（法学专业论文）刑事证人权利保障问题研究.pdf

刑事证人权利保障问题研究 悫容提要 ， f 证人证言是刑事诉讼中一神普遍的证据。证人证言来自证 、，_ = ；! e _ 铲 入，因此，证人也在刑事诉讼中有一定的地位。自2 0 世纪6 0 年 代至8 0 年代中期，在被害人权利保护的基箍上形成发展了证人 权利保护裁度。我爱法学赛遣对剃事诉讼孛蘧人权利保障黼题遂 行关注。目前，一个不争的事实摆在我们面前，就楚刑事案件中 证人拒绝作诋的问题。笔者认为，证人拒绝作证的主要原因是其 、乒一 权利没有得捌有效的保障，缺乏宥效酶证人保护措施降文试图 ， 扶刑事证人魅概念、涯人魏范墨秘适格牲等基本问题开始，透过 借鉴国外证人权利保护制度，对我国证人权利保障制度现状进行 研究，分析存在的问题，提出确立我国刑事证人权利保障制度的 _ ：= = = = = = ；t 颦 原则，并从建立证人保护躺度、证人财产保护制度，确立证人拒 绝作谨权、证人律涯豁兔权、证人依法作 i 歪权等方弱入手，提出 完善我国刑事证人权利保障制度的设想。 a b s t r a c t w i t n e s s t e s t i m o n y i sau n i v e r s a le v i d e n c ei nt h ec r i m i n a l p r o c e d u r e s i n c ew i t n e s st e s t i m o n yc o m e sf r o mt h ew i t n e s s ，t h ew i t n e s sh a sa c e r t a i ns t a t u si nt h ec r i m i n a l p r o c e d u r e t h es a f e g u a r ds y s t e m f o r w i t n e s sr i g h t sc a m ei n t ob e i n go nt h eb a s i so ft h ep r o t e c t i o nf o rv i c t i m f i g h t sf r o m1 9 6 0 s t ot h em i d d l eo f1 9 8 0 s t h e p r o b l e m o f t h e s a f e g u a r d s y s t e mf o rw i t n e s sf i g h t sh a sb e e np a i da # e n f i o nt ob yo u rc o u n t r y s l a wc i r c l e n o ww ek n o wi ti sa l li n c o n t r o v e r t i b l ef a c tt h a tw i t n e s s e s r e f u s et ob e a rw i t n e s si nt h ec r i m i n a lp r o c e d u r e t h ea u t h o r t h i n k st h a t t h em a i nc a u s ef o rt h ef a c ti st h a tt h e r ea r en oe f f e c t i v es a f e g u a r d sa n d p r o t e c t i v em e a s u r e sf o rw i t n e s sr i g h t s t h ep a p e rf i r s t l ys e t sf o r t ht h e c o n c e p t a n dt h er a n g eo f c r i m i n a lw i t n e s sa n dh i s l e g i t i m a c y s e c o n d l y ， p r i n c i p l e sf o rt h ee s t a b l i s h m e n to f o u r c o u n t r y ss a f e g u a r ds y s t e mf o r w i t n e s sf i g h t sa r e p u tf o r w a r db yu s i n go t h e rc o u n t r i e s s a f e g u a r d s y s t e mf o rw i t n e s sr i g h t sf o rr e f e r e n c ea n d a n a l y z i n ge x i s t e n tp r o b l e m s o fo u rc o u n t r y s p r e s e n ts a f e g u a r ds y s t e mf o rw i t n e s s f i g h t s f i n a l l y ， t h ea s s u m p t i o nt op e r f e c to u r c o u n t r y ss a f e g u a r ds y s t e mf o rw i t n e s s r i g h t s i s b r o u g h t f o r w a r df r o m a s p e c t s o ft h e e s t a b l i s h m e n to f s a f e g u a r ds y s t e m s f o rw i t n e s s r i g h t s a n dw i t n e s s p r o p e r t y ，t h e e s t a b l i s h m e n to fr e f u s a la n di m m u n i t yf o rw i t n e s s e st ot e s t i f ya n d t h e e s t a b l i s h m e n to f w i t n e s s r i g h t st ot e s t i f yb y l a w 刑事证人权利保障问题研究 引言 在刑事诉讼中，为准确、合法、及时地惩霭犯罪分子，实现刑事诉 讼的任务，必须坚持以事实为根据，以法锋为准绳，甥“准确地认识事 实+ 正确适用法律= 正确处理案件”。，由此可见，“事实”( 含证据) 是开 展开 j 事诉讼的基石。“准确认识事实”，离不开证据，认定事实必须让证 据“说话”，憨证人谖言律戈法定证据之一，是刑事诉讼中最学耀、也是 历史上最早使用的证据形式之一，在司法实践中发挥了重要作用。 任何违法犯罪都是在一定的社会环境中进行的，犯罪活动必然会被 周霉酶入全部或部分、直接或阉接蟪感受到，毽诧，取得 蒌入涯言是司 法机关揭露、证实、打击、处理违法犯罪的主要手段之一( 恩然如此， 并不是说证人证言是唯一证据或者类似“证据之王”等) 。从哲学上讲， 证人律涯有三个方甏姆价值，一是查赛案件事蜜真枢方覆翡实体价值， 二是维护程序正义方面的程序价值，三是满足其他社会需要方面的社会 价值。西可以这么说，司法亵践中大部分案件都涉及到证人证言。证人证 言嚣其德言谲证据糨跑，一般清况下客麓性更强；与耪证、书证穗跑， 更为生动、具体。证人证言在诉讼中具有重要的地位和意义，证人证言 也是刑事诉讼中一种最普遍的证据。证人证言来自证人，因此，证人也 在秀| l 事诉讼中居于一定昀诉讼埯位。 2 0 世纪6 0 年代以前，在许多灏家的刑事司法领域，中心阅题是犯罪 嫌疑人、被告人的地位和权利问题。自2 0 世纪6 0 年代至8 0 年代中期， 。际光中，关于刑事证据立法的若干问题，戴南京大学法学评论2 0 0 0 年释季号，第8 t 页 。汪建成，刑事证人制度三论，载检察日报，2 0 0 2 年4 月2 日 这种状况发生了很大的变化，被害人在各国刑事司法程序中的地位日益 受到重视，被称为“恢复被害入的权利”昀活动诧时褥到了迅速发展。 刑事诞人在诞实犯嚣，使被害人事有的匿家刑事司法保护权利彳导以实现 中发挥了重要积极的作用，在一些国家，正是在被害人权利保护的基础 上形成发展了证人权利保护制度。具有代表性的是美隧国会1 9 8 2 年通过 了被害入和圣歪入像护法，其他匿家的法律申也增加了证人权利保护的 条款。 德得注意的是联合国在有关法律文件中对于证人权利保护制度也进 彳亍了规定。联合国大会认识到“金世界予百万人民深受罪行和滢瘸权力 行为之害，这些受害者的权利未得到适当承认”，并且“罪行受害者和滥 用权力行为受害者，往往还有他们的家属、证人和帮助他们的其他入， 不公道楚遭受损失、损害或伤害，秀且逐可熊在协助检举告发犯嚣薅遭 受苦难”，因此，在1 9 8 5 年1 1 月2 9 日第4 0 3 4 号决议通过了( 为罪行 和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言，对证人权利保护作出 了琛鲻惺觏定。 农此背爨下，我国法学界也对刑事诉讼中证人权利保障问题进行关 注，9 7 年修改的刑事诉讼法对证人权利作了一些规定。但是，目前，一 个不争的事实摆在我们蟊蒋，就是刑事案件中证人拒绝作证酶间题。众 多学者和司法实践工作者，围绕解决这一| 、司题，提出了很多设想。笔者 认为，证人拒绝作证的主要原因是其权利没有得到有效的保障，缺乏有 效昀谣人保护措施，难以消除证人出庭作证的心理障碍，实践中出现的 证人权利褥不到保妒或由于缺乏像护磁使证人合法权益受到侵害毂事 ? 参墨鎏巷孛、惩警枣，营瑞方廷主赣，镞舍国嬲事霉法壤舞毒串嚣涮事法剿，法嫠交簸社，1 9 9 8 年1 1 月第一版，第2 5 0 页 。参见王避喜著，刑事证人谎言论，中国人民公安大学龇版社，2 0 0 2 年第一版，第2 2 i 页 件，更进一步强化了证人拒绝作证的心理，形成恶性循环。 本文试图从燕事证人的概念、遣格矬、范嚣等基本问题开始，通过 借鉴国外证人权利保护制度，对我国证人权利保障制度进行研究，提出 关于完善我国刑事证人权利保障制度的设想。 一、刑事证人的适格性及概念 我国目前对于刑事证人的概念及其遣格性，很少有专门论述。大部 分教材都是在论述虱证人证言时附带讲到证人，只有陈光中主编酶刑 事诉讼法( 新编涝一书在“其他诉讼参与人”孛摄“谖入”单独作为独 立的问题进行了讨论，但是，过于简洁，基本上是对法律条文的解释。 按照匿前关于证人概念的通说，证人是指当事人以外了解案件情况并向 公安司法规关作证的诉讼参与入。“证人是指通过参如刑事褥讼活动以钋 的途径了解有关案件的真实情况，同时又独立于犯罪行为之外的第三者” 。我国台湾学者陈朴生也指出：“证人，乃陈突自己观察之第三入”。圆 这里所谗独立子塞罪行为之外晦第三者的含义是， 蒌入既不能是犯器行 为的实施者，也不能是犯罪行为的受害者，同时，证人对案件的了解也 不是通过参加诉讼活动的途径取得的，笔者认为，欲给刑事证入下一个 定义，管先必须对烈事证人的适格蛙送行研究，在鏊外，这方舀赡研究 已经颇丰。 ( 一) 大陆法系、荚美法系刑事证人的适格性 由于历史传统毒箨法律哥惯不离，世界各謇对潮事章委人酶概念、范澄 的界定也不相阅。主要表现在大陆法系和英美法系上。 1 、荚美法系关予刑事证人的概念及道格性 臀兜中主编，掰事诉讼法学( 新编本) ，北京太学出版社，t 9 9 8 年版，1 4 6 贾 。陈朴生，刑事诉讼法务实* ( 增订版) 陈朴生发行，1 9 8 1 年6 月增订四版，第2 17 页 在英美法系国家，刑事证人的概念是广义上的，刑事证人通常是指 在刑事案件中经过宣誓之嚣并在毖审过释中对案件有关事实作证酶入。 证人的概念随着司法制度的产生弼产生，概念爨未有大的变化，但是证 人的范围，也即证人的资格、能力、适格性，则有一个历史的发展过程， 在普通法上，证人的遁格幢规弼燕j # 常严格酶，菜些种类蕊入完全不能 作为证人，主要表现为薅类：一类是与案件的诉讼结果有关的入，如与 诉讼结果有牙l j 害关系的人、当事人的配偶；另一类是在品质、能力上有 缺陷，从而具有不可信之风险酶入，如几童、精神不链全者、无神论者、 受过不名誉之器判决者。到1 9 世纪中叶以岳，对上述限制条件魄废除活 动开始展开。随着历史的发展，因年龄、宗教、利益关系等不能成为证 人的因素逐渐与证人遁格性脱离，雨成为事实裁判者程法庭上评断证人 酶可信性衣证人戆证织力的斟酌事项。例如，嚣基督徒在1 8 世纪开始可 以作证，英国1 8 4 3 年证据法开始允许被定罪之人具有作证的适格性。 到了1 9 世纪，在英美法系，诳人的范围更加宽泛，对证人概念的理 解属予广义上的迂人。摄据褒美溪联邦 霪据规刘第6 0 1 条规定，“除本 规则另有规定外，每个人都有资格作为证人”，该规则同时规定不能作证 人的三种情况：第一，对待证事实没有亲身体验的入不能作为证人；第 二，主持审判麓法富不缝在凄毫审判酶案俘中究当证人；第三，锄窜 理的陪审团成员不能在自己陪审的案件巾充当证人。根据这一规定，在 美国刑事诉讼过程中，除上述三种人不能作为证人外，其他任何入包括 港事人、鉴定人，甚至精神病患者、凡蠹都吴有作证的资格。在美滏， 还将证人分为蹲种，即一般证人和专家证人，一般证人对自巴感官感受 到的事实进行嘲忆，只能是表述性的而不能下结论；专家证人是在接一 。磐见王进喜著，刑事证人证宙论，中圊人民公爱犬学出版社，2 0 0 2 年第版，第1 7 - 1 9 页 领域或方面有专长的人基于自己的专长提供倾向性或结论性意见。 2 、大陆法系关于刑事证人的适榕性 与英美法系相比，大陆法系圈家对证人范围限制较少。大陆法系一 直奉行法官职权主义原则，审判案件由具有专门法律知识和庭审经验的 法官襁任，雨不是由从送鼠名单中随意抽取酶可能不箕备法律知识的陪 审殛担任，法官在审刿中，不是被磅居于裁判者的地位，露是可以按照 自己的意志收集、调取、判断证据，对于证人的可信度、证人证言的证 明能力、证人与案件当事人的关系等，法官可以不经控辩双方的提出， 褥壹接在内心予以礁信。巍就是谶，法富可以根据宴艺掌握赡媾况对证 人有关情况以及证言的证明力进行判断。这种情况下证人的范围当然与 法官主持下控辩双方进行辩论的英美法系中的证人范围有所不同。正如 德謇法学家拉德布锯赫指文憋，程塞壶心证原则下，“法律不爵怒定要求 法官在何种前提下视有罪诋明已提出或未提出。银据从整个审判所获得 的自由的确信，法庭决定证据调蠢的结论他还可以凭借自己对证 入可信性酶认定，相信郡垫未起誓戆证入，焉不撩信起誓过醣证人；健 不再受法定的证人名册的约束，相对其他内容两言，证人的年龄、名誉 和职业在可信性方面不再有重要性。”。因此，大陆法系职权主义下对证 据证螭力、诿入范蕊鸶限铺远远不及英荚法系严格，证人的范围也较宽 泛。 现在，英美法系和大陆法系在证人资格、范围上最大的差异是，“英 英法系国家规定，骞事入( 除公诉人) 、鏊定入可瑷充当证人。但是，大 陆法系国家规定，当事人、鉴定人不碍作为证人，当事入与鉴定人意见 。c 德j 拉穗布鲁赫，法学导论来健、朱林译，中国大百科奎书出版社，1 9 9 7 年7 月第一版，第 1 2 3 页 是独立的证据种类。”。 总之，从历史发展土看，无论是英荚法系还是大陆法系，对于证人 在适格性上魄限彀| 越来越少。例如：美圈联邦涯据规则6 0 1 条规定，“每 个人都有作为证人的适格性，但本规则另有规定的除外。”加拿大证据法 第3 条规定，“一个人并不因为利益关系或者犯罪而冗证人遁格性。”意 大裂烈事诞讼法第1 9 6 条规定，“所有人均具有作证熊能力。”饿罗辫联 邦刑事诉讼法第7 2 条规定，“凡是有可能知悉本案应当判明的任何情况 的人，都可以被传唆作为证人提供陈述。”日本刑事诉讼法第1 4 3 条规定， “法茨，除本法有特别规定酶以外，可汉将任何入作为证入询阅。” 但是，这并不表明对于证入的适格性不再有限制，综合各国法律规 定，对证人的适格性主要要求是凝有生理和精神上的能力、感知能力、 宣誓或者郑璧陈述酶糍力、表达貔力。溺对，帮使一个人在个体意义上 具有证人适格性，但是由于某种原因，仍然不熊在刑事案件中作为证人， 这种情况主要是指法官、陪审员、检察官、律师、被告人及其同案犯等， 限于篇幅，理由不嚣赘述。 ( 二) 我国目前刑事诞人的遂格性及完善 我国9 6 年修改的刑事诉讼法第4 8 条专门对证人的适格性作出了规 定。该条第一款规定：凡是知道案件情凌的人，都有作证的义务。”第2 款规定：“生理上、精神上农缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表 达的人，不能作证人。”此祭以立法形式规定了我国在司法程序中首先是 肯定每个入都有可熊在某个刑事案件串成凳适格证人，也就楚说在没有 明显的关于生理土、精神土有缺赡或者年幼，不戆辨别是菲、不能正确 表达的证据提出来之前，证人的适格性是不受质疑的，这一点符合证人 。坍乔木主任：中国犬百科垒书法学* ，中国大酉科全书出版社，1 9 8 4 年版，第7 4 8 页 遁格性方面的发展趋势，但是在适格性的法律规定上还存在一些问题， 需要迸一步进行完善。 1 、对证人的感知、记忆、正确陈述、辨别是非能力是否先行审查 对于公安机关侦查过程中，案件知情者所提供的诞言能否作为证据 使餍，有关知情者是否属谖入酶范疆这一阉题，在诉讼法理论赛中有两 种观点。一种观点认为：刑事诉讼法第4 7 条规定：“诞人证言必须在法 庭上经过公诉人、被害入和被告入、辩护入双方讯问、质证，听取各方 证人昀谥言并越经过蠢实l ；i 后，方糖作为定案的根据”，因此，债查过程 中所取彳导的证言不是证据，囊关知情者也不属设入的范固。磷另外一转 观点则认为，侦查过程中所取得的证言是证据，有关知情者辫然属证人 的范围。其中，第二种观点楚法学界、实践界的主流躐点。根据这种观 点，续查规关将对寨件事实起决定律燕麴证人证言证据移送到检察规关， 检察机关就不需要对证人的感知记忆能力进行审查，可以直接起诉刹法 院。但是，在庭审中辩护律师如果提出证人的遥格性，法院应当对证人 遁格性避行鉴定确认，剃出现一个问题：壹何掇关对诋人蕊选格牲避行 审查，是检察机关还是法院? 如果由检察机关审查，检察机关可以以谁 主张、谁举证来推脱义务。如果不加以限制地由法院审查，则可能导致 镰瘴会滥用遗求_ 歪入遁格性审查权利，对不需要审查嚣事歪入也要隶审查， 影响诉讼效率。因此，笔者建议，应当在立法上对证人的感知、记忆、 辨别是非能力的审查作出规定，明确专门的鉴定机关或者组织。如有律 帮辩护，在提起公诉詹开庭窄理薷，律舜对证人酶适椿性应囊淘公落橇 关提出肄议。我国现行刑事诉讼法对庭审制度进行改蕈，规定公诉机关 应当移送主要证据和证人目录，律师也可以查阅摘抄复制这热证据。因 此，律滞完全可以在这对提窭证人的适格性闷趱，显这时提出也符合簦 前证人一般不出庭作证的司法实际。对于没有辩护律师或者当庭发现证 人适格性存在问题的，可淡尚法簇提蜜，亩法庭决定对证人遁格幢进行 审查。如果园为证人不适格，导致证人诞言无效从而案件事实不清的， 法庭应当建议检察机关撤回起诉。公诉机关可以按照刑事诉讼法的规定， 蠹行补充债查或退霞侦查机关补充债查，待查清事实屠，再决定是否挺 起公诉。 另外，我国诉讼法把能否辨别是非作为证人适格性限制也是不准确 的。据辞海解释，是非”有三稃含义：( 1 ) 对的和错的，正确和谬 误；( 2 ) 褒贬，评论；( 3 ) 缨纷，口舌。越诉讼法规定酶“是 # ”与三黪 含义都不完全相符，比较接近的含义就是“对的和错的，正确和谬误”， 但是，证人作证，仅需要他有感知记忆和正确陈述的能力，不需要他判 断他翳了解刭的事实是正确魏还楚错误的，露麓链奄不襞对事实本身发 表推论性的评价或者判断。因此，证人的适格性与辨别是非不是一个层 筒上的问题，不能以辨别“是非”来判断证人的是否遁格。应当对刑事 诉讼法作出修改，删去“不缝辨别是菲”薛裁定。 2 、关于证人的年龄也印年幼证人的适格性问题 对于年幼证人的年龄界限，各国法律以及学者的认识不一，从6 岁、 l e 岁、1 4 萝到1 6 岁不等。这充分反映了各鼙对达至什么年龄具有涯人 所必须的感知、记忆、陈述能力认识是不同的，同时还表明，人们对一 定年龄内的人是否具有证人适格性的担忧。事鬟上各阑对年幼证人的适 格懂都存在疑虑，主要包括：( 1 ) 儿童盼观察和记忆能力与成年入相跑 不可靠；( 2 ) 儿童易生活在一个虚幻的擞暴中，因此容易夸大发生在她 们身上的事件，甚蛩是完金虚构；( 3 ) 他们以自我为中心，所以他们很 。辞海，2 0 2 9 页上海辞书出版社，1 9 7 9 年版 快会把看上去与他们的世界无关的细节忘掉；( 4 ) 由于不成熟，对于成 年入和其他夕乙童的暗示，饿稍很容易受捌影嘹；( 5 ) 凡童经常没有说实 话的观念，因此，蚀们会认识不到其证言在案件中的重要性以及证言糖 确性的重要意义；( 6 ) 儿蹙有时会以某种与其年龄不相称的邪恶方式行 事。 虽然对年幼证人酶适椿性有疑虑，但是各国基本上还是承认年幼证 人的遁格性的，只是比成年证人多设定了一些限制，很少嵬全排除年幼 证人的作证资格。但是，也有例外，如罗马尼皿刑事诉讼法则明确规定： “不满| 一四岁酶入不具有谖人疑搭”。我国立法上并不排剐l 童证人的资 格，最高院的司法解释中也规定：“年幼的人能够辨别是非并正确表达的， 可以作证，但询问方式必须符合年幼的人的生理和心理特点。”但是，在 司法实践中，对予年幼逶入的适格性各避掌握标准不一，十分混乱，煮 的以刑事责任年龄米确定年幼证人的作证能力，有的以民事行为能力年 龄来确定年幼证人的年龄标准，有的甚麓将不满l o 岁的幼年人一律排除 在 歪入之外。 鉴于此，笔者认为，必须对我国年幼证人的适格性作出规定。在规 定中，充分考虑年龄因素，但也不能排除其他因素。笔者基本赞同有的 学者提窭对未戏年人作证从4 个方面把握：( 1 ) 知晓案情昀实践标准；( 2 ) 年龄特征的生理标准；( 3 ) 辨别是嚣的生理发育标准；( 4 ) 所要询阅案 件情节简繁的事实标准。 3 、关予污点谣人 所谓污点证人，是指t t 身有犯罪污点，为了国家利益，作为检察机 关的控诉证人，提供重要指控证据，获得部分或全部司法豁免的证人。 s e e h e y d o n , d , e v i d e n c e 8 4 ( 1 4 e d 1 9 8 4 ) 渗见奚必芳编著：询问证人中的科学，群众出版社，1 9 9 2 年5 月第版，第6 7 页 污点证人具有五个基本要素：( 1 ) 证人具有犯罪污点。污点证人首先是 证人，帮案件当事人汊外懿知情人，但是链不是清壶之人，其行为已经 具有刑法上的构成要件。( 2 ) 污点证人为国家利益作诞，作为控方证人， 帮助检察机关指控犯罪，证实犯罪的成立。( 3 ) 污点证人提供了重要的 指控谣据。( ) 污点证人受到刹事司法豁免。( 5 ) 司法棍关对污点证人 昀司法豁免的幅度享有酌定权。 按照法学界的通说，证人是指当事人以外知道案情并能向司法机关 陈述的海然入，我茵剜在立法上将犯罪嫌疑入、被告入供述、辩解、证 人证言和被害入陈述作为三辩证据形式，器从立法上，将证人攘除在犯 罪嫌疑人、被告人和受害人等当攀人之外。在理论上，同案犯不得互为 证人，因为他们的地位相阿，都属于犯罪嫌疑人、被告人。由于同案犯 不能蔓为诬人，涯竣犯罪事实，加之我鬻羽事诉讼法对被告人供述蕊证 据效力作出的特殊规定，使得在有些案件中司法机关认定事实、定罪处 罚就有一定的难度。荆事诉讼法第4 6 条规定：“只有被告入供述，没有 装健证摄蕊，不能认定被告人有嚣孝处以烈费；没鸯被告人供述，证据 确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”在有些案件中，比如行 贿、受贿案件或者黑社会性质案件，其他的证据有时确实无法取到或者 蒋鬻难以取刘，只巍楚依嚣共强参与律繁酶靖案犯交代，也就是法定证 据形式中的犯罪嫌疑人、被告入供述来认定事舆。实践中，对于这种情 况，司法机关往往是将同案被告人另案处理而作为证人使用，或者对作 为污赢证入使爝酶谖人有关犯罪行为不提起诉讼。堆这种徽法霞为笼法 。客尼梁玉霞，论污点证人作证的交易豁免一由綦强虹桥案f 发的法律思考，载诉讼法学、司法 制度* 2 0 0 1 年第4 期5 6 - 5 8 贾 4 典型的囊魏是倍受骥霹辨蓁泼虹播素。事理孛，舔戆a 费上裂荻控方谖人毒静诞赛抟世元受薅，一 审i 处稀谶元死刑，费上利的行贿行为采被起诉；二审中，林世元又以控方证人身份出现，指控张 开科的受贿罪。 律依据，且没有相应的法学理论研究支持，难免有规避法律规定之嫌， 虽壹予缺少法律监督，容易导致放纵犯罪魏司法翡败。嚣鲍，对予本身 具有犯罪污点，有时甚至就是同囊的人能否成为证人问题，在理论上进 行研究就成为当务之急，并且要运时对现行法律进行修改。 有的学者认为在确实无法取得英健试器酶情况下，如果礴爵具备下 列条件，可以在非常谨慎的前提下以共犯口供作为定寒的根据：( 1 ) 各 被告人分别关押，能够排除串供的可能性；( 2 ) 各被告人的秘供都是在 没有任何违法酶条件下取得酶，能够排除舜l 讯逼供或弓| 诱、欺骗酶霞素； ( 3 ) 各被告人供述的犯罪事实在细节土基本一致，在分别指认的翦提下 可以确认他们到过现场；( 4 ) 共犯只有二人时，原则上不能仅凭口供的 耘至印诞定案，共犯黄三入以上时，才可慎重行事。零这一主张虽然不是 专门研究污点证人，但是可以说是开污暴证人理论研究之先溺，是污点 诚人提出的理论依据。 事实上，污点证人在我菌香港以及英他国家罕已普遍使用，我们不 痘对其一概握鲍，但对具毒犯罪污点终入包括麓案犯熊否作为证人也不 能简单一概而论，在坚持同案犯不能互为证人这一基本观点的情况下， 也应当根据司法实践中的实际困难和案件的具体情况，区剐对待： ( 1 ) 、曩案被告入陈述戆与塞兄毒关的嚣案其毯被告人姆遗法事实， 均属被告人供述和辩解。 ( 2 ) 、未被列为同案被告入或作另案处理的“同案犯”，主动检举揭 发本入参与酶潮事案侔中英他行荛入兹违法事窭，显愿意作荛控方谥人 指控该犯罪时，可以作为污点证人使用，其供述属于证人证言。是否列 为同案被告人戏另案处理由检察机关根据案件情况，并结合具有犯罪污 4 渗见陈光申主编：船嘲事诉讼法学( 新编，中潜敢法大学出版社，1 9 9 6 年1 2 贾第版，第17 7 页 点的行为人的情况决定。这时，他是污点证人。 ( 3 ) 、淘索被告入检举揭发弱案被告入其健违法行为且本人没有参 与的，属证人证言，这时，他是诞人。 ( 4 ) 、在共同犯罪中，如果在审判前有的被告人已经处理结束，不 论他是否受到剐事处分，审刿中提供酶其毽被告入蕊情况属予证人证言。 4 、警察可l 麸有条件地属于证人范围 按照前述证人的定义，证人必须是诉讼参与入之一，而诉讼参与人 “是指除专门桃关依其职权办案的入员以外，享受一定的诉讼权利并承 担一定酌诉讼义务蜀参加诉讼的人”。锄出予公安规关谈查人员是专 1 机 关的工作人员，因此证人的范围就不能将侦查人员包括在内。 荚美法系国家认为诉讼当事入都可淡成为合法的证人，警察因其有 逶入能力，当然可以作为 委入。台湾学者陈崩、生指逡：“司法警察宫、司 法警察随从事于案件之侦查业务；但于该案件之审判过程中，既非幽事 人，又不参与审理。故司法警察官或司法警察就其职务上所观察之事实， 法院仍褥瑷之为证人如议传 莰。滢证人之性质，照予踩逮塞邑所体验之 事实，且有不可替代性。如许其因实施侦查阶段所体验之事实加以询问， 与以检察官，为证人无异。至其所体验之事实，系由其执行职务时所直 接体验孝罄匆论，霹其阖接傣验者，藐l # 居予译沦当事人之圭氇位，仍得 以之为证人；但其供述仅具有传闻供述之性质。”口 在我国司法实践中，警察往往将目击违法犯罪的经过、抓获经过以 结案报告中的一部分反映舞寒，嚣不是汉涯人诞言的方式来反映。警察 出庭作证实践中十分少见，法律和理论上没有根据。只有最麓人民检察 院以司法解释的形式对此作出尝试性的规定，最高人民检察院1 9 9 9 年1 。际光中主编，丹哇事诉讼法( 新编辫，政大出版藏，9 6 年版，4 0 页 。陈朴生，刑事证据法，三民书局总经营，1 9 7 9 年10 月第3 版，第9 3 页 月1 8 日实施的人民检察院刑事诉讼规则) ) 第2 5 8 条规定：“人民检察 院对物证、书证、褫听资料、勘验、检鸯笔录存在疑阍酶，可淡婺隶债 查人员提供物证、书证、视听资料、勘验、检查笔录获取、制作的有关 情况。”第3 4 3 条规定：“公诉人对于搜查、勘验、检查等侦查活动中形 成酶慧录存在争议、需要负责谈蠢的人爨以及搜查、勘验、检查等活动 晦见涯人惑蹙陈述有关情况的，可隰建议合议庭通知英出庭。”但是，实 践中警察以证人身份出庭的十分少见。 对于警察能否作为证人问题，有的学者认为，在证人身份与司法官 爨或英健诉讼参与人匏身徐穰冲突时，瘟当确立“谖入优先”攥则，理 由一是证人如果再担任其他职责，“一身二职”极易导致所担负的职责冲 突，还可能形成“自追自证”的情形；二是证人具有不可替代性，而司 法官爨或其稳诉讼参与人楚可汉选择、可淡替换酶。岱嚣熊，认受警察当 然可以成为诞人。 笔者认为对于警察能否成为证人，不能一概而论，应当区别对待。 在有蛰情形下，警察应当汉证入身静出庭律证，提供证言： ( 1 ) 、警察在现场目击犯罪事实的发生，戏者当场抓获犯罪嫌疑人 的情况。比如警察在巡逻中发现有一入神情慌张，盘问时逃跑，遂依法 对英盘查，发现携带大量毒舞，在审理这起案件对，警察应当就如何发 现、抓获犯罪嫌疑人出庭作证。现在司法实践中，多以“攮获记录”的 形式出现，实质上就是警察的证人证言。 ( 2 ) 、警察实施勘验、检查、搜查、扣押等活套，帮便形成了笔录， 也应当在庭审游就勘验、检查、搜查、如押等添动的进行过臻提供谖言， 以便于当庭核实这热笔录的真实性和合法性。特别是在勘验、搜查活动 。参见撕我国刑事诉讼证人制度的重构，许诗明、陆镇耨，2 0 0 2 举南京金圈诉讼法学会论文 中获取某种物证或者痕迹的情况，应当当庭陈述获取的地点、时间、当 时的位置和物证当时的状态等。对于物证昀像管过程，如果当事人对物 证是否是爨糖有异议、或提出其他异议，警察应当娄庭证蚨整个物证的 提取过程和保管过程。 ( 3 ) 、潜辩方对证据的合法性提出异议时，警察应当当庭提供证言， 阻证实没有羽讯遥供、没有菲法搜查等违法取涯情形，曩蹬涯臻t z 供酶 取得是出于犯罪嫌疑人的自愿，搜查有法律依据、手续，属于合法取证。 实践中，往往是法庭调查时，被告入反映警察有刑讯逼供或其他违法取 涯行为。法院一般是不管蟪，有特裂严重羽讯逼供情况酶，也只是建议 检察机关查处，很少对此展开调查。这种情况容易给人形成审判机关包 容公安机关的错误行为的印象，也不利于正面树立公安机关执法形象， 及两影嚷了监督公安机关谤实改进违法取证等菲法行力昀力度。警察出 庭作证，不仅在理论上有依据，实践申也能够很好地解决上述阅题。 由于证人范围有所变化，特别是警察出庭作证和污点证人的出现， 兢形成了对证入概念酶冲击，要么将警察从司法工作人员这一概念中分 离出来，并且将刑事诉讼中当事人的概念进行修改，要么修改证人魄概 念，扩大证人的范围。如果修改司法工作人员的范围，将涉及司法体制 的改革甚至是重组的问题，不仅理论上穰难说清，实践中更不可能做到。 笔者认为，只有在基本维护证人概念的藏提下，作出法律上鲍倒外规定， 这样，理论上才能够顺理成章，实践中也能够实际操作。因此，笔者对 证入概念界定为：证人是就其感知的与本案有关的事实向司法机关进行 陈述的当事入以外魄第三人，属予诉讼参与入之一，在特定情形下，可 以包括警察或者污点证人。 二、我网刑事诉讼中证人拒绝作证的原因 众所蠲知，涯入在荆事诱讼中有着很重要麓逸位和意义。在谈查阶 段，通过走访询问证人，可以很快发现寒件线索，及时查明案情，使得 专门机关和群众路线相结合的侦鸯工作落到实处，节省有限的司法资源 尤其是办案经费；在公诉阶段，鬣入能够帮助公诉机关西定证据，客观 真实地反映寒情；在审判除段，通过控辩双方质证，能够排除疑点，使 法庭认定的法律事实最大程度地接近案件事实，有利于打击犯罪，保护 无罪的人不受追究。证入证言作为法定证据形式之一，在我匿刑事诉讼 中发挥了非常重要戆作用。但是，随着社会主义跨主法制建设不断完善， 尤其是新刑事诉讼法对审判方式进行了改革规定，证人出庭接受控辩双 方质证成为法律的明文规定。我圜刑事诉讼法第4 7 条规定：“证人证言 必蔟在法庭土经过公谣人、被害人和被告人、辫护人双方讯阉、矮涯， 听取备方证人的证言并且经过查实后，才能作为定案的根据。”从这一规 定可以看出，证人应当出庭作证，并接受控辩双方讯问、质证。但是从 我国鹫裁司法审载实践整体上看，测事案件审壤中，大部分甚至绝大部 分证人不出庭作证。据统计，1 9 9 9 年全圈刑事案件审理中证人不出庭率 高达9 0 ，在一些基层法院，甚蚕为1 0 0 ，即无证人出庭作证。国1 9 9 7 年1 4 楚徐，武汉市法院开庭审理中证人毒庭率仅占舞庭总数蘸3 0 ， 其中有的法院几十件案件通知证人出庭，开庭时无一入到庭。福建省检 察院的一份调查报告说，一个县法院刑事案件证人出庭率仅为2 5 ，受 赌案件无一入出庭。深嘏审中级入民法院1 9 9 7 年1 - 9 月份审瑗昀羽事案 件，证人出庭触只占通知出庭人数的8 。国长春市二道区检察院1 9 9 7 辜 共起诉刑事案件1 8 5 件2 5 8 入，有刑事证人出庭的仅8 件；1 9 9 8 年起诉 ：张兄来，论刑事诉讼中证人不出庭作证的原因及对策，2 0 0 2 年南京全国诉讼法学学会论文 8 是如玉、黄金波，刑事证人不出庭作试的原因分析与对策研究，栽律师世界2 0 0 1 年第8 期 刑事案件1 9 7 件2 7 7 人，有刑事证人出庭作证的仅为1 1 件。回陈光中教 授指出：“据调查，全莓三大诉讼申多溉酶案俘谨入是不塞庭盼，只是宣 读证人证言。比如上海，刑事案件证人出庭率5 左右”。 ( 一) 、刑事案件中证人不出庭的危害性 羽事案件中证人不舀庭，给荆事诉讼带来一系列酶不利，主要袭现 荛： 1 、直接违反我圆刑事诉讼法的立法精神，破坏了社会主义法制的权 威 我鬻刑事诉讼法第4 7 条规定了证人必须出庭，虽然在1 5 7 条规定了 “对未到庭的证人证言笔录应当当庭宣读。”但是，这条规定的原意 不是肯定证人可以不出庭，而是规定了不出庭的特殊情况。如果证人不 出庭，麓直接违反了法咎擞定，可以说诉讼影式零身兄经违法。本来是 追究违法犯罪行为的司法诉讼活动，司法机关却以违法的形式进行诉讼， 直接破坏了法律秩序，破坏了社会主义法制的权威。“法制以法律秩序为 其存在缒基本标志。法律秩序是卣法律规范确认葶鼙调整社会关系焉建立 起来的特殊的社会秩序，这是一种制度性的法律状态，即要求有表达民 意的立法，依法行政和司法独立，以及普遍的守法。”。 2 、不剩予旋定事实 按照诉讼法的规定，在庭审申，证人先陈述自己的证言，由控、辩 方质证、质疑，不清楚的由证人负责说明、解释，必要时相强可以进行 辩论，在诧基穑上，法宫才能对诞言进行认证，确定冀伪，将正确反映 燕件事实的证言作为定案的根据。出于证人不出庭，j 2 1 | 辩护方对证人证 。检察瑗摄，1 9 9 9 年8 囊2 2 基 。睬光申，关于刑事证据立法的若干问越，载南京大学法学评论2 0 0 0 年番拳号，第8 2 页 。马新福，法理学，吉林大学出版社，1 9 9 7 年版，第1 6 8 而 言只有听取，骞疑义也只能保錾，无扶当瑟质毒燕，导致法庭也只能认定 书面证言，不利于法庭查明事实真相。加之在“司法实践中就曾有办案 人员在询问或讯问诉讼当事人时不作笔录，回去后再整理或按其他证人 匙记录抄写后，淡宣已酶指印捺上，作为正式笼录入卷；甚至还有媳办 瘊人员竟然完全虚构证人及其笔录，捺上自己的指印，作为证据移送起 诉、审判。虽然这仅是极个别的现象，但在刑事诉讼证据制度最关键的 环节上龄囊缺失诉讼当事入可以不出庭作证，在稠发土藏难淡确保刑 事案件的质量。” 3 、不利于被告人的权利保障 根据联合医公琵权利和政治权利嚣际公约规定，在判定对他人 提出的刑事指控时，任何人都有权询问或者业已询问对他不刹的证人， 并使对他有利的证人在与他不利的证人相同的条件下妇庭和接受询问。 这被称为受刹搴追诉者应享有的“最低限度权剥保障”，如果霹法机关不 能保障诞入出庭接受谗阅、质证，就是没有保蹲被告入酶“最低限度权 利”。 毒、书面证言违反了匿际通行的直接言词屎斑 翳瀵直接言词攮则包括直接愿则和言词原则，直接琢剐又称在场原 则，是指案件的审理，除法官主持，检察官、被告人及其辩护人参与外， 被害入、证人、鉴定入应当在场，除法律有特别规定外，不在场就不得 进行法庭审理。言词爨娲是指法庭窜理原烈上采取言词陈述的方式遂行， 而不能仅仅宣读书面的证人证言和鉴定结论。这两条原则对建立真正的 控辩式庭审方式至关蘸要。宣读书面证言，不仅证人不在场，且不是采 取陈述酶方式避行蕊，鑫虼，在这种方式下送行蕊审刿，不可能是襄正 。彭东，最鹅入民捡察院公诉厅副厅长，哉国刑事落讼证人不出庭的代徐，载人民检察2 0 0 1 年第5 襄 意义上的控辩式审判。证人不出庭，在西方许多国家将其证言列入传闻 蔑刘，不予采镳。我篷誉莆燕然尚未确立反传阉专歪撂瓣剜，但也须逐步 与其接轨。 5 、不利于对证人权利保护 按黧羽事诉讼法第1 5 6 条规定：“证人作证，审判人员应囊告知稳要 如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律贵任。”在开庭审 理前，冗论属于控、辩任何一方的证人，均有可能由于调查取证人的原 蔽受误导或者取证不全蟊。证人高庭，在法庭上由作力事实裁判者的法 官再次告知义务孝将癸承担的法律责任，则可以有效地防止在此之蒋证 人告知权利受到的侵害，维护证人正当的权利。 ( 纛) 羽事证入拒绝律证盼藤因 虽然证人不出庭有很大晌危害，但是，证人拒绝作证，可以说是一 个普遍的现象，不独存在于我国，就连法治相当发达的美国也存在这样 的问题，一个荚国学者说的好，“任何一个国家都存在诳人不愿作证的问 题，不过，一个鏊家鳃法律粼渡双及霹法努力，可潋掩涯人不愿搏谖蕊 问题解决得更好些。”。正确分析认识问题，是正确解决问题的前提和关 键，在我国，证人拒绝作证尤其是出庭作证的原因主要是： 1 、历史酶愿医 一方面，表现在传统法律文化上，两千年寒，我国传统主流法律文 化认为威当“总讼”“无讼”，“亲亲相隐”，“听诉，吾犹人，必也，使其 无讼孚l ”，老嚣姓溺“畏讼”“惧讼”，认为孝药费、“一场官露卡年仇”， 不愿对簿公堂，导致了一般人均不愿出面作证。新中国成立后，尤其是 改革开放以来，社会主义民主法制建设进程不断加快，作为全民性的普 。转5 自龙宗智、何象熬绩出证入作证的误区，载证据学论坛( 第= 卷) ) ，中国检察出版社 2 0 0 1 版，第1 6 2 页 法宣传已经开展到第四次，但是，与传统文化的决裂绝非一朝一夕的事， 立法者可议在立法上律奎超越传统文亿酶规定，但是不箍割裂氏众与传 统文化的联系。事实上，传统文化之所以存在，也应必有其存在的合理 性。作为人类早期文明的其他国家早已不复存在，文明也成为过眼云烟， 褥中华文碉可以流传蓟今天，其阚，必定有英合理内核。在话方发达资 本主义法治国家，也可以找到中华文酸的影子，比如“亲亲相隐”，在西 方就有近亲属可以拒绝作证的规定，把拒绝作证作为一种权利赋予本应 寤作证的人。中国历史上在证据制度方磷，旱有“亲索相稳”的规定， 这是具有赝吏进步和继承意义的。然薅，理代中国在社会舆论孛曾一度 过分强调“大义灭亲”，在立法上规定“凡是知道案件情况的人，都有作 证的义务”，从社会学的角度看，忽略了氏众的心理基翻；从法律学的角 度看，忽略了公民的捏绝作证权萋| l 。 另一方面，表现在司法机关尤其是办案人员的法律意识上。虽然刑 事诉讼法对证人出庭作证作出了明确规定，但是，办案人员尤其是法官 对证入奎庭作亭委认识不足，思想上没有转变踩| 嚣观念，仍不露觉避沿用 老的做法，主要表现为三糟心态：一是认为检察机关移送的证人证言同 证人当庭作证的证言相比，具有同样的证明效力，证人出庭与否意义不 大。二楚对强调证入出庭作证信心不足，簇虑较大，撼心证入不能按时 出庭影响庭审正常程序，也担、证人在法庭上改变原来证词，给案件的 审理带来难度。三是担心证人出庭作证詹遭到打击报复而迁怒于法官， 给自己及亲入带来麻颊。壶予这婪原嚣，法官在审理案件对，往往只满 足于宣读书面证言，两不重视证人必须出庭作诳，对不出庭作证的证人 采取无所谓的态度，对证言采取“拿来主义”。 。1 参见高洪宾何海彬证人出庭作证问题探讨，栽法律适用2 0 0 1 年第2 期 2 、证人作证受到的经济损失，得不到补偿，伤害了证人作证的积极 性 证人出庭作证，一般情况下将损失一定的收入，也可能为此产生交 通费和住宿费。特别是有些毒品犯罪、黑社会性质犯罪等重大刑事案件 瓣证人，为了作证，证人可能要长时间的脱离工作，有的还要憋姓壤名， 离开生活的场所，经济损失更大。有些私营企业、三炎企业的工人，可 能因为作证而失去工作，直接断绝了经济来源。人民法院诉讼收费办法 仅对财产案件、行政案件中证人高庭作证旃交道费、住宿费、误工费等 费用的辛| 、偿作了规定，在刑事诉讼法以及握关媳司法解释中均未对刑事 案件证人出庭作证花费的交通费、住宿费、误工费等损失能否得到补偿 以及补偿主体作出规定，致使莉事案件证人出庭作证的经济补偿无法落 实，往往只施壶证人骞己承担。 3 、证人及其近亲属的人身权利得不到妥善有力的保护 刑事案件特别是毒品犯罪、黑社会性质犯罪等重大犯罪案件中，证 人及其近亲属极舅遭到打击报复。趋利避害是人蕊天缝，证人律 歪尤其 是出庭作证前，不得不对作证行为可能带来的后果进行分析、判断：如 果作证了，没有什么利益可言，氪可能会受到伤害，尽管受到伤害后， 有关机关对伤害者处爨了，但是曹先塞已受到了伤害，淡鸯已的被伤害 换得对伤害者的处罚，显然是不明智之举，而不作证，就可以避免这辨 肖很大可能性的伤害；如果不作证，法律虽然规定了作证是义务，但是 对不承担这一义务缺少可襟作怪酶规定，置可淡以宣己不知道、没看觅、 不清楚簿原因轻丽易举地将作证义务推卸掉，换句话说，就是不作证也 没有什么害处。权衡利弊得失，证人当然不愿作证。 4 、瑰实申存在着侵犯谣人合法权益静班隶，氇是话天不愿作证的藤 2 0 因 不可否认，由于官僚主义作