（经济法学专业论文）以美国模式为视角析我国金融监管权法治重构.pdf

硕士学位论文 摘要 经济全球化背景下，金融创新和金融自由化推动了金融业的迅猛发展，同时 也为天生脆弱的金融体系增加了更多的风险因素。金融监管的有效性问题正在考 验着世界各国金融体系的稳定性，也考验着中国的金融安全。金融监管是政府对 金融市场和金融业发展进行国家干预的制度安排，它以解决金融市场失灵和金融 风风险防范问题为主要内容，金融监管的有效性从法律上讲乃是一个金融监管权 的法治问题。目前我国金融监管难以适应现实的需要，就其原因是多方面的，但 最重要的是金融监管立法有待完善。因此加强金融监管权的研究，对我国金融监 管的有效性、金融业的健康发展和金融法治都具有重要的意义。成熟的中国金融 法学理应有能力对此作出回应并给出自己的答案。 为此从法律的角度提出金融监管权法治重构的命题，对中国金融监管权有效 性问题进行研究和探索。以当今世界金融执牛耳者的美国为范例，在对金融监管 权理论进行分析的基础上，以美国模式为研究视角，对比分析我国的金融监管权 现状和运行机制以及存在的局限性，通过总结金融监管权美国模式的经验来揭示 金融监管权所显示出的发展趋势和规律性，提出我国金融监管权法治重构的法律 维度及其对策。以期对我国金融监管的加强和金融立法的完善提供新的思路有所 裨益。 金融监管权是一种新型的经济职权，具有内容法定性、主体多元性、社会利 益本位等特征。美国模式对中国金融监管权重构提供了可资借鉴的范例。面临混 业经营趋势的挑战，我国金融法必须在金融监管权的法律理论和法律框架、金融 监管分工结构框架、监管协调与合作体制等诸多方面进行法治重构。 关键词：金融监管权；美国模式；法治重构 a b s t r a c t u n d e rt h eb a c 蚝f o u n do ft h ee c o n o m i c a l9 1 0 b a l i z a t i o n ，t h ei n n o v a t i o na n d 1 i b e r a l i z a t i o no ff i n a n c eh a sb m u g h ts w i f td e v e l o p m e n ti nt h ef i n a n c i a li n d u s t r yb u t s i m u l t a n e o u s l yi n c r e a s e dt h er i s kf b rt h ei n b o r n 丘a i li j n a n c i a ls y s t e m t h ev a l i d i t yo f t h ee x i s t i n gf i n a n c i a ls u p e 九r i s o r y 丘a m e w o r ki sat e s tf o rt h es t a b i l i t yo ft h ew o r l d f i n a n c es y s t e m sa n dc h i n a sf i n a n c i a ls e c u r i t ya sw e l l t h ef i n a n c i a lr e g u l a t i o ni st h e s y s t e ma r r a n g e m e n tb yw h i c ht h eg o v c r n m e n t 血t e r v e n e si nt h ef i n a n c em a r k e ta n dt h e f i n a n c ei n d u s t r yd 吖e l o p m e n t ，t a k e sa c t v em e a s u r e st os o l v et h em a l f u n c t i o np r o b l e m o ft h e6 n a n c i a lm a f k e ta l l dt a l 【e sp r c c a u t i o n sa g a i tt h en n a n c i a l r i s k f r o mt h cp o i n t o f1 a w ，t h ef i n a n c i a ls u p e r v i s i n ga n dm a n a g i n gv a l i d i t yi s 兀l l eo f 】a wi i lt h ep o w c ro f l h ef i n a n c es u p e r v i s i o n p r e s e n ti t sd i f j c u l tf o ro l l rf i n 锄c i a lr c g u l a t i o nt om e e tt h e r e a ln e e d + t h e r ea r ev a r i o u sr e a s o n so fw h i c ht h em o s t 主珥忡r 伽l to n ei st h a tt h e n n a n c i a lr e g u l a t i o nl e g i s l a t i o ni st ob ep e r f c c t e d t h e r e f o r es t f e n g t h e n i i 蟮t h er e s e a r c h f o rt h ep o w e ro ft h ef i n a n c es u p e 九，i s i o nh a st h ev i t a ls i g n i f i c a n c et oo u rc o u n t r y f i n a n c es u p e r 、，i s i n g 蛐dm a n a g m gv a l i d i t y t h eh e a n hd c v e l o p m e mo ft h ef i n a n c e i n d u s t r ya n dt h e6 n a n c i a lg o v e r n i n e n tb yl a w t h ea n i c l e ，n a m e l y 丘o mt h el e g a la n g l e ，p r o p o s e sl h es i g n i 6 c a n tp r o p o s i t i o n a b o u tt h er e c o n s t f u c t i o nt ot h eg o v e m m e mb y1 a wi nt h ef i n 柚c es u p e r v i s i o np o w e r a l l dc o n d u c t st h er e s e a r c h 锄dt h ce 冲l o r a t i o no nt h ev a l i d i t yo ft h cp o w e ro ft h e c h i i l e s e6 n a n c es u p e r “s i on m 出i n gt h eu sw h i c hl m l d st h ee a ro fas a c r i f i c i a lb u l li n t h ep r e s c n tw o r l df i n a n c em a r k e ta sam o d c l ，o nt h ef o u n d a t i o no ft h et h e o r e t i c a l a n a l y s i so ft h ef i i l a i l c ef e g u l a t i o np o w e r t a l c i n gt h ea m e r i c a i lp a t t e r no ft h ef i n a n c e f e g u l a t i o np o w c ra st h er e s e a r c ha n g ko fv i c w ，t h ea r t i c l ca n a l y z c st h ep f e s c m s i t u a t i o no ft h ef i n a n c er e g u l a t i o np o w e fa n dt h em o v c m e mm e c h a n i s ma sw e l la si t s e x i s t e n c el i m i t a t i o ni no u rc o u n t r y t h m i 喀ha r m l y z i n gt h ee ) 中e r i e n c e s 丹o mt h e a m e r i c a np a t t e r l i ，t h ep a p e rp r o m u l g a t e st h ed e v e l o p m e n tt e n d e n c ya n dt h er e g u l a r i t y d e m o n s t r a t e d 舶mi t 趾dp r o p o s e st h e1 e g a ld i m e 舾i o n 壮dt h ec o u m e r m e a s u r e so ft h e r e c o n s t r u c t i o no ft h en l l eo f1 a wo ft h ef 抽a n c es u p e r 、，i s i o np o w e fi no i l rc o u m r y i t a i m st oh c l pp r o v i d m gt h en e wm e n t a l i t yb yt h et i m et oo u r 肋a n c e 叫p e r v i s i n ga n d m a n a g i n gi m p r o v e m e m 蛐dt h ef i n a n c i a lk g i s l a t i o n sc o n s u m m a t i o n ! t h ew e i g h l0 ft h ef i 衄n c i a l r e g i l l a t i o n ，w h i c hi sc h a f a c t e r i z e db yt h ec o n t e n tl e g a i i t y ，t h em i n b o d yp o l ”r o p i s l ，t h es o c i a lb e 驰f i ts t 粕d 甜d 卸ds 。o n i sal 【i n do fn e wf i m n c i a la u t h o r i ty 1 k a “垃r i c a np a t t e mp r o v i d e sa 印de x a 珥d ef 0 e f 毫r e c ef o r t h ef e c 0 地t f l l c t i o o ft h ew e i g h to ft h e m 硕士学位论文 f i n a n c i a h 。g u l a i i o ni nc h i n af a c i n gt h ec h a l l e n g ef r o mt h en l i x i n gi n d u s t r ym a n a g e l e n tt e n d e n c y t h ef i 工l a n c i a lr 。g u l a t i o l a ws h o u l db er e c o s t r u c t e di m a ya s p e c t so ft h ef i a n c i a lr 。g i l i a “o n w e i 曲t ，s u c ha st h e1 e g a l t h e or y ，t h el e g a l 丘a m ea n dt h es t r u c t u r es y s t e m k e yw o r d s ： t h ew e i g h to f t h ef i n a n c i a lr e g u l a t i o n ；t h ea m e r i c a np a t t e r n t h er e c o n s t r u c t i o no fr u l eo f1 a w 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献 的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法 律后果由本人承担。 ， 作者签名：勾 沙 学位论文版权使用授权书 日 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编 本学位论文。 本学位论文属于 作者签名 导师签名 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密团。 ( 请在以上相应方框内打“”) 泠 细灿 囊 醐 醐 硕士学位论文 1 1 选题背景及意义 第1 章绪论 当今世界经济全球化、金融自由化发展趋势强劲，以技术革新和效益增升为 驱动的金融创新方兴未艾，这对金融业的发展和金融功能的发挥提供广阔的前景 和无限的可能，同时也为金融风险的加大留下了诸多不确定因素。因此各个国家 都非常重视运用金融监管手段来维护本国金融体系的安全与稳定，金融监管是对 国家和金融市场、政府与金融企业之间关系做出理性反应的一种制度安排，各个 国家都是通过金融变法来加以解决。发达国家和地区都通过金融监管立法和建立 相应的监管体系予以应对，如美国的1 9 9 9 年金融服务现代化法和美联储、联 邦存款保险公司等，英国1 9 7 9 年和1 9 8 7 年银行法和1 9 9 7 年9 月成立的金融 服务监督局，日本1 9 9 7 年修改的日本银行法、1 9 9 7 年6 月的金融监督厅设 置法和1 9 9 8 年6 月成立的金融监管局，香港1 9 8 6 年银行条例、1 9 8 9 年证 券机器或事物检查委员会条例和金融监管局、证券监管局、保险监管局。而金 融监管在实践中虽然发挥了重要的作用，但同时也遇到了一系列困惑。金融监管 活动中所产生的困惑，从法律角度而言，就是一个政府干预的广度和深度的法律 权力即金融监管权合理合法性问题。金融监管的有效性对于每个现代市场经济国 家来讲都是一个前所未有的难题和考验，这不仅是个实践问题，也是个理论问题。 随着我国市场取向改革的不断深入，特别是在我国加入、t 0 以后。中国和世界 的经济融合进程加快，作为中国经济核心和重要组成部分的中国金融业的良性发 展和国家的金融安全备受商界、政界、学界的关注。金融业作为现代经济的核心， 其重要性愈益突出，而金融业固有的高风险性决定着金融体系的脆弱性，加之金 融市场失灵现象的广泛客观存在，这些构成了金融业健康发展的严重障碍。目前 由于政治、经济、文化等种种原因使得我国政府对金融市场的干预不力和干预过 度出现了并存的现象，就其原因从法律上讲，是对金融监管权的认识还不到位， 法学理论始终未能对金融监管权做出科学的抽象和归纳，并将其上升到一个理论 的高度，同时金融监管立法滞后，金融监管体系不够完善和灵活。这种状况若不 加以重视和扭转，我国的金融监管权就难以实现自己应有的价值，以规范金融监 管防范金融风险为使命的金融监管立法也难以在金融法治中获得自己应有的地位 和价值。我国的金融业稳定快速发展和金融市场的进一步发育完善以及金融安全 的保障都会因此受到影响。 金融监管权法治重构是回应我国金融监管的困惑，解决金融监管失灵的法律 对策，也是金融法治的一个重要内容。为了便于研究，本文从金融监管权的基本 以美国模式为视角析我国金融监管权法治重构 理论切入，以美国模式为视角对我国金融监管权重构进行探讨。因为美国是一个 成熟的市场经济国家，拥有成熟的金融市场和理性的市场主体，美国在金融监管 权的理论与实践上都有许多独特之处，向来以有效规范而著称，而且美国的金融 法制居于世界的领先地位【l l 。对于一个正在历经分业经营逐步走向混业经营的国 家来讲，我们重构自己的金融监管权时，美国的经验都不失为一个很好的范例和 模本。金融监管权法治在我国不仅具有重要的实践意义，而且具有重要的理论意 义。本文希望从金融法律的角度，通过对我国金融监管权的研究，分析我国金融 监管权存在和运行的实然和应然状态及转换途径，构建一个比较科学合理的金融 监管权框架，以期为完善我国金融监管立法、改善金融监管实践提供参考和思路， 也为我国金融法乃至经济法学的研究进行探索，因为金融监管权在金融监管法中 是一个核心的范畴。 1 2 文献综述与结构安排 市场失灵已经成为人们的共识，市场失灵需要政府的干预，而政府的干预也 会产生不利或无效的现象而出现政府失灵。这在金融领域自不例外，特别是我国 以政府主导进行经济改革和发展的历史背景之下，除了一般的市场经济共性问题 之外，还具有中国的许多特殊情况。目前对金融监管问题的研究比较普遍，研究 又主要以经济学为主流，而专门从法律角度对金融监管权的研究不多，能够深入 到监管权本质性认识的法学文献更是稀少。立法上虽然对金融监管权有所规定， 但是法律对金融监管权的配置和运行机制的规定存在许多漏洞和不足。在写作过 程中，本人借鉴了一些中外文献，这些文献主要包括杨春林的有效银行监管论， 吴志攀的金融法的“四色定理”、市场转型与规则嬗变一一条件下中国证券市 场法制环境完善面临的挑战与完善建议( 法学论丛) 、吴志攀等著的金融法路 径，张忠军的金融监管法论，劭东亚的金融业的分与合一全球演进与中国 实践( 法学论丛) ，李东方的证券监管法律制度研究( 法学论丛) ，张荔等著 的发达国家金融监管比较研究，陆泽峰的金融创新与法律变革，陈少华的 金融监管权的边界等，此外，还参考了一些国外学者的文章。 在结构上，全文除绪论和结论之外，主体内容包括四大部分。第一部分：金 融监管权概述。主要阐述金融监管权概念及其相关理论。第二部分：美国金融监 管权的配置及其分析。这一部分回顾美国监管实践的历史变迁，总结美国金融监 管权运行模式和特点。第三部分：分析我国金融监管权配置的现状和监管权价值 问题。第四部分：参照美国金融监管权配置特点，结合我国的实际情况提出我国 金融监管权法治重构的主张以及重构的路径和对策。 硕士学位论文 第2 章金融监管权的界定及理论依据 2 1 金融监管权的界定 2 1 1 金融监管的含义 科学界定金融监管的正确含义必须以弄清监督、管理的语义为前提。“监督” 一词，汉语的含义是察看并督促或检查【2 1 。而管理一词就其本身词义而言是指照 管并约束以及管辖、处理的意思【3 】；就其基本含义来看，是把人力和资源，通过 计划、组织、控制来完成一定的组织目标的过程。监管“r e g u l a t i o n ”在不同的 学科里有不同的界定，管理学中是指一个人或更多人有意识、有组织的不断协调 他人的活动，以达到任何个人无法达到的某一共同目标。经济学中是指管制或规 制，前者意指政府代表机构施加给私人公司的经济控制 ，而且将研究政府和市场 关系的经济学命名为管制经济学。后者是指依据一定的规则对构成特定社会的个 人和构成特定经济的经济主体的活动进行限制的行为。 可以看出，不管是管制还是规制、监管、管理，在没有任何语境界定的情况 下，都泛指政府对市场的一切干预行为。在讨论法学上的具体问题时，往往会对 概念的内涵加以限制，一般根据管制手段的不同区分宏观和微观管理，比如在保 险领域，将利率汇率的调整视为宏观调控，而对于保险企业具体的市场科学界定 金融监管的正确含义必须以弄清监督、管理的语义为前提。“监督”一词，汉语的 含义是察看并督促 。与之相对应的英文是“s u p e i s i o n ”，按布莱克法律词典 的解释，其词义是照看主管准入、退出、保险业信息披露等的规定等管制手段则 称为微观监管。 除了宏观和微观管理的区别之外，根据我国的实践，还应区分传统计划经济 体制下的直接的行政控制管理与现代市场经济条件下的政府对经济的干预，即 c o m r o l 和r e g i l l a t i o n 的含义。近二十年来，中国经历了市场化导向的巨大变革， 在这场变革中，政府对市场主体的直接控制和直接支配的专制性权力被释放给市 场主体自身。相应的这需要政府对市场主体的宏观调控权和微观监督管理权的增 强 。 鉴于本文讨论的限于金融法领域，所以按金融法上的习惯采用监管一词作为 。赵万一；证券法的理论与实务云南大学出版杜1 9 9 1 年版第2 页第6 页 。寿龙：中国政府功能的经济学分析，中国广播电视出版杜1 9 9 6 年总序，第3 页。 o 新帕雷格雷夫法经济学大辞典第三版，法律出版社2 0 0 3 年第一版第2 4 i 页。 o 【日1 植草益：微观规制经济学，中国发展出版社1 9 9 2 年第一舨，第1 页。 o 本书编写组：辞海( 经济卷) ，上海辞书出版社第4 5 5 页。 o 这是因为市场自身固有的缺陷，经济学界法学界对此论述已经很多，主要是垄断、外部性、信息偏在等。 3 以美国模式为视角析我国金融监管权法治重构 与r e g u l a t i o n 相对应的词，含义是监管主体对市场主体的基本权利即市场的自由 进出和独立行动的自由进行微观管理和监督，即通过综合性权利，依据法律法规 和交易规则从外部对市场主体进入、退出市场活动，以及在市场中自由交易的行 为进行管理。 金融监管是金融监督和金融监管的合称词。金融监督是指金融主管当局通过 对金融机构全面地、经常性的检查以促使其依法稳健经营、安全可靠和健康的发 展。金融管理是指“国家根据有关法律，授权有关部门制定和颁布有关金融业的 组织机构和业务活动的特殊规定和条例，这些法令和规定的目的在于使金融业务 活动纳入正轨，建立一个安全稳健的金融体系，对金融客户工整地有效的提供服 务”【4 】。金融管理是金融主管当局依法对金融机构及其经营活动实行的领导监督 组织协调和控制等一系列活动。静态角度是指建立监管规范的法律法规框架；动 态角度讲的是金融主管当局的职能活动。因此金融监督和金融管理既有区别也有 联系，两者相互补充但实践中经常互用。 根据以上分析，金融监管可以定义为：一国政府或政府的代理机构对金融机 构依法实施的各种监督和管理，包括对金融机构的市场准入、业务活动、市场退 出等方面的限制性规定，对金融机构内部组织机构、风险管理和控制等方面的合 规性、达标性的要求，以及一系列相关的立法和执法体系和过程。 2 1 2 金融监管权的概念 金融监管权也称金融职权或者金融执法权【5 】o 职权属于国家权力的范畴，那么何为权力呢? 马克斯韦伯的定义是“权力是 某社会关系中一个行动将处于不顾反对而贯彻自己意志的地位的概率，不管这种 概率所依据的基础是设么”o 达尔指出“对于权力我的直觉看法是在a 能使b 做 b 本不愿意做的事情这个范围内，a 对b 拥有权力”国布劳认为权力是“个人或集 团通过威慑力量不顾反对而把其意志强加于他人的能力，这种威慑或采取扣押应 定期给付的报酬形式、或采取惩罚的形式，这两种形式实际上是消极的制裁” 。 帕森斯将权力视为一种资源，是实现系统中集体目标的一种手段“当根据各种义 务和集体目标的关系而使期望义务合法化时，如果遇到顽抗就理所当然会有靠消 极情景制裁去强制执行的地方，权力是一种保证集体组织系统中各单位履行相互 约束力的义务的普遍化能力”回。谢邦字主张“职权是指职务法律行为所包含的权 利和责任，在法律上它是权利和义务的统一。职权是国家对资源的调控和保护权。 他对在职个体来说首先是一种权力这里的权力是一种广泛意义上的权力 。m 韦伯；社会组织和经济组织的理论，1 9 4 7 年英文版；上海译文出版社1 9 8 1 年中文版，第1 5 2 页。 。r a 达尔：论权力，三联书店1 9 9 2 年版。第8 2 页。 。彼得布劳：社会生活中的权利与交换，1 9 6 7 年英文版，华夏出版社1 9 8 8 年中文版，第1 3 5 页。 。t 帕森斯：社会行动的结构，1 9 4 9 年英文版，上海译文出版社1 9 7 2 年版，第6 2 4 页。 4 硕士学位论文 概念，而不是狭义的与法律相对应的政治权力。一般说来，权力是指社会中某个 人或某些人对其他人的行为产生预期影响的能力后可能性。职权是法律规定 的在职个体在其职责范围之内的支配力量，他是国家权力的体现和具体化。”【6 】w j 巴克利认为权力是一种“一种对接收者代表非利己活动的信息流”。波朗查斯冲 政治学的角度对认为“权力是一个社会阶级实现其特殊的客观利益的能力”。 以上定义可以看出在学理上权力是一个很难达致统一的概念。但是权力至少 包含以下几个要素：( 1 ) 权力与权利密不可分，这里的权利包括国家、社会和个 人的权利；( 2 ) 权力行使的目的在于追求和实现某一系统内的利益目标；( 3 ) 权 力是在某种普遍性权威如法律的框架内产生和存在：( 4 ) 权力是主体间的社会政 治关系的体现；( 5 ) 权力可以是直接贯彻单方强制型，也可以是双方契约或利益 诱致型；( 6 ) 权力是具有稳定和变异的统一性；( 7 ) 权力运行涉及到资源控制或 配置；( 8 ) 现代权力带有很强的技术性，它的行使一般与某种程序相关联。 将权利界定为资格或能力是比较合适的，我国著名法学家沈宗灵从法理学的 角度定义权力是“法律关系主体具有自己这样行为或不这样行为，或要求他人应 这样行为或不这样行为的能力或资格”【7 1 。这在国家经济领域管理活动当中就是 法定主体的经济职权，它是经济法的一个重要范畴。金融监管权属于国家经济职 权，因此金融监管权无疑也属于一种重要的国家权力或者国家权威化了的社会权 力。根据权力的要素和金融监管的特殊性，我们可以这样界定金融监管权：金融 监管权是在法制的框架下对金融领域实施监督、管理、服务过程当中，法定主体 依据法定职权和法定程序，为了有效的防范系统性金融风睑、维持良好的金融秩 序、平衡相关主体之间的利益关系、优化一国金融资源的配置促进金融竞争力稳 定提升而采用经济、法律、行政、文化等软硬手段的支配能力( 资格) 或影响力 的总称，金融监管权本质上是一种产生于政府干预社会经济生活过程当中的作用 于金融领域的制度化的国家强制力量嘲。 金融监管权在我国又常被称为金融行政执法权【9 】。金融监管权具有以下特征： ( 1 ) 金融监管权的法定性。法定性是金融监管权存在合理性和获得权威性的 前提，我国人民银行法第二条赋予中国人民银行在国务院领导下，制订执行货币 政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定。第三十二条赋予人民银行反洗钱的 职权。银监法第二条规定银监会负责对全国银行业金融机构及其业务活动实行监 督管理。商业银行法第五十九条商业银行应当按照有关规定，制定本行业的业务 规则，建立健全本行的风险管理和内部控制制度。第六十二条规定了银监会和人 民银行的监督管理职权。证券法第七条赋予证监会依法对全国证券市场实行统一 集中监管。保险法第九条也将对保险业的监管权授予中国保监会。监管权的法定 。w j 巴克利：社会学和现代系统论，世界知识出版社1 9 9 8 年版，第5 2 页。 5 阻美国模式为视角析我国金融监管权法治重构 性包括主体法定、职权法定、职权行使程序法定等，监管权由法律加以严格限制 和约束，监管主体越权、滥用权力以及违背法定程序将不产生法律效力【l 。 ( 2 ) 金融监管权主体的多元性。行使金融监管权的机关可以是一国的金融行 政机关如我国的人民银行，英国的e a s ，美国的美联储，日本的金融监管局等；也 可以是法律授权的其他机构如我国的三大金融监管机构( 银监会、保监会、证监 会) ，还可以是行业自律协会甚至金融机构自身也承担着一定的监管职责。金融监 管体系的立体化以及金融和金融监管的特殊性决定了监管权主体的多元化。 ( 3 ) 金融监管权对象复杂性。首先，从类别来看监管权影响制约的对象包括 金融主体和金融行为；其次，监管权影响的空间范围涉及一国境内外金融业活动； 再次，受到金融创新和经济全球化的影响，金融监管对象呈现出信息化、虚拟化既 有世界趋同的一面，如货币市场、资本市场等金融市场形成和完善具有全球连动性， 同时也具有市场变异分散的一面，如金融市场的“脱媒”现象、离岸金融市场、期 货期权市场等均对各国金融监管的有效性构成了严峻的挑战。再次，监管不仅重视 宏观金融体系的安全与稳定，而且也重视微观领域的金融违法违规犯罪想象的预防 控制，还要反观监管本身加强对监管的监督制约【“。 ( 4 ) 金融监管权内容的多样性。监管权内容包括规章规范制定权、资格审批 权、金融考核权、业务监督检查权、金融救助整顿权、金融机构接管权、金融市 场制裁权、金融建议权、督促谈话权等等。单从控制的角度来看，金融控制权就 包括了市场结构的控制、业务种类的控制、谨慎型控制、和保护型控制【1 ”。与行 政管制权相比较，金融监管权更多地借助于市场的经济调节、单位的部门调节和 个人的微调【1 2 】。金融监管在国家专制性权力( d e s p o t i cp o w e r ) 之外，凭籍的是国家 的基础结构性权力( i n 丘a s t n l c t 邝a 1p o w e f ) o 的支持。 ( 5 ) 价值取向的社会利益本位倾向性【1 3 】。金融监管权设置的目的在于控制 金融业的系统性风险、维护金融市场的秩序、限制金融业过分竞争浪费社会资源、 协调和平衡金融业者之间以及金融业者和投资者间的利益、保护存款人、投资者 和社会公众的合法权益、促进金融业国际竞争力稳定提升和整个国民经济的健康 稳定持续增长。金融监管权旨在实现金融法的效率理念和公平理念【1 4 】的和谐一 致。 ( 6 ) 金融监管权运行机制的全方位性。在国家层面上，金融监管权涉及金融 领域内政府立法、行政和司法的互动性和协调性，金融监管权的权源必须依靠高 质量的立法来确立，金融监管权的有效实现必须依靠金融行政主体的主动灵活的 。国家专制性权力( m s p o t i cp d w e 峨黾指国家领导层t h es 龇ee i i t c 可以在不必与市民社会各集团进行例行 化、制度化讨价还价的前提下自行行动的能力和范围；国家的基础结构性权力( i n 疗嬲t n l d r u a lp a w e r ) 是指国 家事实上演透市民社会，在其统治的领域内贯彻其统治决策的能力即国家权力或国家的公共权威。基础性 结梅权力是一种更具协商性、灵话性而非命令性、层结性的权力，在现代市场经济条件下显然较国家专糊 性权力更加强而有力。 6 硕士学位论文 金融执法予以保障，金融监管权价值实现的障碍因素和运行偏差得仰赖于国家公 正有力的司法体制来保障；在金融监管权健康运行的条件上，金融监管权涉及到 政治、经济、文化、伦理道德等方方面面，金融监管权的运行状况取决于一国甚 至全球文明的发展水平，金融监管权关涉社会生活的方方面o ，金融监管权良性运 行不仅需要科学性技术性强的监管规则，而且愈来愈倚重市场的纪律和金融信息 的共享和利用机制；在表现方式上，监管权不仅有监管主体的监督管理的权限， 更有服务的职责。 ( 7 ) 金融监管权的社会化和国际化趋势。金融监管权的社会化指的是行使金 融监管权的力量加入了社会因素，这种社会监管因素的介入通过两种途径来实现， 一是政府向社会分权，如我国三大金融监管机构是国务院直属的事业型单位也是 一种行政机关向社会分权的表现；二是将金融领域现存的社会将监管力量通过立 法纳入整个国家金融监管体系的范畴，如英国的行业协会监管力量在金融监管当 中就一直占有非常重要的地位1 1 5 l ，再如我国商业银行法就明文规定了商业银行在 风险管理和内部控制上的法定职责和义务。金融监管权的国际化是指金融监管权 的配置范围已经超出一国的领域，涉及到各国政府监管当局的协调与合作。这是 因为以下因素决定的一经济全球化趋势作用下全球金融市场的形成、金融创新的 推动以及全球性金融监管机构( 如巴塞尔银行监管委员会( b a s e lc 0 m m i t t e e ) 、国 际保险监督官协会( i 越s ) 、国际证监会组织( i o s c o ) ) 存在和地位的日益重要 性。 2 1 3 金融监管权的分类 为了更加科学地对我国金融监管权进行理论架构和制度规范有必要范围和存 在形式上对金融监管权加以明确，金融监管权依据不同的标准可以做出不同的分 类。 ( 1 ) 宏观金融监管权和微观金融监管权 金融监管权对监管对象的影响方式所作的分类。宏观金融监管权是指在国家 宏观调控过程中发生作用的金融监管权，如央行实施金融政策的职权；微观金融 监管权是需要政府对金融市场和金融主体直接干预中所拥有的职权，调查、检查、 处罚等权力。 ( 2 ) 职权金融监管权、授权金融监管权和委托金融监管权。 依照金融监管权的性质所作的分类，职权金融监管权是基于宪法和组织法所 确立的金融监管权，授权金融监管是给予特别金融法律法规的授予行使的金融监 管职权，委托金融监管权法定金融监管主体的委托所行使的监管权 。吴志攀：论金融信用发展和执法效果，北大金融法研究中心金融法苑第1 8 期，法律出版社1 9 9 6 年 6 月。 7 ( 3 ) 传统金融监管权和现代金融监管权 依照金融监管权产生背景和运作方式的特点，传统金融监管权是指我国计划 体制下所采用和实施的金融行政管理职权，现代金融监管权是指在市场经济条件 下国家依法适度干预金融市场所行使的金融监管权。 ( 4 ) 国内金融监管权和国际金融监管权 依照金融监管权的国际性因素所作的分类，国内金融监管权是指在国范围 内行使的金融监管职权，国际金融监管权是越出一国领土范围涉及多国甚至全球 金融市场，具有域外效力的金融监管职权。 ( 5 ) 国家金融监管权和社会金融监管权 依照金融监管权的存在的基础所作的分类，基于国家强制力保障为基础的金 融监管权是国家金融监管权；基于社会强制力推动和维系的金融监管权是社会金 融监管权o 。 ( 6 ) 内部金融监管权和外部金融监管权 依照金融监管权的监管范围所作的分类，国家的宏观目标、社会的整体效益 最终都是通过微观的市场主体行为来实现的，在某种意义上讲市场主体的守法和 自律是金融监管效果更具决定性的因素。这样金融监管主体的参与范围上可以分 为内部监管权和外部监管权。依靠金融企业内部力量来运行的监管权是内部监管 权，如我国的人民银行的职能、三大监管机构的职权、西方国家行业协会的自律 监管职权等；依靠金融企业外部力量运行的监管权是外部金融监管权，如金融企 业内部机构的风险管理和内部控制的职权。 ( 7 ) 机构型监管权和功能型监管权 根据金融监管对象不同为划分标准所作的分类。以金融机构作为监管对象的 金融监管权称作机构型监管权，这种监管权以美国为代表，以金融业务性质或金 融功能作为监管对象的金融监管权称作功能型监管权，这种监管权以我国目前的 监管权为代表。 2 2 金融监管权的理论依据 2 2 1 金融监管权的法律思想基础 2 2 1 1 市场的缺陷及其校正的一般理论 一般市场的缺陷及其校正理论又称监管权通论，包括以下学说 公共效益理论又被称为市场失灵论。由于不完全市场、信息偏在、外部性等 因素的存在导致“市场万能”神话的破灭。这使西方市场经济国家主流经济学意 。这种监管权有点类似于社会自治权。其处在的基础般是基于道德的、经济的、舆论的、市场的强制力 量的有效性假设。 8 硕士学位论文 识到“市场本身是脆弱的和有缺陷的，如果让市场单独发挥作用，那么它的运行 会缺乏效率，同时政府的干预可以提高市场运行的效率”【”】。 ( 1 ) 市场的不完全性使得经济学的中的帕雷托最优状态无法达到，市场偏离 了均衡。这就会抑制竞争降低社会总福利。一般市场不完全包括自然垄断和非自 然垄断。两者都会导致市场失灵需要政府监管。金融业具有规模经济效应，规模 经济构成了对自然竞争的限制，这不仅导致金融业的垄断影响服务质量的提高而 且造成金融商品价格上升和金融资源配置的扭曲，从而使得交易费用的增加和金 融资源配置效率的降低。( 2 ) 外部性是指提供某产品或服务时的社会费用和私人 费用之间存在偏差。外部不经济是指私人所得超过社会利益，这需要通过监管来 解决免费搭车问题，金融业作为高风险行业，具有内在不稳定性。一家金融机构 倒闭往往产生“多米诺骨牌”效应，产生第二次波及效应和一连串机构倒闭的第 三者效应，这必然引起整个金融业的恐慌和社会信用秩序的破坏。( 3 ) 信息偏在， 是指信息公开时存在不充分性，生产者和供应商都有动机倾向于保留一部分对自 己有用的信息，加之信息公布产生成本，信息又是一种公共产品，具有非排他性 使得为信息的收集支付成本的动力缺乏，容易产生“免费搭车”现象，这样就造 成信息公开时存在不对称性或者虚假的过时的信息。信息偏在使得传统经济学的 完全竞争不在完全适用，在市场上就自然而然产生劣币驱逐良币的市场逆向选择， 这需要政府的干预来弱化；再者，因信息方面的道德风险所产生的社会资源浪费， 也需要政府监管。 俘虏理论，该理论认为随着时间的推移，监管权力机构会越来越为监管对象 所支配，监管这就会越来越迁就被监管者的利益而不是保卫所谓的“公共利益”， 甚至认为某些监管机构的产生本身就是某些利益集团活动的结果，认为这些利益 集团为了逃避市场竞争和保护自己的特殊利益，要求政府提供监管。监管在制约 垄断权利方面已经越来越没有效率，监管机构也往往被某些行业巨头所俘获，成 了他们的管家，这样监管行为也就严重损害资源的正常合理配置，导致行业和部 门之间投资以及其他要素的不合理搭配【1 6 】。 以上说明金融市场失灵的客观必然性，它需要政府加以积极的干预，而同时 也说明了政府在干预金融市场活动当中存在一定局限性。 2 2 1 2 金融市场的缺陷及其校正的特殊理论 在现代市场经济条件下，金融市场的特殊性使得金融监管权的存在尤为必要。 第一、金融业是个高风险行业，具有内在的不稳定性。金融业已负债经营为 特点，资金主要来自外部供应。金融业运行中面临众多不确定因素而带来利率风 险、信用风险、汇率风险、流动风险、操作风险等的影响，以营利为目的的金融 。孙林主编：写给法律人的经济词汇，法律出版社2 0 0 4 年第1 版，第2 2 4 页。 9 以美国模式为视角析我国金融监管权法抬重构 机构追求利润最大化，往往具有风险偏好性，结果可能恶化资产负债结构的理性 组合从而增大经营风险。金融市场的过度投机、市场操纵以及金融市场的虚拟化 等因素更是加大了市场的风险系数i ”l 。这些金融农风险和内在不稳定性需要国家 在遵循经济规律的前提下依法行使金融监管权，化解金融风险，维护市场秩序， 保护投资者利益。第二、金融业是一个具有浓厚的公益性产业。金融业无论银行、 证券还是保险信托都具有社会性和公共性。这是因为金融机构处于社会资金链的 枢纽中心地位，广大社会公众利益与之紧密相关，金融机构的经营行为和状况直 接影响社会公众；在市场经济条件下，以货币信用制度和银行制度为主体的金融 机构，具有极其广泛的渗透性和扩散性功能，他与社会各阶层、国民经济各部门 具有千丝万缕的联系，金融体系成为整个国民经济的神经中枢和社会经济的调节 机构；金融市场的金融风险具有波及效应，一个金融机构的倒闭往往会引起连锁 反应，甚至在数个金融市场间积累传播从而引发经济危机。出于对整个社会利益 的维护和国家经济安全的考虑，确有必要依法赋予政府干预金融市场过程中异于 其他产业行业的监督管理权力这些都说明产生和存在金融监管权的客观基础。 2 2 2 金融监管权法治基本原则 金融监管权法治基本原则是对金融监管权进行依法规制，贯彻于金融监管权 产生、运行、变化的全过程，以期发挥金融监管的最大效应所应遵循的基本准则 和指导思想。其价值在于从基础性上确保监管权的良性运行。金融监管权在实践 中表现为国家的金融监管活动。其本质就是对金融市场的政府干预【1 7 】。 ( 1 ) 合法原则 合法原则又可成依法监管原则。这一原则指的是金融监管必须有其合法依据 既包括程序法也包括实体法1 1 8 】。金融监管权运行必须要求监管主体严格遵守法定 职责权限，严禁任何超越职权和滥用职权的行为。金融监管权和法原则包括一下 含义：首先金融监管权的权源来自法律法规的授予。任何监管权力的行使都必须 要有法律依据，没有法律的授权或者超越法定的权限行使监管权都导致金融监管 的无效【1 9 l 。其次，金融监管权力主体严格按照金融实体法和程序法的规定行使监 管权，任何监管权力的行使都必须正确使用金融法律法规和规章。再次，金融监 管权的行使不得和金融法律法规相抵触，否则是无效的监管行为。在监管权行使 过程当中，监管权主体针对受监管对象的违法违规行为的确认和处理，若违背金 融法律规范，将会导致无法律效力。受监管对象对这种无效监管行为得依正当的 行政和司法程序获得救济。最后，监管职权职责一致。监管权主体必须对自己的 行为负责，承担其违法行使金融监管权的行为所产生的损害后果的相应法律责任。 要有健全的法律机制保障违法行使金融监管权行为得到切实纠正，在程序上通过 行政程序或司法程序加以撤销变更并且追究监管不力者的法律责任，同时国家也 硕士学位论文 应依据国家赔偿法的规定在符合条件的情况下对受监管者予以赔偿和对责任人员 进行追偿【”。 ( 2 ) 公开原则 公开是保证金融监管权有效运行的重要手段，也是金融监管权法治的精髓所 在。公开包括监管信息公开和监管依据公开等两个方面的含义。监管权主体对 金融市场主体的资格及其基本经营情况的相关信息，按照法定的方式步骤向社会 充分披露，使国家和社会投资者可以掌握足够的金融市场信息：金融监管权主体 应该确保金融市场各种信息的真实可靠性，防止虚假过时信息的存在和传播。监 管主体只要确保公开原则的实现，才能为广大的社会公众和投资者提供全面准确 的金融信息，才能金融交易主体在做出判断和选择时获得公平的信息资源，以此 加强市场纪律约束，从根本上堵塞金融主体的风险偏好、市场操纵、内幕交易等 漏洞。公开原则还包括