（法学专业论文）我国刑事和解制度研究.pdf

摘要 随着社会的发展与进步，传统的以国家追诉为标志的刑事司法模式和以监 禁刑为中心的刑罚结构，在对于弥补被害人损失、矫正犯罪以及恢复被破坏的 社会关系等社会效果上渐显力不从心，带来了一系列难题。传统刑罚功能的不 足直接促使全球刑事司法制度在2 0 世纪7 0 年代出现重大转型，恢复性司法制 度、辩诉交易制度以及刑事和解制度等相关制度相继产生，其概念先后被引入 我国。 我国法学理论界通过对恢复性司法、辩诉交易以及刑事和解等制度的研究， 普遍认为刑事和解制度与我国传统文化以及现有法律、法规、司法实践均能相 互契合，是能够在我国广泛推广应用的一项司法制度。其折射出来的现代民主 和法治的内涵具有普适性的价值，对构建社会主义和谐社会具有价值功能，且 与我国推行的宽严相济刑事司法政策具有相容性。 刑事和解制度虽然逐渐成为我国刑事法学界和实务界的热门话题时，但现 阶段我国法律并未确立具体刑事和解制度，给刑事和解制度在我国具体司法实 践造成很大困扰。由于各地做法不一，从而有可能导致司法实践中会滋生徇私 枉法、放纵犯罪等现象的发生，不利于显现刑事和解的优势，更不利于法律的 威严。 本文从刑事和解的内涵出发，将刑事和解定义为在刑事诉讼过程中，因加 害人真诚悔悟，并以认罪、赔偿、道歉等方式取得被害人谅解后，国家专门机 关免于对加害人刑事处罚或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。并通过刑事 和解与恢复性司法、辩诉交易、调解、“私了”等制度比较，试图准确把握刑事 和解制度的精髓和独特之处。接着分析了西方学者所列的刑事和解的三大理论 基础：“恢复正义理论”( n a r r a t i v et h e o r y ) 、“平衡理论”( r e s t o r a t i v e 3 u s t i c et h e o r y ) 与“叙说理论”( r q u i t yt h e o r y ) ，并将刑事和解制度的功能 与我国传统的儒家文化所比较，找到两者的契合点，论证了刑事和解制度在我 国推广的基础。 每一项制度的设计都不可能完美无缺，刑事和解制度在注重修复破损的社 会关系，维护社会和谐和犯罪人回归社会的同时，也存在刑法预防功能的削弱 和公平原则的破坏等问题。本文在分析了现阶段我国司法实践中刑事和解的开 展情况的基础上，提出了完善我国刑事和解制度的建议。亦即明确刑事和解的 适用机关、适用范围、前提条件、适用程序、结案方式和救济途径等，对我国 刑事和解制度进行法律规范，以充分发挥其有效功能，能够更好地弥补传统对 抗式刑事诉讼程序的缺陷。此外，因我国缺乏暂缓起诉制度，非羁押性强制措 施也较少应用，故不利于开展刑事和解，本文建议在现有法律规范的前提下， 立法应当逐步建立适于我国国情的暂缓起诉制度，以便对刑事和解中的加害人 监督和考察；适当扩大非羁押性强制措施的应用，为当事人双方提供合理的、 平等的交流平台，更好的为刑事和解创造条件，以恢复破损的社会关系，更好 维护加害人、被害人和社会三方的利益。 关键词：刑事和解；契合性：立法建议 i i a b s t r a c t 晰t ht h es o c i a ld e v e l o p m e n ta n dp r o g r e s s ，b e c a u s eo ft h et r a d i t i o n a lc r i m i n a l j u s t i c em o d e lt a k i n gn a t i o n a lp r o s e c u t i o na sas y m b o la n dt h ep e n a l t ys t r u c t u r et a k i n g i m p r i s o n m e n ta st h ec e n t e r , w ef e l li n c o m p e t e n tw h e nw ec o m p e n s a t ev i c t i m sf o r l o s s e si n t h ec o r r e c t i o no fc r i m e ，r e s t o r et h ed a m a g e ds o c i a lr e l a t i o n sa n do t h e rs o c i a l e f f e c t a l lo ft h e s eb r i n gu sas e r i e so fp r o b l e m s t h es h o r t a g eo ft r a d i t i o n a lp e n a l t y f u n c t i o nd i r e c t l yp r o m o t eg l o b a lc r i m i n a lj u s t i c es y s t e mh a v i n gab i gc h a n g ei nt h e 19 7 0 s r e s t o r a t i v ej u s t i c e s y s t e m ，p l e ab a r g a i n i n gs y s t e m a n dv i c t i m - o f f e n d e r m e d i a t i o na n do t h e rr e l a t e ds y s t e m sh a v eb e e np r o d u c e d t h ec o n c e p to ft h e s e s y s t e m sh a sb e e ni n t r o d u c e di n t oc h i n a b a s eo nt h er e s e a r c ho ft h er e s t o r a t i v ej u s t i c e ，p l e ab a r g a i n i n ga n d v i c t i m - o f f e n d e rm e d i a t i o n , o u rc o u n t r y sl e g a lt h e o r i s t sg e n e r a l l yc o n s i d e rt h a t v i c t i m o f f e n d e rm e d i a t i o nc a na c c o r dw i t hc h i n a st r a d i t i o n a lc u l t u r e ，a n de x i s t i n g l a w s ，r e g u l a t i o n sa n dj u d i c i a lp r a c t i c e i ta l s oc a nb ew i d e l yu s e di nc h i n aa s a j u d i c i a ls y s t e m i t sm o d e mc o n n o t a t i o no fd e m o c r a c ya n dt h e r u l eo fl a wh a sa u n i v e r s a lv a l u ea n dt h ev a l u eo fb u i l d i n gas o c i a l i s th a r m o n i o u ss o c i e t yf e a t u r e s m o r et h a nt h a t , i tc a nf i ti nw e l lw i t ho u ri m p l e m e n t a t i o no fc r i m i n a lj u s t i c ep o l i c yo f c o m b i n i n gp u n i s h m e n tw i t hl e n i e n c y v i c t i m - o f f e n d e rm e d i a t i o n , a l m o u 曲g r a d u a l l yb e c o m eah o tt o p i co fa c a d e m i c s a n dp r a c t i t i o n e r so fc r i m i n a ll a w , i ts t i l lh a sg r e a td i s t r e s sb e c a u s ea tp r e s e n tc r i m i n a l l a wd o e sn o te s t a b l i s hs p e c i f i cv i c t i m - o f f c n d c rm e d i a t i o n h e n c e ，i tm a yl e a dt o f a v o r i t i s mi nj u d i c i a lp r a c t i c ea n di n d u l g ec r i m e sw h i c ha r en o tc o n d u c t i v et os h o w t h ea d v a n t a g eo f v i c t i m - o f f e n d e rm e d i a t i o na n dt h em a j e s t yo f t h el a w t h i sa r t i c l ee m b a r k sf r o mv i c t i m o f f e n d e rm e d i a t i o n sc o n n o t a t i o n , d e l e s v i c t i m - o f f e n d e rm e d i a t i o na l si nt h ec r i m i n a lp r o s e c u t i o np r o c e s s ，t h ep e r p e t r a t o rw h o o b t a i n st h eu n d e r s t a n d i n go fv i c t i m sa f t e rs i n c e r er e p e n t a n c ei nt h eo f f e n d e r , a n d p l e a d e dg u i l t y , c o m p e n s a t i o n , a p o l o g y , e t c ，t h e n a t i o n a ls p e c i a lo r g a n sw o u l d e x o n e r a t et h e p e r p e t r a t o r f r o mc r i m i n a l p e n a l t i e s o ral i g h t p u n i s h m e n t i i i f u r t h e r m o r et h r o u g ht h e c o m p a r i s o n a m o n gr e c o n c i l i a t i o n ，r e s t o r a t i o n , c r i m i n a l j u s t i c e ，p l e ab a r g a i n i n g ，m e d i a t i o n ，”c o m p o u n d i n g ”a n do t h e rs y s t e m s ，t h ea u t h o r t r i e st og r a s pt h ee s s e n c eo ft h ec l i m i l l a ls e t t l e m e n ts y s t e ma n di t su n i q u e t h e nt h e a u t h o ra n a l y z e st h et h r e et h e o r e t i c a lb a s e so fc r i m i n a lr e c o n c i l i a t i o nb yw e s t e r n s c h o l a r s ：”n a r r a t i v et h e o r y ”，”r e s t o r a t i v ej u s t i c et h e o r y ”a n d ”r q u i t yt h e o r y1 1 ， t h e nc o m p a r e st h ef u n c t i o no ft h ec r i m i n a ls e t t l e m e n ts y s t e ma n dt h et r a d i t i o n a l c o n f u c i a nc u l t u r ei nc h i n at of i n dt h em e e t i n gp o i n tb e t w e e nt h et h e m ，a n d d e m o n s t r a t e st h eb a s i sf o rt h ep r o m o t i o no fv i c t i m o f f e n d e rm e d i a t i o ni nc h i n a e v e r ys y s t e mi s n o tp e r f e c t v i c t i m - o f f e n d e rm e d i a t i o nn o to n l yf o c u so n r e p a i r i n gd a m a g e d s o c i a l r e l a t i o n s ，m a i n t a i n i n g s o c i a l h a r m o n y a n ds o c i a l r e i n t e g r a t i o no fo f f e n d e r s ，b u ta l s ot h ew e a k e n i n go ft h ee x i s t e n c ea n df u n c t i o no f c r i m i n a ll a wt op r e v e n tt h ed e s t r u c t i o no ft h ep r i n c i p l eo fe q u i t ya n do t h e ri s s u e s b a s e do nt h ea n a l y s i so ft h ec u r r e n tj u d i c i a lp r a c t i c ei nc h i n a , t h ea u t h o rp r o p o s e st o i m p r o v et h es y s t e mo fc r i m i n a lm e d i a t i o n t h a tm e a n ss t a t el e g i s l a t u r es h o u l dc l e a r a u t h o r i t yf o rt h ec r i m i n a ls e t t l e m e n t , s c o p e ，p r e r e q u i s i t e s ，a p p l i c a b l ep r o c e d u r e s ，t h e w a y o fe n dac a s ea n dr e l i e fc h a n n e l s ，a n ds oo n w h a t sm o r e ，t h el e g i s l a t u r es h o u l d r e g u l a t ec r i m i n a ls e t t l e m e n ts y s t e mt of u l l yp l a yi t se f f e c t i v ef u n c t i o n i n ga n db e t t e r a b l et om a k eu pf o rt h et r a d i t i o n a la d v e r s a r i a lc r i m i n a lp r o c e e d i n g sd e f e c t s i n a d d i t i o n ，b e c a u s eo ft h el a c ko fd e f e r r e dp r o s e c u t i o n ，e s p e c i a l l yn o n - c u s t o d i a l c o e r c i v em e a s u r e sa r er a r e l yu s e d , i ti sn o tc o n d u c i v et oc a r r yo u tv i c t i m o f f e n d e r m e d i a t i o ni nc h i n a t h i sa r t i c l e s u g g e s t st h a tl e g i s l a t i o ns h o u l d b e g r a d u a l l y e s t a b l i s h e df o rt h ed e f e r r e dp r o s e c u t i o ni nt h ep r e m i s eo ft h ee x i s t i n gl e g a ln o r m s b a s e do nt h en a t i o n a lc o n d i t i o n s ，s ot h a tt h ep e r p e t r a t o r so fv i c t i m o f f e n d e rm e d i a t i o n c a r lb em o n i t o r e da n di n s p e c t e d m o r eo v e ra p p r o p r i a t en o n c u s t o d i a lc o e r c i v e m e a s u r e st oe x p a n dt h ea p p l i c a t i o no ft h ep a r t i e st op r o v i d er e a s o n a b l ea n de q u i t a b l e e x c h a n g ep l a t f o r mt o c r e a t eb e t t e r c o n d i t i o n sf o rv i c t i m o f f e n d e rm e d i a t i o n , t o r e s t o r et h ed a m a g e ds o c i a lr e l a t i o n s ，b e t t e rm a i n t e n a n c eo fp e r p e t r a t o r s ，v i c t i m sa n d s o c i e t yi nt h ei n t e r e s t so fc o n s t i t u e n t s k e yw o r d s ：v i c t i m - o f f e n d e rm e d i a t i o n ；n o v e l l as e x u a l ；r e g u l a t i o n ；l e g i s l a t u r e i v 引言 引言 随着社会的发展与进步，传统的以国家追诉为标志的刑事司法模式和以监 禁刑为中心的刑罚结构，在法律效果上虽然实现了对犯罪的惩处，彰显了公平 正义，但在弥补被害人损失、矫正犯罪以及恢复被破坏的社会关系等社会效果 上却渐显力不从心，带来了一系列难题。传统刑罚在矫正功能上的不足和人们 对被害人权益保护的重视，直接促使全球刑事司法制度在2 0 世纪7 0 年代出现 重大转型，恢复性司法制度、辩诉交易制度以及刑事和解制度等相关制度相继 产生。 近年来，在构建“和谐社会 和贯彻“宽严相济 刑事政策时代背景下， 刑事和解作为一种新型刑事案件处理机制，越来越受到人们的广泛关注，并开 始在我国司法实践中被广泛借鉴和适用，司法实践中也开展了有关刑事和解的 尝试。但是，由于现阶段我国并未有刑事和解的相关规定以及没有形成具有可 操作性的详细规范，从而造成在实践中蕴含有嬗变定罪标准、混淆罪与非罪的 界限等危险，甚至会造成司法实践中部分法官徇私枉法和放纵犯罪等司法腐败 现象的出现。因此，对这种新型解决刑事案件的方式，应当进行认真研究并加 以规范，以充分发挥其解决纠纷、提高诉讼效率的功能，更好地弥补传统对抗 式刑事诉讼程序的缺陷。通过修改法律，将刑事和解制度正式纳入法定程序， 从而真正实现刑事司法的“无害的正义”。鉴此，以下本文拟就刑事和解制度 进行探讨。 我国刑事和解制度研究 一、刑事和解制度的一般分析 ( 一) 刑事和解的内涵 传统的刑事诉讼程序是国家为了完成追诉犯罪、维护社会公共利益而设置， 通过一系列严格的程序，最终实现刑罚权。在此过程中，随着被害人保护运动 的兴起，被害人主体地位的回归，过去“被遗忘”的被害人利益逐渐得到人们 的重视。刑事司法制度开始寻求公共利益、被刑事追诉者利益与被害人利益这 三者之上的平衡保护，刑事和解在这一趋势下应运而生。 何谓刑事和解，我国理论界、实务界看法不一。有学者认为，刑事和解又 称被害人与加害人和解，是一种以协商合作形式恢复原有程序的纠纷解决方式， 它是指在刑事诉讼中加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成谅解后， 国家专门机关不再追究加害人刑事责任，或者对其从轻处罚的一种案件处理方 式。有学者认为，刑事和解制度又称被害人与加害人和解，是指在刑事诉讼过 程中，加害人( 被告人或者犯罪嫌疑人) 以认罪、赔偿、道歉等方式与被害人 达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一 种案件处理方式。 还有人认为，刑事和解是指在犯罪后，经由调停人、加害人 和被害人直接相谈、协商，解决冲突纠纷。 从以上刑事和解的定义中，不难发现，刑事和解发生的时间是在刑事诉讼 过程中，参与的当事人是加害人与被害人，是在加害人向被害人以认罪服法、 赔礼道歉、物质赔偿等方式表示悔悟后，取得被害人的谅解，并在此基础上由 专门机关对加害人从轻、减轻或者免除处罚的一种案件处理方式。鉴此，笔者 认为，所谓刑事和解，是指在刑事诉讼过程中，因加害人真心悔过，并以认罪 服法、赔礼道歉、物质赔偿等方式取得被害人谅解后，国家专门机关对加害人 从轻、减轻处罚或者免于刑事处罚的一种案件处理方式。 刑事和解制度在一定程度上消解了刑法的命令性和工具性，弥补了常规刑 回陈光中：刑事和解的理论基础与司法适用，人民检察，2 0 0 6 年第5 期。 雪刘凌梅：西方国家刑事和解理论与实践介评，现代法学，2 0 0 1 年2 3 卷第1 期。 固见圆。 二：型兰塑壁型堡塑= 墼坌堑 事案件解决方式忽视被害人意愿的不足，具有以下特点： 1 、缓和性 与激烈的刑事诉讼对抗方式相比较，刑事和解方式注重缓解矛盾，甚至消 除矛盾，因此，对犯罪后犯罪人与被害人之间的关系恢复具有较好的效果。 2 、自主性 刑事和解必须在加害人与被害人都愿意的情况下方能启动，且只有双方当 事人的意愿都得到最低程度的满足，被害人与加害人具有自主性。 3 、互利性 一旦双方达成和解，被害人的利益得到满足，加害人也因此免受刑罚或者 从轻处罚，还缓解了关系，避免传统诉讼方式的种种后遗症。 ( - - - ) 刑事和解与相关概念的比较 刑事和解可以在沟通过程中消除被害人和加害人之间的对抗状态，加害人 的行为在一定程度上得到被害人谅解，从而使得国家和犯罪人之间的对抗状况 得到消除或缓解，是在保护被害人利益又不妨碍公共利益的同时让加害人获得 一些实惠，从而达到一种综合利益的平衡。其意义就在于不仅仅对被害人利益 的修复和补偿，满足了被害人对犯罪处置的要求，而且也包含了对被侵害的社 会秩序的修复，达到了国家惩治犯罪的目的。这就是刑事和解制度的优势和与 其他制度的区别所在。 l 、刑事和解与恢复性司法 恢复性司法作为国外一项刑事司法改革运动，基于以国家追诉为标志的刑 事司法模式和以监禁刑为中心的刑罚结构，在一些社会效果上一一弥补被害人 损失、矫正犯罪以及恢复被破坏社会关系等一一力不从心，由此造成的成本过 高、改造效果不理想等一系列难题长期得不到解决。其起源于2 0 世纪6 0 年代 的北美洲。1 9 7 4 年，加拿大安大略省基陈纳市，两个实施了多起破坏性犯罪的 年轻人，在当地专门设立的缓刑机关和一些宗教组织的协同合作下，与数十位 受害人分别单独进行了会见，他们从受害人的陈述中充分认识到自己的犯罪行 为给他人造成的危害，并全部履行了赔偿金。这一案例被视为恢复性司法的第 塞里型兰塑堡型垦塑壅 一起成功案例。 联合国经济及社会理事会关于在刑事事项中使用恢复性司法方案的基本 原则对恢复性程序作了定义，该原则认为恢复性程序是指加害人、被害 人或犯罪案件中的其他人共同参与解决由该起犯罪所引发的事情，经常是在代 理人的协作下进行。在这些过程中，重点是满足个人的需要，以及重新调整加 害人与被害人之间的关系。 有学者认为刑事和解和恢复性司法为统一概念，其实不然，两者之间还是 有所差别的： 参与主体不同。刑事和解强调公权介入性。刑事和解的性质与民间的刑 事类型案件“私了”存在根本上的不同，其在范围上有较大的限定，程序上有 较高的要求，且须在国家权力机关控制与监督下进行，并非完全由双方当事人 自由自在、无边无际的“私了”，而是必须接受公权力机关的监督与审查。而恢 复性司法则是强调社区的参与，在恢复性司法过程中，人们不再让犯罪人和社 会环境相隔离，而是让犯罪人重新回归到社区中，与社区其他人群共同生活， 通过建立类似有效社区，预防他们重新踏上犯罪之路。 适用范围不同。刑事和解的适用范围主要包括未成年人犯罪和一些有关 私人权益的情节轻微的成年人犯罪案件。国内有学者提出，刑事和解的适用范 围应作严格限制，一般应是依法可能判处三年以下有期徒刑以及情节轻微的刑 事案件。刑事和解的适用范围可以自诉案件为原点，逐渐扩展到公诉案件，而 公诉案件则限于情节轻微的刑事案件，比如像轻伤害、交通肇事、数额不大的 财产性犯罪等类型，至于严重的暴力性犯罪，鉴于我国国情和社会风俗、传统 心理等方面因素，不能进行和解。而恢复性司法则没有法定刑的限制，适用范 围也更为广泛，也没有提出何种罪行不能适用。 适用对象不同。我国学者的观点一般认为，刑事和解的适用对象应包括 未成年人和情节轻微的成年人犯罪，如其中的偶犯、初犯、过失犯罪。相对来 说，他们主观恶性不大，危害程度较轻，教育、改造他们的难度不大，从矫正 犯罪人行为方式和改造后回归社会的角度，应将其确定纳入刑事和解适用对象 。刘铭福：r 恢复性司法”与“刑事和解”，法制日报，2 0 0 6 年1 1 月9 日。 。贾继钟：恢复性司法与刑事和解的关系h t t p ：w w w g v v n , g o v c n ，2 0 1 0 年1 0 月2 8 日访问。 4 二：型皇塑壁型堕塑二墼坌堑 的范围。而恢复性司法不仅适用范围较宽，适用对象也比较广，不区分未成年 犯罪还是成年人犯罪，而且还适用于相对比较严重的犯罪。 2 、刑事和解与辩诉交易 辩诉交易是美国的一项司法制度，根据美国权威的布莱克法律词典的解释， 是指“在司法审查的前提下刑事案件的检察官和被告方达成双方满意的倾向性 意见的程序。它通常包括被告人为了得到一个比可能受到的指控相对较轻的量 刑，而作出的承认一个较轻的犯罪或者承认数个指控中的一个或者几个的有罪 答辩”。美国在二战后由于社会环境复杂、秩序混乱等原因，犯罪率居高不下。 为了以有限的人力、物力解决更多并且日益增多的案件，正如我国国情一样， 从一些大城市开始，当地的检察官开始运用协议和交易的方式，来换取犯罪人 的“认罪答辩”。由于这种结案方式迅捷而灵活，因而在联邦和各州得到广泛 采用。1 9 7 0 年，美国联邦最高法院正式确认了辩诉交易的合法性。美国1 9 7 4 年 修订施行的联邦刑事诉讼规则明确地将辩诉交易作为一项诉讼制度确立下 来。刑事和解不同于辩诉交易，概括起来，两者区别主要表现为以下四个方面： 参与主体不同。刑事和解要求加害人与被害人在公权力的监督下，共同 平等参与和解，其非常重要的就是强调保护被害人的权益，在被害人的参与下， 恢复因犯罪而破坏的社会关系。而辩诉交易在控方与辩方( 通常是被告人的辩 护律师) 之间展开，被害人一般不参与交易活动。 适用范围不同。刑事和解适用于主观恶性较小的交通肇事案件、过失致 人重伤犯罪案件；社会危害性较小的轻微刑事案件及未成年人、在校学生犯罪 等案件。一般不适用与暴力案件、重大刑事犯罪案件等。而辩诉交易适用于所 有类型的案件，目前在美国的司法实践中，9 0 以上的刑事案件是以辩诉交易 方式结案。 适用的时间不同。刑事和解适用于刑事诉讼的过程整个之中，从侦查、 审查起诉一直到法庭做出判决之前均能适用刑事和解。而辩诉交易的时间一般 是在庭审前，或在庭审过程之中。 法律后果不同。刑事和解是以加害人以认罪、道歉和赔偿的方式取得被 害人的谅解，专门国家机关对其免予刑事处罚或者从轻处罚。而辩诉交易则是 通过控方与辩方的辩诉交易，达成“罪名交易 或“量刑交易”，对被告人适用 我国刑事和解制度研究 较轻的罪名或较轻的量刑。 3 、刑事和解与刑事调解、民间私了 调解制度是我国的一项传统制度，在刑事诉讼中只适用于自诉和刑事附带 民事诉讼类型案件。刑事和解与刑事调解有许多相似之处：比如都以双方当事 人平等自愿协商为前提，然后都要经过公权力机关的审查和确认。但两者存在 着更多的不同：从适用案件种类上看，刑事和解理论上适用于有被害人的刑 事案件，而刑事调解只适用于自诉案件和刑事附带民事诉讼案件；从适用阶 段上看，刑事和解适用于刑事诉讼的全部阶段，而刑事调解只适用于审判阶段； 从公权力机关的地位和作用来看，刑事和解中，公权力机关处于相对消极的 地位，以监督和审查为主要职能，突出的是当事人的自愿性。而刑事调解中， 强调公权力机关的作用，积极发挥能动性，主动促成双方当事人达成谅解。 严格上讲，“私了”不是一个法律术语，它是指民间不经过司法程序而双方 当事人私下了结的处理方式。其最大特点就是没有经过法律规定的正式程序， 没有公权力机关的监督和审查，是一种规避法律的行为，故不具备正当性、合 法性，且容易反复。而刑事和解，由于有公权力机关的监督和审查，不仅保证 了纠纷解决的合法性，而且确保处理的正当性和有效性。 ( 三) 刑事和解制度建立的理论基础 在人类社会早期，侵害纠纷的解决主要靠私人间的同态复仇，当统治阶级 意识到个体的犯罪会对社会造成重大破坏时，国家就开始以公权力介入到私人 冲突的解决，并逐步发展为今天的刑事公诉制度。在传统的以国家公权力行使 刑罚权及刑罚报应性等理论下，强调加害人与被害人平等协商，以加害人的认 罪、道歉、赔偿等方式换取国家公权力机关对其免予刑罚或者从轻处罚的方式 以达到被破坏的社会关系的修复，其与传统的刑法理念是有很大差异的。那么， 刑事和解制度的理论基础是什么? 其与我国的传统文化是否契合，能否被我国 接受呢? 刑事和解制度起源地在西方国家，迄今为止对刑事和解制度的理论基础阐 述最全面的是美国犯罪学家约翰r 戈姆，他在刑事和解计划：一个实践和理 论构架的考察一文中所提出了刑事和解制度的三个理论基础：“恢复正义理 6 一、刑事和解制度的一般分析 论 、“平衡理论 与“叙说理论 。 1 、恢复正义理论 恢复正义理论被作为“报应正义”的对位概念来加以研究和论述的。“报应 正义”理论强调当个人违反法律，涉嫌犯罪时，由国家通过司法程序，严格按 照法律的规定来决定犯罪行为人的责任并对其施加痛苦。而恢复正义理论则着 重强调行为不仅是违反法律规范、侵犯政府权威，更是对被害人、社会甚至加 害人自身的伤害。所以，刑事司法程序不但要关注对犯罪行为人的报应，还应 当对犯罪行为造成的伤害进行弥补和修复。恢复正义理论追求全面的平衡：对 被害人而言，弥补物质损失、治疗心理创伤，使财产利益和精神利益恢复原有 的平衡；对加害人而言，真心承认过错并承担相应责任，在保护社会安全价值 的前提下交出不当获利进而恢复旧有的平衡；对社会而言，被害人与加害人的 协同修复受到破坏的社会关系，使其稳定与平衡得以恢复。因此，从恢复正义 理论的角度看，当犯罪行为破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系， 恢复正义的使命就是在三者间重建平衡，恢复社会和谐。 2 、平衡理论 平衡理论是建立在被害人对何为公平、何为正义的合理期待的相对朴素的 观念为前提。当加害人的犯罪行为破坏了原有的平等和公平的规则时，被害人 倾向于选择一种最简单、成本最小的方式来恢复到过去的状态。至于被害人会 选择何种方式，基于经济学理论，行为人在选择行为方式的时候总会基于成本 收益的考虑，主要取决于这种方式的功能和被害人能预见到的行为成本( 包 括心理成本、时间成本等) 。平衡理论认为，如果一种平衡恢复方式成本越低， 被害人选择该方式的可能性就越大。因此，从被害人角度来分析，被害人往往 基于成本收益的考虑而选择与加害人进行刑事和解。 3 、叙说理论 叙说理论的观点一般认为刑事和解即是被害人叙说伤害的过程，并将被害 叙说看作是一种有效的心理治疗方式，叙说伤害的过程，其重要意义就在于对 过程的叙说、叙说者与倾听者之间产生的共鸣，也就是弗洛伊德精神分析治疗 中的“自由联想”。在这种理论模式下，强调被害人的心理诉求，加害人的角色 。陈晓云西方刑事和解理论基础评价，云南法学，2 0 0 3 年第1 期。 垫里型兰塑壁型墨堕窒 主要是聆听被害人的叙说与控诉，以及与被害人一起分析犯罪的原因、情节等 内容来实现对犯罪的重构。其理论源于无论从方法论本身的科学性还是刑事和 解实际具有的心理效果角度，这一理论都有其积极进步的意义。 二、我国刑事和解制度建立的必要性和可行性 二、我国刑事和解制度建立的 必要性和可行性 ( 一) 我国刑事和解制度建立的必要性 随着社会观念的不断进步，民众的社会心理也逐渐趋于理性化，诸如“以 眼还眼，以牙还牙”、“冤冤相报”等同态复仇的观念渐渐被人们所摒弃，更多 理性的目光开始投射到被害人的身上，开始关注被害人现实的物质利益的补偿 和精神利益的抚慰。很多被害人都有这样的观念：“我既然已经受到了加害人的 伤害，再把他投入监狱对我的损害的弥补也是无济于事的。”而且，部分被害人 由于担心加害人出狱后会对其进行打击报复，甚至加害人会指使监狱外的他人 继续对被害人进行侵害，对“二次伤害”的担忧使被害人长期处于恐慌和焦虑 的状态下，这对恢复被害人受损的利益是极为不利的。从犯罪心理学角度看， 部分加害人在犯罪后会十分后悔自己所犯下的罪行，加害人希望对被害人进行 道歉，赔偿被害人的损失，取得被害人的原谅，从而内心恢复平静与安宁，鼓 起回归社会的信心。这都说明刑事和解制度具有十分重大的现实意义和实践价 值。建立起科学且适合我国国情的刑事和解制度，对提升被害人的地位、维护 被害人的权益意义重大。同时这种模式也为加害人回归社会提供了更为可行的 道路。通过刑事和解搭起“对话 平台，被害人与加害人可以进行充分有效地 交流，被害人诉说受到的损害及给生活带来的不利影响，加害人则在真诚地悔 罪后当面向被害人道歉。被害人得到了心理的慰藉，加害人被原谅后坚定了悔 改的决心和重返社会的信心，从而在很大程度上化解了双方的矛盾。在此基础 之上，加害人及其亲属自愿对被害人进行相应的物质补偿，这既可以减少被害 人的物质损失，又能对被害人的精神进行适当的抚慰，同时可以修复被破坏的 社会关系。 对于刑事和解制度是否符合我国刑事法律原则的争论伴随着刑事和解概念- 引入我国后一直没有停息，赞成与质疑的双方都各执一词，相互间很难说服对 方。这里，需要指出的是，经过刑事和解后，特别是对加害人被免除处罚的情 我国刑事和解制度研究 形，有人总结为“有罪无责无刑 模式。仔细分析刑事和解制度的内 容，不难发现，这一观点是错误的。免除刑事处罚，并不意味着否定犯罪嫌疑 人刑事责任的存在，而是在确定犯罪嫌疑人存在刑事责任的基础上，以免除刑 罚的方式解决其刑事责任的问题。所以对犯罪嫌疑人经刑事和解后被免除处罚 的情形的法律模式应该为“有罪有责无刑 ，不能将“不承担刑事责任” 或者“不负刑事责任 与“免除刑事处罚 相混同。 中华人民共和国刑法第三十七条对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情 形作了可以免于刑事处罚的规定，但同时规定根据案件的不同情况，施以其他 方式的处分，如训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等，又或者由主管 部门予以行政处罚或行政处分。中华人民共和国刑事诉讼法第一百四十二条 第二款对上述罪行轻微、依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的情形， 规定人民检察院可以作出不起诉的决定。人民检察院刑事诉讼规则第二百九 十一条对人民检察院决定不起诉案件的处理方式，与刑法规定相一致，即 区分不同情况，对不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。 根据上述规定，对于构成轻微犯罪的嫌疑人作出不起诉处分的决定，并以予以 训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失的非刑罚处罚方式来实现其刑事 责任。犯罪嫌疑人的具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等都是以被害人为对象承 担责任的形式，在司法实践中只有犯罪嫌疑人和被害人双方当事人均在场的情 况下才能实施，其所具备的特点、基本内容大体上与刑事和解相同。从法律规 范的逻辑角度分析，人民检察院刑事诉讼规则第二百九十一条规定先有不起 诉决定，后有被不起诉人不承担刑事责任，因此，被不起诉人是不是会真正地 悔过、道歉和赔偿并不影响检察机关的不起诉决定的作出。那么对于轻微刑事 案件，案发后犯罪嫌疑人积极主动地悔过、道歉和赔偿，并与被害人达成谅解， 即主动承担非刑事责任，检察机关更应当对其适用不起诉处分。 对于犯罪来讲，体现的核心问题是社会危害性，包括主观恶性和客观危害。 对于量刑来说，除了社会危害性，还需考虑人身危险性。所以同样的犯罪，可 能受到不同的刑罚，原因就在于犯罪人的人身危险性大小不同。在刑事案件解 周金辉：论刑事和解中的刑法运用，苏州大学2 0 0 9 年硕士论文，h t t p ：w w w , d o c i n c o m 2 0 1 0 年1 0 月 2 8 日访问。 l o 二、我国刑事和解制度建立的必要性和可行性 决中，加害人通过认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失等行为寻求被害人谅解， 表明其人身危险性已经降低，对其免除处罚或者从轻处罚，是符合罪责刑相适 应原则及贯彻宽严相济刑事司法政策要求的。这也体现了以人为本与公平正义 的司法理念，对有效打击和预防犯罪、化解矛盾、维护稳定具有重要意义。具 体来说，在我国建立刑事和解制度，其必要性具体表现为以下几个方面： 1 、有利于促进社会和谐 刑事冲突与和谐格格不入。犯罪就其本质而言是对社会秩序的一种破坏， 而和谐社会的核心需要是将被犯罪破坏的社会关系予以恢复。在刑事案件发生 后，加害人与被害人处于矛盾对立的双方，有效化解双方的矛盾，促进社会关 系的和谐也是建立和谐社会的必然要求。我国目前正处于社会转型的关键时期， 社会矛盾凸显，各类告诉才处理的刑事案件以及被害人有证据证明的轻微刑事 案件也日渐增多。刑事和解制度作为一种体现了司法人文精神的程序性机制与 传统的公诉机关追诉犯罪以使罪犯受到刑事处罚具有很大的不同，它以保护被 害人利益为核心，且赋予了被害人更多的话语权，从而在保障被害人利益方面 作用明显。同时，加害人由于悔罪并承担了赔偿责任从而获得了减轻或免除了 处罚，加害人甚至不必失去人身自由，使加害人感受到了来自受害人及社会各 方的谅解与关爱，有利于其加快改造，回归社会。刑事和解制度注重发挥加害 人与被害人在解决刑事案件矛盾中的主动性，为双方营造了对话的平台，对促 进双方的和解及关系恢复方面起到了十分重要的作用。刑事和解制度也是符合 我国宽严相济刑事政策的有关要求的。宽严相济刑事政策，是党中央在构建社 会主义和谐社会新形势下提出的一项重要政策，是我国的基本刑事政策。它对 于最大限度地预防和减少犯罪、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定，具有特别 重要的意义。最高人民法院印发关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见的 通知( 法发( 2 0 1 0 ) 9 号) 中第3 条规定：准确把握和正确适用依法从“宽”的 政策要求。其中，对轻微刑事案件；未成年人刑事案件；老年犯；初犯、偶犯； 邻里亲属纠纷而发生的刑事案件以及主观恶性不大，悔罪态度较好的刑事案件 等的从“宽 要求都作出了相应规定，与刑事和解制度适用范围具有较大的契 合度。总之，刑事和解制度对实现我国社会主义和谐社会的伟大目标具有积极 的促进作用。 我国刑事和解制度研究 2 、有利于维护被害人的权益 在我国长期的刑事司法实践中，一直是围绕着惩罚犯罪和保障犯罪人的利 益来展开。传统的刑事司法理论认为，犯罪是犯罪分子对国家利益及社会法益 的侵害，需要由国家来行使公诉权，对犯罪分子进行犯罪追究，并施以刑罚， 不允许和解，而犯罪中直接受到犯罪侵害的被害人利益却几乎被排除在刑事诉 讼之外，其诉求也被忽视，尤其是被害人因犯罪而遭受的损失不能得到有效弥 补。这对保护被害人利益是极为不利的。 在刑事司法实践中，对被害人权益保护不足主要表现在：( 1 ) 在刑事侦查 阶段，侦查机关把工作的着力点放在了对犯罪证据的收集和保护上，而对追缴、 返还赃款赃物往往力度不够。这不利于追诉犯罪后对被害人利益的保障；( 2 ) 对某些造成被害人较深心里痛苦的刑事案件( 如虐待案等) ，会在刑事诉讼各阶 段出现反复询问被害人案件细节及强制被害人如实陈述的情况，从而不可避免 地对被害人造成一次又一次的心理伤害；( 3 ) 被害人的精神伤害不能得到抚慰。 被害人的精神创伤往往并不能由于加害人坐牢而得到切实有效的救济，实践中 甚至由于部分司法机关及工作人员的工作方式不当而使其精神再次受到伤害； ( 4 ) 被害人的物质损失难以弥补。有些刑事案件不符合附带民事诉讼的提起条 件，或虽提起附带民事诉讼却因种种原因不能弥补被害人实际造成的物质损失， 使得被害人的物质利益往往得不到恢复和保障。 相对于国家公诉