际公约的基础。由于我国现存的 6 河南大学硕士学位论文 法律法规中没有一部专门针对遗传资源及其提供者的法律规定，所以上面所提到 的三大原则在我国现法律规定中没有全部、充分及明确地体现。但可以从我国宪 法有关自然资源立法原则的规定中进行扩大解释，而对获取遗传资源来源披露 制度，在我国专利法有明确规定，但是条文太少且原则简单，也是在申请专 利形式条件中给予的禁止规定，并没有系统、具体给予规定，对于惠益分享原则 的规定如同前两原则的简单规定而已，这不能不说是我国有关遗传资源立法上的 缺失。 新修订通过的专利法也仅是对于国际公约的“来源披露 原则进行了简 单规定，即上文所提到和。这一条文是首次被写进专利法针对遗传资源立法， 归属于法律层面进行规制也是第一次，内容是对于以遗传资源作为研究基础的申 请人在申请专利权时要披露资源的来源处，也就是资源的提供者、提供处，但遗 憾的是，专利法并没有进一步规定，如果没有披露、错误披露等情形出现时，申 请后果如何? 专利法如何处理? 是视为申请自动撤销? 还是给予申请人再次陈述 的机会? 还是将导致专利申请审查中止、不授予专利权? 究竟这种披露要求是一 种专利申请是形式要件? 实质要件? 等等，均没有细致、明确规范，也只能视为 对于遗传资源及其提供者权益保护的原则性规定而已。 总之，就目前我国有关遗传资源及其提供者权益保护方面，立法数量极少且 是简单原则规定，这不仅不符合我国履行相关公约义务的要求，而且对于很好地 保护我国遗传资源也是不力的，我国现在没有专门规定对于遗传资源国家主权原 则以及遗传资源获取、惠益分享原则的进一步细则规定，这也是相关部门法律及 专利法所面临的亟待解决的对于遗传资源立法保护问题。 3 法律与专利法对于遗传资源及其提供者保护关系 如同上文所分析，我国目前对于遗传资源及其提供者的立法保护大多数是以 。张璐：小议专利申请中遗传资源来源的披露以( 专利法修正案( 三) ) 第十四条为视角，载大众商 务2 0 0 9 年第4 期。 7 遗传资源提供者权益保护研究 行政法规的形式表现出来的，并且是针对几类物种、种质资源的行政办法、条例 规定，数量上也是有限的。这也就决定了法律( 主要为行政法规) 是分类别地对 在政府管理与资源获取和批准程序中，以及在资源原生态本身的保护( 资源研究 前期) 中进行的立法规定，更多倾注于行政管理角色，类似于物权法中对物、财 产的一种静态时“财物”保护，并且我国大多数是以政府机关的审批管理制度设 计中体现出来，而并不是现实中因资源的获取、惠益分享等方面出现纠纷时，如 何进行问题解决、利益分配方法、方式的规则设计。这就是目前我国法律在遗传 资源及其提供者保护角色中所起到的功能作用。而专利法主要是对于资源在研究 成果出现以后，由申请者( 使用者、提供者) 主动向国家申请商业秘密、专利权 保护时才启动的制度设计，其保护更具有“后期性 的特点，尤其是相关利益者 在专利法规则是的程序性利益，如来源披露要求的形式要件、实质要件、申请专 利的形式、实质审查、期限利益、不服决定时的申请复议程序及提起诉讼等程序 性权利保护，均可在专利法制度设计中体现出来，而在这方面的程序利益的保护， 更多倾向于行政管理、审批角色的行政法规不一定能够担当起这样的制度功能。 这里要提到的是，对于遗传资源提供者权益保护的“来源披露”制度的设计，它 是研究成果出现以后，研究开发者向国家主管机关申请专利或者其他形式保护所 要求的一个条件( 美国未规定) ，从来源渠道的合法与否来判定能否授予专利的要 件之一，并且以此来为资源提供者一种间接保护方式，值得我国将来在专利法立 法中予以重视的方面。 由此可见，法律( 主要是行政法规) 与专利法在遗传资源及其提供者保护方 面会出现重叠、交叉，但两者又有区别之处，法律保护是从对“物、财产 的实 体性的角度为主，更注重于政府机关的“权力”行使。专利法更注重于研究成果 后期的程序、实体保护，对提供者权益保护的力度相对要大些，以及保护对象的 特殊性：遗传资源后期的研究成果形式，有可能是另外一种物质( 以遗传资源为 基础研究) 等，如果来源非法，有可能导致专利权不被授予等法律后果。法律与 专利法两者可归结为特殊法与一般法的保护关系，两者不能相互取代，要发挥两 8 河南大萼蝎炙士掌位论文 者互补的保护功能。 二、国际公约及国外对遗传资源及提供者权益保护立法 规定及比较分析 ( 一) 国际公约的规定 伴随着生物多样性公约成功地确认生物多样性国家主权原则，遗传资源 的获取与惠益分享同时也成为公约三大目标之一。自公约生效后，已在 遗传资源获取与惠益分享方面召开了多次政府间谈判会议，并在公约第6 次 缔约方大会上通过了关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用产生的惠 益的波恩准则。波恩准则的主要规定是，国家的主管部门可根据本国的法律 法规，负责批准遗传资源的获取，获取过程要遵循“事先知情同意程序 ，要求通 过国家联络点，取得遗传资源提供国主管部门