（民商法学专业论文）论加害给付.pdf

论加害给付 中文摘要 加害给付问题起源于德国，在德国民法、日本民法及我国台湾地区民法中已 经进行过比较深入的探讨，只是大陆学者对之不太热衷，所作研究甚少。本文力 图对此问题作以较广泛的介绍，并试探性的对之予以分析研究。因此，从整体上 而言，本论文由四部分构成，首先从加害给付的概念进行阐述，力图从中分析加 害给付的构成要件及其特征；其次是纵观国内外历史概况，分析有关加害给付的 各种学说；再次是研究国外针对加害给付如何从理论到实践进行改善的；最后是 针对我国的现实法律状况，研究如何完善和解决加害给付。 作者这样构建本文的原因在于：其一，加害给付理论源起复杂。在德国，积 极侵害债权是从判例导入法典，日本与我国台湾地区又分别将其进行“本地化 移植，我国大陆加害给付理论又由上发展而来。其二，加害给付理论的产生，某 种意义上讲，是对传统民法理论体系的一种“违反，即契约法兼有固有利益的保 护功能，对于这种“违反”的合理化寻求，更多的是从加害给付理论的源起与发 展中发现。 具体到本文的内容，本文的第一章是加害给付的概述，加害给付起源于德国， 受其影响后的日本、我国的台湾地区、英美法国家及我国的大陆都有关于加害给 付的规定；作者从中总结加害给付的特征及其构成要件。本文的第二章讲述在古 罗马时期，随着诉的发展，违约之诉与侵权之诉逐步分离，成为独立诉因。这种 分离为盖尤斯的法学阶梯所确认。然而，违约行为与侵权行为的划分并非绝 对，当违法行为同时符合违约与侵权之构成要件时，便产生了法学理论上著名的 长期论争的问题责任竞合。关于责任竞合，学者大致持三种学说：法条竞合 说、请求权竞合说、请求权规范竞合说。本文的第三章，从两大法系的角度剖析 加害给付的法律救济，以及我国台湾地区较为完善的加害给付法律救济理论，从 中为完善我国加害给付提供借鉴。本文的第四章立足于我国的现行法律，实事求 是地分析了我国现行合同法以及债法体系下解决加害给付责任的缺陷，从而提出 合同法应该主张违约精神损害赔偿。文章经进一步讨论认为，加害给付所造成的 精神损害也应于一定范围为内予以赔偿。这也本文的创新点之所在。 最后，本文对整篇文章的要旨部分做了归纳总结，算是文章的结论。 关键词：加害给付，责任竞合，精神损害 i n j u r i n gp e r l o r m a n c er e s e a r c h a b s t r a c t h l j u r e sp a y sm eq u e s t i o nt 0s t e m 丘d mg e h n a l l y ，i i lt h eg e 锄彻c i 、，i l l a w ，t l l e j 印a n e s ec i v i l1 a wa 1 1 dt a i w a nc i v i l1 a wh a da l r e a d yc 跗i e do nm eq u i t e 1 0 r o u g h d i s c u s s i o n ，i so l l l ym em a i l l l a n ds c h o l a rn o tt o oc r a v e st oi t ，d o e st h er e s e a r c ht ob e r e a l l yf e w t 1 1 i s 眦i c l et r i e sh a r dt ot h i sq u e s t i o nt od ob ym ew i d e s p r e a di n t r o d u c t i o n ， 觚de x p l o r a t o 巧百v e sm ea 1 1 a 1 ”i c a ls t u d yt oi t t h e r e f o r e ，s a y so v e r a l l ，t h ep r e s e l l t p a p e rb yf o u rp a r t so fc o n s t i t u t i o n s ，f i r s tf r o mi n j u r e st h ec o n c e p tw h i c hp a y st oc a r r y o nt h ee l a b o r a t i o n ，t r i e sh a r dc o n s t i t u t i o ni m p o r t a n td o c 啪e n tw h i c ha r l dc _ h a r a c t e r i s t i c a 1 1 a 1 ) ，z e s u r e sp a y s ；n e x ti sl o o k so v e rm ed o m e s t i ca n df o r e i 印1 1 i s t o r i c a ls u r v e y ，m e a 1 1 a l y s i sr e l a t e di n j u r e se a c ht h e o r yw l l i c hp a y s ；h o w i so n c em o r er e s e a r c ho v e r s e a si i l v i e wo fi 坷u r e sp a y st oc a r r yo nm ei m p r o v e m e n t 丘o mt h em e o r yt om ep r a c t i c e ； f i n a l l ya i m sa to u rc o u n 乜y sr c a l i s t i cl e g a lc 0 1 1 d i t i o n ，h o ws t u d i e st 0c o n s u m m a t ea i l d t l l es o l u t i o n 蜘u r e sp a y s n ea u 1 0 rc o n s 缸u c t s 嘶sa n i c l et l l er e a s o nt ol i ei nl i k et h i s ：f i r s t ，i n j u r e sp a y s 廿l e m e o r ys o u r c et og e tu pc o n l p l e x h lg e m a i l y ，v i o l a t e st h ec r e d i t o r t s 打g h t si sp o s i t i v e l y i n d u c t sm es t a t u t eb o o kf 硒mm e1 e g a lp r e c e d e n t ，j a p a na n dt a i w a l ls 印a r a t e l yc 枷e s o ni t “m el o c a l i z a t i o n ”m et r a n s p l a i l t ，o u rc o u n 仃ym a i n l a n di 坷u r e sp a y sn l et h e o r yt o d e v e l o pb yo n s e c 0 n d ，蝎u r ep a y st h et h e 0 巧t h ep r o d u c t i o n ，i ns o m el ( i n do f s i 鲈i f i c a i l c es a y s ，i s v i 0 1 a t e s ”t ot h et r a d i t i o n a lc i v i l l a ws y s t e n li n f o so n ek i n d ，n 锄c l y m ec o n t r a c tl a wh a sa tm es a m et i m en l ei 1 1 1 l e r e n tb e n e 丘tt h ep r o t e c t i o n 丘m c t i o l l ， o l a t e s ”m er a t i o n a l i z a t i o nr e g a r d i n gt h i sk i n dt os e e k ，w h a ta r em o r ei s 丘o mi n j u f e s p a y sm et h e o w t h es o u r c et od i s c o v e rw i mt h ed e v e l o p m e n t m a l ( e sc o n c r e t et o “sa n i c l ec o n t e l l t ，t h j sa n i c l ef i r s tc h a p t e ri sm eo u t l i n ew l l i c h 埘u r e sp a y s ，埘u r e sp a y ss t e m sf r o mg e m a l l y ，a r e ri t si n n u e i l c e sj 印a 1 1 ，o u rc o u n t i y s 1 a i w a l la r e a ，t h eu k u s1 a wc o u m 巧a n do u rc o u n 仃y sm a i n l a n dh a sa b o u tm e s t i p u l a t i o nw 1 1 i c hi n j u r e sp a y s ；t h ea u t h o rs l l m m 嘶z e st 1 1 ec h a r a c t 嘶s t i c 讹c ha n dt h e c o n s t i t u t i o ni i n p o r t a l l td o c u m e n t 厕u r e sp a y s b e c a u s et h j s 耐i c l es e c o n dc h 印t e ro f n a r r a t i o ni nm ea n c i e n tr o m et i m e ，a l o i 培w i mm ed e v e l o p m e l l tw h i c hs u e s ，s u i i l go f t 1 1 ev i 0 1 a t i o nw i mm er i 曲t i n 衔n g e n l e i l t s u e ss 印a r a t e s 黟a d u a l l y ，b e c o m e ss u e s i n d 印e n d e n t l y t 1 1 i sk i i l do fs 印a r a t i o nt oc o v e ry o us i “l e g a ls c i e l l c es t 印s 锄d l a d d e r s ”c o n 6 m e d h o w e v v i o l a t i o nb e h a v i o ra n da b u s eo fa u t | l o r i t yd i v i s i o nb yn o m e a l l sa b s 0 1 u t e l y ，w h e nt l l ei 1 1 e g a la c t i v i t ) rs 豳【u l t a l l e o u s l yc o n f o n n st ot h ev i 0 1 a t i o n 锄d 2 m er i 曲ti n 衔n g e m tc o n s t i t u t i o no fi i n p o r t 乏m td o c u m 舳t ，m e i lh a dm el c g a ls c i e n c e f a m o u sl o n 乎t c r md e b a t e sq u e s t i o n r e s p o n s i b i l i 移t oc o m p e t ct h e o r e t i c 雒l yg a m e 鼯 c o m p e 稔s 两。啦 也e f e s 筘n s 逊i l i 耄yg a 施。鹅，蠡e sc _ h o l 箍r 抽t l d s 氇羚em 娃e s 蛾嬲x i 撒艇e l y ：弧el 删e 溅p 或甜g 糠e r ss d 搬懿臻ef 娜l e 蛙p o w 嚣灏印痰耐g 撼粥 s a i dt h a tt h er 蜒u e s tp o w e rs t a n d a r d m p e t e dg a m e f ss a i d 弧i s 矾c l e 搬i f dc h 即t i l l i u r e st h el e g a lr e l i e fw l l i c hf 幻m 撕ob i g1 e g a ls y s t e m sa i l 西ea 1 1 a l y s e sp a y s ，a sw e l la s o u rc o u n t 叫t a i w a l la r e am o r ep e r f e c ti n j u r e sp a y sm el e g a lr e l i e ft h t o c o n s u m m a t eo u rc o u n t 拶t oi 坷u r cp a y sp r o v i d e su s e sf o rr e f 葫e 1 1 c e t m sa r t i c l ef o u r m c h 印t e rb a s e so no u rc o u l l 缸y sc u r r e n tl a w ，h a sa 堇l a l y z c do u r u n 白yp r c s e n tl a wo f n t r a c ta sw 锺la s 瑚d e rr e a l i s t i c 蠢l y 像ed 曲tl a ws y s t e ms o l v e si n j u 炮sp a y s 氇e 羚蹿。璐南i l 毋也e 羹嘲弧l sp 内p s 甜辔a t 糠el 嬲o f 趱搬s 幻落d 删u s ti n 攮es 强s e 西p 邺o s oc o 癜嚣戍也es p i 矗td 黜a g ec o 豫p 鼹s a t e ，i 墒u 瓣s 也el e g a lr e l i e p s 妒娃i c u l 越t y 诚l i c hp a y st o1 i ei n ：t o 蠲u r e st h eh a n nc o m p s a t i o nq u e s t i o nw h i c hp a y sc r e a t e s ，n o t o l l l yn a m e l ym u s tc o m p e n s a t em e 如l f i l l m e n tb e n e f i tt h el o s s ，m o r e o v c rm u s tp a y i n d 酬m i t yf o rt l l ed a m a g ew | l i c hc r e a t e st om ei i l l l e r e n tb e l l 娟t t h ea r t i c l ea j f t e r 如r c h e r d i s c u s s e sb e l i e v e dm a ti 坷u r e st h ee n e 唱c t i ch a n n 柱c hp a y sc r e a t e sa l s os h o u l di n f t a i ns c o p ef o rt o 西v et oc o m p e n s a t e 鸭i s 础i c l e si n n o v a t i o ni sa l s o f i n 舔l y ，佼i s 越i d oh a s 瓣甜e 氇ei 蠲u 以o n 黜a 搿毫。氇e 能i r e 出a p 波稚i c 差e | s 楣s e 魏e e 搿l 赡i sm e 硪i c 董e 觳d 强s 主o n k e yw o r d s ：i n j u r n gp e r f b r m a n c e ，o v e r i a p p i n go fl i a b l t l e s ，m e n t a l s u 仟b r i n g 3 学位论文独创性声明 本人所呈交的学位论文是在导师杨玉凯教授的指导下取得的研 究成果。据我所知，除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其 他个人已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的 个人和集体，均已在文中作了明确说明并表示了谢意。 作者签名：幺l 笪4 掏日期：互型l 厶笪一 学位论文使用授权声明 本人授权沈阳师范大学研究生处，将本人硕士学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索；有权保留学位论文并向国家主管 部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，允许论文被查阅和借 阅；有权可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 保密的学位论文在解密后适用本规定。 作者签名：兰! 复! ! 鱼 日期：珈g ( 。订 论加害给付 引言 我国的加害给付理论源自德国，又称积极侵害债权( 德国) 、不完全给付( 我 国台湾地区) 。它是由德国民法学家s t a u b 于1 9 0 2 年最先提出的一种债不履行形态。 自那以震，它得到众多受德国法影响的大陆法系国家学者的高度重视，甚至被德 国著名学者d o n e 称为“法学上的发现 。 加害给付问题是我国民法领域最具争议的课题之一。所争议的问题，不仅涉 及到加害给付的性质，且对加害给付导致的责任竞合及精神损害赔偿等诸多问题 也存在争议。我囡学者虽然对加害给付的一些问题争议颇大，但对加害给付理论 作深入研究的却很少，大多是在论述其它问题时附带涉及，这不能不说是我国民 法理论研究的一个薄弱之处。 在我国，立法上并无“加害给付 一词。傻法律对加害给付相关内容的规定 却旱有涉及，我凰合同法第1 2 2 条就是对加害给付的规定。根据该条的规定， 受害人可以选择追究加害给付人的违约责任或侵权责任。许多学者认为，允许受 害人选择有利于自己的请求权，是加强了对受害人的保护。然而，加害给付不同 于一般的违约形态，它不仅侵害了受害人的履行利益，而且侵害了其固有利益。 按照传统的民法理论，追究违约责任，只能救济受害人的履行利益；追究侵权责 任，只能救济受害人的固有利益。而受害入的履行利益和固有利益都受到了侵害， 根据合同法却很难得到全面的救济，这显然有悖于法律的公正理念。立法上 的欠缺必然导致司法实践中对加害给付案件的处理有失公正。 鉴予上述理论研究和司法实践中存在的问题，对加害给付作深入研究实有必 要。 论加害给付 第一章加害给付概述 一、加害给付概念 加害给付制度最早渊源于德国的积极侵害债权制度，加害给付又称积极侵害 债权( 德国之称谓) 。不完全给付( 我国台湾地区之称谓) 。在此，笔者通过对德国 法上的积极侵害债权、我国台湾地区的不完全给付以及英美法系类似制度的比较 分析，以探寻加害给付的实质及对其进行概念界定的方法。 ( 一) 德国法上的积极侵害债权概念 在德国，积极侵害债权概念最早是由德国执业律师s t a u b 于1 9 0 2 年在第2 6 届德 国法律学会的纪念文集中发表的题为论积极侵害契约及其法律效果一文中提 出来的。s t a u b 分析了德国民法典施行后发生的1 4 个特殊案例，认为虽然德国 民法对给付不能和给付迟延做了比较详尽的规定，但这1 4 个案例既不构成给付不 能，也不构成给付迟延。n 1 给付不能和给付迟延都是关于债务人应有所为而不为， 但这1 4 个案例的债务人却是已提出其所应为之给付，但其给付具有瑕疵，致债权人 受有损害，属于积极侵害契约。德国民法对此类案例未设规定，认为其为法律漏洞。 s t a u b 的观点发表以后，在学术界引起了强烈的反响。德国有学者称s t a u b 的理论为 “法学上的伟大发现”。此后，其他学者也加入了对此问题的进一步探讨，普遍承 认在给付不能和给付迟延之外存在着第三种违约形态。s t a u b 的理论不仅引起学术 界对该问题的兴趣，在司法界也引起迅速的反应。1 9 0 3 年，德国帝国法院在一项判 决中，明确表示采用积极侵害契约的观点。自此以后，积极侵害契约成为德国判例 法上一项基本制度。瞳1 继s t a u b 之后，学者们对积极侵害契约的概念提出了异议， 认为此种债务的不履行，不限于因契约而生的债务，单独行为以及法定债务，也 可发生侵害债权，故应改称积极侵害债权。口1 ( 二) 我国台湾地区的不完全给付概念 我国台湾地区民法系属大陆法系，乃继受德国民法典而来。德国的积极 侵害债权在我国台湾地区被称为“不完全给付 。判例学说一致认为不完全给付 李永军：合同法，北京：法律出版社2 0 0 4 年版，第6 0 1 页。 埘王泽鉴：民法学说与判例研究，北京：中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第7 2 页。 【3 1 【德】梅迪库斯著：德国债法总论，杜景林、卢堪译，北京：法律出版社2 0 0 4 年版，第3 1 2 页。 2 论撕害给付 系给付不能与给付迟延之外的债务不履行的一种形态，是指债务入虽以宪全给付 意思提出给付，但其给付内容不符合债务的本旨。如同德国的积极侵害债权，不完 全给付也是一个包容性大、涵盖面广的概念，学者们深受德国积极侵害债权理论的 影响，也试图将不完全给付类型亿。我国台湾地区民法第2 2 7 条规定： “债务人不 为给付或不为完全绘付者，债权人得申请法院强制执行，并可以请求损害赔偿。 关于此条规定，学者们普遍争议很大。 一种观点认为，此条确实规定了不完全给付。郑玉波先生认为，无论从字面 含义上，还是从法条撵歹| l 、立法理由上，都应该把第2 2 7 条理解为不完全给纣的规 定。王泽鉴教授认为，应该尽量避免把问题概念化。从法律适用上看，将第2 2 7 条 解释为不完全给付的规定，使不完全绘付理论在实体法上有直接依据，对法律适 用大有裨益，在合理解释下，“一个存在价值具有疑义之规定，得到了新的规范 生命。1 另一种观点认为，第2 2 7 条所谓不完全给付菲德国、西本学者所称之不完全给 付，我国台湾地区学者钱国成先生认为：“原有债务范围以外之损害，则在债务人 有过失时，均应依侵权行为之规定，负损害赔偿之责。”疆1 因此，第2 2 7 条菲为不 完全给付的规范基础，我国台湾地区民法在不完全给付问题上存在法律漏洞。 以上二者争论聪言，其焦点在于对受害入固有利益保护水平的理解上。第一 种观点认为固有利益应享受侵权与合同法的双重保护；第二中观点认为固有利通 过侵权法保护已足。第一种显然是正确的，若依后说，则抹杀了s t a u b 提出的积极 侵害契约制度的本器，也就无所谓民事责任的竞合及债法体系的扩张，这有违现 代债法的精神。 为了平息理论上的争论以及使不完全给付规范化，我国台湾地区在1 9 9 9 年的 债编通则修改草案中修正第2 2 7 条：“因可归责于债务人之事由，致为不完全给付 者，债权入得依关于给纣迟延和给付不能之规定行使其权利。因不完全给付而生 前项以外之损害者，债权人并得请求赔偿”。 ( 三) 英国法上的加害给付制度 英国法虽然没有明确提出加害给付、积极侵害债权、不完全给付等概念，却也 有着与此相类似的制度。其对有关契约中的加害行为有着深刻的认识，并通过其他 方法如“损害的可预见性 与“损害是否由违约行为国然引起 等方法去解决， 以达到与大陆法系相同的目的。如英国1 9 7 8 年的hp a r s o n s ( l i v et o c k ) v l 】王泽鏊：法学说与判镶研究( 3 ) ，j 艺京：中国致法大攀出叛社l 雾9 8 年舨，第8 3 夏。 1 2 】刘海奕：“加害给付研究”，粱惹鼹主编：( 民商法论从) 第四卷，j k 京：法律出版社1 9 9 6 年版，第3 4 0 贞。 3 论加害给付 u t 乞l e y 。i n 曲锄c ol t d 一案中，法院的判决结果就体现了加害给付制度。在该案 中，被告向原告( 养猪场场主) 提供并安装了一个大漏斗来装动物饲料。不幸的是 被告忘记打开漏斗顶部的通风设备( 从地面上能够看褥到) ，结果有些饲料开始发 霉，猪开始生病，接着由这些疾病引发了非常严重的猪瘟，造成许多头猪死亡。依法 院判决，养猪场场主就其全部病死的以及生病的猪得到了相当可观的赔偿。因为这 些损失是可预见的结果。疆3 从此案中可以看出，被告提供并安装大漏斗表明其已履 行主给付义务，但是没有履行告知正确的操作方法即打开漏斗顶部的通风设备的 附随义务，构成不完全给纣。对此承担损害赔偿责任，被告的债务履行行为是大陆 法系中典型的加害给付行为。 ( 四) 我国现行法体系下加害给付概念界定 我国法并没有借鉴大陆法系将违约形态区分为给付不能与给纣迟延，撮据我 国合同法规定，我国的违约形态有预期违约和实际违约之分。实际违约又分为不履 行合圈义务和履行合同义务不符合约定；履行合同义务不符合约定又包括瑕疵履 行、加害给付、迟延履行、部分履行等，以及其它履行不合约定的违约行为如履行 方式、地点等。口1 关于我国合同法是否明确规定了加害给付，我国学者有不同的看 法。一种观点认为，从合同法的专家建议稿到全国人大常委会第4 次审议稿都有关 予加害给付的规定。专家建议稿第1 4 5 条规定：合同债务人的履行不符合合同约定 的质量标准的，应当承担瑕疵履行的违约责任，因瑕疵履行而给债权人造成人身或 合同标的物以外的其他财产的损害的，应承担损害赔偿责任。第2 款规定：质量不 符合约定，造成其他损失的，可以请求赔偿损失。第4 次审议稿第1 1 2 条第l 款规 定：质量不符合约定的，应当承担违约责任。但在最后通过的合同法正式文本中，将 这些关于加害给付的内容都予以删除，所以应当认为我国合同法不承认力嚣害给付 制度。疆3 另一种观点认为，我图合同法第1 2 2 条规定了加害给付。如有的学者认为 此条也就是如果违约行为对当事人的固有利益造成损害的，可以依据合同法请求 救济。显然这已经将加害给付作为一种独立的违约形态。有的学者认为该条规定 的是责任竞合，但是其所包含的主要内容是加害给付责任。因为在合同领域中，最 常见、最主要的就是麓害给付造成对方当事人人身财产权益的损害。所以可以确 认，合同法在实际上是确认加害给付责任的。笔者赞同第二种观点，因为当事人侵 害对方当事人人身财产权益的违约符为包括了对债权入固有利益的侵害，揭示了 加害给付的实质。也体现了对受害者较合理的保护。 f l 【德】卡尔拉论茨：德国民法逶论，王晓撵簿译，就索# 法律出敝社2 4 年版，第3 弱炎。 【2 】派利明：逢约责任论，北京：中嗣政法大学出版社2 0 0 3 年版，第3 5 l 页。 【3 】段厚省：请求权竞合与诉讼标的研究，长春：吉林人民出版社2 0 0 4 年版，第1 7 6 页。 4 论加害给付 二、加害给付特征 加害给付本身作为一种特殊的违约行为即使未加以法律的明文规定，也应当 被包括在违约行为之中，该行为除了具有违约行为的特征外，还具有自己独特的特 征。这使得它不同于单纯的违约与侵权： ( 一) 债务人行为造成债权人履行利益之外的利益损害，该利益又称为固有利 益或维护利益，即债权人享有的不受他人侵害的现有财产利益和人身利益。履行利 益指债务履行而使债权人可获得的利益。例如债务人交付的病牛致使债权人牛群 受侵害而全部死亡，在此案中债权人的牛群为固有利益，而交付之牛为履行利益， 传统合同法只保护履行利益。 ( 二) 加害给付是同时侵害相对权和绝对权的行为。债务人履行行为不符合 约定，则债务人债权不能完全实现，可视为债权受到侵害行为只存在于当事人之间， 则属于相对权；而同时债权人其它财产及人身利益有绝对权的性质，任何人不可侵 犯，则加害给付同时侵犯了两种权利，此种现象成为构成责任竟合的基础。n 1 可见，加害给付有着不同子一般违约行为的特点，因此债权人的救济保护应不 同于一般的违约救济措施。 加害给付的构成要件 大陆法中几乎对每个制度皆强调构成要件，侵权行为与不当得利及其它类型 法律制度中均有构成要件。而债务不履行却表现的极为罕见，债务不履行强调各 个不履行形态而缺少总括的构成要件。这有两个原因，一方面债不履行本身表现 多种样态，所以对各种形态做总的一般性描述很难，因而学者们重视对各种债不 履行形态的研究。另一方面各种合同责任与各种债不履行形态联系在一起，因各 国对债务不履行形态划分不一致，所以在此处共同的地方很少。乜1 尽管各国在债务履行利益本身不能实现的各种债务不履行行为种类划分上有 分歧，但对损及债履行利益以外利益加害给付的认识却是相同的。正如我国台湾 地区学者刘孔中所言，加害给付是披着合同法外衣的侵权责任口3 ，侵权在各国的共 通性使各国的加害给付紧紧联系在一起，因而借鉴甚至对加害给付套用侵权责任 的构成要件具有相当的可行性。 如前所述，加害给付作为一种特殊的违约形态，既侵害了债权，同时也侵害了 人身权或者财产权，此不同于一般的违约行为样态，因而还应有其独特的构成要 【1 1 贝勒斯：法律的原则，转引自李永军：合同法，北京：法律出版社2 0 0 4 年版，第6 7 4 页。 【2 】曾世雄：损害赔偿法原理，北京：中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第5 7 页。 【3 】刘孔中：论积极侵害债权，中国政法大学出版社，1 9 9 8 ，2 7 9 页。 5 论加害给付 件。 ( 一) 债务人的履行行为不符合法律规定或合同约定的义务。债务人履行行 为不符合法律规定，一般认为系侵害了合同法规定的附随义务，或者未尽到照 顾、保护、通知等义务，而致使债权人受到损害，例如出卖人交付产品未告知其特 殊使用方法，从而致债权人人身财产受到损害，则为违反了法定的告知义务。债务 人的履行行为不符合合同约定义务，现实生活中大多数情况下是指在交付产品时 存在瑕疵或缺陷，没有符合约定的质量标准或产品本身应当具有的性能。由此则出 现产品责任与加害给付的竟合问题。有学者认为产品责任与加害给付都构成侵权 责任。笔者认为产品的瑕疵和缺陷不同，产品责任只能由产品本身缺陷造成；而瑕 疵和缺陷都能构成加害给付。另外，如前所述加害给付责任适用的范围要宽于产品 责任，后者只能请求侵权救济。n 3 同时加害给付责任也不同于瑕疵担保责任，后者仅 指瑕疵产品，救济的是履行利益，而加害给付是关于固有利益的保护。 ( 二) 债权人受到履行利益以外的损害，且与债务人行为存在因果关系。债权 人遭受履行利益之外的损害被人为是加害给付的核心要件。若债权人受到的损害 只是履行利益，则只需追究当事人普通违约责任即可，如果当事人遭受此利益以外 的损害就大不相同了。债权人履行利益以外的损失包括财产利益、人身利益。有 学者认为还应包括知识产权、技术秘密。笔者认为这些类权利都属于广义的财产 范畴，受到侵害当事人可请求赔偿经济损失或通过其它方式获得救济。瞳1 ( 三) 加害给付责任采过错推定原则，即债务人的行为应当具有过错。据前 述职，加害给付同时构成侵权责任和违约责任，而侵权责任一般要求行为人具有 过错，因而加害给付中债务人需要有过错才能构成侵权责任；而对于债务人而言， 债权人是否有过错不容易举证，因而采过错推定原则。若债务人不能证明自己的 行为没有过错，则应当承担责任，这样更有利于保护债权人的利益。事实上债务人 做出不适当履行行为本身表明债务人是具有过错的，如果不能证明其损害后果是 由不可抗力或其他法定事由所致，则推定债务人的行为有过错。 王利明： 违约责任论，北京：中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第5 9 页。 嘲崔建远：新合同法原理与案例评释，长春：吉林大学出版社1 9 9 9 年版，第1 0 3 页。 6 论加害给付 第二章加害给付的责任竞合及其学说分析 一、加害给付责任竞合 ( 一) 责任竞合理论的产生 在古罗马时期，侵权与违约同为不法行为，并没有对二者加以区分。后来随 着诉的发展，侵权之诉与违约之诉逐步分离，成为独立诉因。这种分离为盖尤斯 的法学阶梯所确认。后世法学承继了这一分类，并对侵权行为与违约行为作 了精确的划分，进而导致了违约责任与侵权责任的分离。然而，违约行为与侵权 行为的划分并非绝对，当某种违法行为同时符合违约与侵权之构成要件时，便产 生了法学理论上长期论争的问题责任竞合。关于责任竞合，学者大致持三种 学说：法条竞合说、请求权竞合说、请求权规范竞合说。 ( 二) 侵权责任与违约责任的区别 如前所述，加害给付导致了违约责任和侵权责任的竞合。违约责任和侵权责 任都具有民事责任的一般特点，如都具有补偿性，其主要责任形式都是损害赔偿。 然而，两者之间也存在着诸多的差别，这些差别将对当事人的权利义务产生重大 影响。n 3 因此，研究加害给付中违约责任和侵权责任竞合，首先应研究违约责任和 侵权责任的区别。具体而言，两者存在以下一些差别： 第一、责任的成立基础不同。民法依据权利的效力，将权利分为绝对权和相 对权。绝对权包括物权、身份权、人格权等，而相对权则有债权。侵害绝对权而 应承担的责任是侵权责任，侵害债权而应承担的责任是违约责任。从义务的角度 而言，侵权责任违反的是作为一般的人所应遵守的义务，而违约责任是违反作为 特定的人所应遵守的义务。因此，侵权责任的损害赔偿请求权是基于违反任何人 不得加害于他人的一般社会安全义务，而违约责任的损害赔偿请求权是基于违反 具体的社会安全义务，即合同义务。口1 第二、责任成立要件不同。一般侵权责任，各国法律均以过错为基本原则， 某些特殊侵权行为实行无过错责任原则。而对于违约责任，许多国家的法律都规 定，适用过错推定或严格责任原则。即使在两种责任都适用过错责任的场合，认 定过错的注意标准也有所不同。在许多国家，除有违背公序良俗或法律强行规定 【1 】王泽鉴： 民法学说与判例研究( 4 ) ，中国政法大学出版补，1 9 9 8 年版第1 6 页。 【2 1 刘春堂： 民商法论集( 一) ，辅仁大学法学从书编辑委员会，1 9 8 5 年。 7 论加害给付 及故意或重大过失违约责任不得预先免除外，基于一般过失的违约责任可以在合 同中预先免除。 第三、举证责任不同。如属一般侵权行为时，以加害人的故意或过失为要件， 故被害人请求损害赔偿时，自应就加害人的故意或过失负举证责任，侵权行为人 通常不负举证责任。而在特殊侵权的场合，则往往采用无过错责任原则或过错推 定原则，权利人须对加害行为、损害结果及两者之间的因果关系负举证责任，而 无须就侵权人的过错负举证责任。n 1 在违约的场合，因采用严格责任的原则，通说 认为在债权人请求如损害赔偿时，不必证明债务人有故意或过失，而只须证明违 约行为的存在即可。债务人想免除自己的法律责任，须证明违约行为是由不可抗 力所致。因此，一般来说，违约责任的举证责任相对较轻。 第四、赔偿范围不同。违约责任赔偿额的计算方法可由当事人在订立合同时 约定，而侵权损害赔偿一般不存在约定的问题。许多学者认为，对精神损害的赔 偿只能存在于侵权损害赔偿的范围，违约损害赔偿不包括对精神损害的赔偿。作 者认为这一观点有待商榷。乜1 合同法第1 2 2 条明确规定：“因当事人一方的违约行 为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任 或者依照其它法律要求其承担侵权责任。”这说明，合同法实际承认违约损害赔 偿包括人身损害赔偿，而精神损害属于人身损害的一种。在加害给付的条件下， 对精神损害的救济可以通过违约之诉进行。笔者在后文中将详细阐述这一观点。 第五、对他人行为的责任不同。在违约责任中，如果由于第三人的原因导致 债务人违约，依合同相对性原则，债务人应向债权人承担违约责任，然后向第三 人追偿。在侵权责任中，每个人只对自己的行为负责，对他人的过错致人损害不 承担责任。3 在违约责任中，债务人的代理人或使用人，对于债务不履行有故意或 过失时，债务人应以自己的故意或过失负同一责任，债务人不得因自己对其代理 人或使用人选任或监督无过失而免责。但是在侵权责任中，受雇人不法侵害他人 权利时，通说认为，此时雇主责任实行过错推定原则。只要雇员在执行职务过程 中造成他人损害，法律即推定雇主有过错并要求其承担损害赔偿责任。不过，雇 主仍可以举证证明自己对雇员的选任和监督已尽了责任而免除自己的法律责任。h 1 第六、诉讼时效和诉讼管辖不同。在我国民事诉讼法上，因违约而产生的损 害赔偿请求权的诉讼时效一般为两年，而侵权行为造成人身损害的损害赔偿请求 权的诉讼时效一般是一年。按照我国民事诉讼法的规定，因合同纠纷提起的 诉讼，由合同履行地或被告住所地的人民法院管辖，合同当事人还可以根据协议 【i 】王泽鉴：民法学说与判例研究，第3 册，中国政法大学出版社1 9 9 8 年出版，第7 卜7 2 页 【2 】王泽鉴：民法学说与判例研究，第4 册，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第7 8 页。 【3 】史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 版，第4 1 2 页。 【4 】杨立新、王利明：侵权行为法，法律出版社，1 9 9 6 年版，第2 6 0 页 8 论加害给付 确定案件的管辖，只要不违反法律有关规定即可。而因侵权行为提起的诉讼，由 侵权行为地或被告住所地的人民法院管辖。 通过对违约责任和侵权责任的比较可知，两种责任存在很多区别。正因为这 些区别的存在，使得在加害给付的情况下权利人无论主张何种请求权，对当事人 双方的权利义务都有很大的影响。一般说来，主张违约责任时，在责任成立、举 证责任、对他人行为的责任等方面对权利人有利。但在侵害身体健康权的场合， 因法律规定的赔偿范围较为广泛，主张侵权责任较为有利。因此，对债权人而言， 侵权责任和违约责任，各具利弊，实际利益状态如何，仅能就具体案件决定之。n 1 例如无偿保管合同，标的物被保管人毁损，如果被保管人主张违约责任，则保管 人因无偿保管可以减轻或免除责任。如果主张侵权责任，则保管人不能基于无偿 保管而减轻或免除责任。 ( 三) 加害给付造成责任竞合 违约责任和侵权责任的分离是由于合同法与侵权法的分离产生的，这种分离 在早期罗马法中就有所体现，乜3 并为盖尤斯的法学阶梯所肯定。从现代各国的 立法实践来看，尽管合同诉讼和侵权诉讼在两大法系中存在一些明显的区别，但 在法律上都接受了所谓的“盖尤斯分类法 。根据这种分类，二者的区别主要在于： 不法行为人与受害人之间是否存在合同关系；不法行为人违反的是约定义务还是 法定义务；侵害的是相对权( 债权) 还是绝对权( 物权、人身权等) ，以及是否造 成受害人人身伤害等。1 由于违约行为和侵权行为的分离，相应地产生了违约责任 与侵权责任在法律上的分立。这种分离也导致法律对某一行为进行评价时，区别 确定是违约行为还是侵权行为，然后再决定是适用违约责任还是侵权责任。但是 由于社会生活的复杂性，违约行为和侵权行为的区别是相对的，某一违法行为可 能同时具备违约与侵权的双重特征，同时符合违约责任和侵权责任的构成要件， 进而产生了理论上和实践上长期而激烈的争论一责任竟合。h 1 对加害给付而言，产 生加害给付责任竞合的原因有以下几种： 第一、加害给付行为既可能是不履行合同义务或履行义务不符合约定的瑕疵 给付，也可能是违反附随义务的行为。附随义务是根据诚实信用原则而产生的， 而诚实信用原则是法律的强行性规定，当事人不得以协议排除诚实信用原则的适 用。因此，附随义务的违反就是违反法律的强行性规定，特别是违反保护义务， 【l 】王泽鉴：民法学说与判例研究( 第1 册) ，中国政法大学出版社，第3 7 6 页。 伫】【美】艾仑一沃森：民法法系的演变及形成，姚新华、李静冰译，北京：中国政法大学出版社2 0 0 5 年版， 第2 6 2 页。 【3 】姚志明，积极侵害债权与小完全给付之研究，法学丛刊第1 7 5 期第2 9 页。 【4 】史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 版，第3 9 9 页。 9 论加害给付 其实质就是将侵权行为法上关于人身财产一般性义务在合同关系中的延伸。n 1 在此 情况下，加害给付就同时违反了约定义务和法定义务，同时符合侵权行为和违约 行为的特征，也就会产生了责任竞合。 第二、加害给付造成了固有利益的损害。根据传统的法律分工，固有利益应 属侵权法管辖，但该损害又是由于债务人的不当履行行为所引起的。因此会产生 侵权责任和违约责任竞合的情况。 第三、传统合同法保护范围较小。这也是与当时落后的信用制度相关的，随 着信用制度发达，社会对交易安全的需求，合同法保护的利益范围也逐渐扩张， 从仅限于合同标的物本身到履行利益，再扩张至固有利益，与侵权法相融合、渗 透。在这种互相渗透的过程中，自然就会产生责任竞合的现象。 第四、责任竞合也与唯意志论的衰落有密切关系。在古典契约理论的支配下， 契约体系极为封闭、狭隘与保守，主要表现为契约法与侵权法的两分阵营。在古 典契约法学家看来，契约责任与侵权责任径渭分明，无合意则无契约，无契约则 无责任，实乃颠扑不破的信仰。而契约法的界碑，正是他们纹尽脑汁所发展起来 的以合意为中心的形式主义契约概念，在契约法与侵权法间绝无，也不容许有中 间地段和灰色区域。口1 在这种契约模式下，当事人的意志就是当事人之间的法律， 当事人只服从双方的契约，法律不能干预当事人的契约。但随着唯意志论的衰落， 诚实信用原则增强，契约当事人不仅受契约的约束，还受强行性规范的制约，从 而也产生了契约责任与侵权责任的重合，产生了责任竞合。 对责任竞合各学说的评析 关于“民事责任竞合”的性质应如何认定，以及在法律上应承担何种责任等 问题。学者们长期争论并大致形成以下三种学说，下面分别评析。 ( 一) 法条竞合说及其评析 ? 法条竞合源于刑法，在刑法上，同一事实具备多个罪名构成要件时，该数个 法条规范即具有位序关系，或为吸收关系，或为特别关系，或为补充关系，仅能 适用其一。这一概念被引进到民法中，认为违约责任产生于合同约定，侵权责任 产生于不法行为。而在当事人间，合同具有相当于法律的效力，违反合同与违反 法律，并无不同。该说认为，侵权行为系违反权利不可侵权之一般义务，而债务 不履行系违反于契约而生之特别义务，故债务不履行乃侵权行为之特别形态。因。 【l 】梁彗星：民商法论丛第4 卷，法律出版社1 9 9 9 年版，第3 0 9 页。 【2 1