（法学理论专业论文）试论中国成文法模式的特质与缺陷.pdf

内容提要 成文法模式是以唯理论作为其认识论基础。它突出强调在理f 生指导下 立法者可以制定出一个囊括社会生活中一切可能事项的、包罗万象的法典， 以试图使法官处理任何案件都能够顺利地找到可以适用的法律。作为近代 法制起点的清末交法，在考量了中国的“混合法”历史传统和西方两大法 系的优劣之后，全面引入了成文法模式；这一模式的选择从根本上决定着 其后近百年中国法制运行的基本气质。然而成文法模式自身的理论缺陷和 在中国实践过程中暴露出来的一系列问题成为了我们当下法治社会构建中 一个无法回避的难题：权力至上的法律观、司法的附从性和法律论证上的 困境。这样的难题从视法律生命在于实践经验的普通法世界可以找到一条 化解的道路判例法思维。论文共3 0 0 0 0 余字，分为五个主体部分。 引言，以成文法模式的理论特质和其在当下中国运行情况的一般陛叙 述引出问题：在中国当下成文法模式的特质和缺陷究竟是什么? 第一章简要梳理了成文法模式唯理论的认识论基础，分析成文法模式 中立法与司法的内在关系。 第二章，提出自清末变法始的百年法制发展道路是一贯的成文法模式， 在此基础上对作为近代中国法制开端的清末法制变革中采用成文法模式的 原因进行探讨，从时代背景、历史传统和成本考量三个方面指出近代中国 采用成文法模式的必然陛及其唯理论倾向。 第三章结合清末变法的历史背景和成文法唯理论的模式特质，通过揭 示权力支配法律、司法的附从j 陛地位和法律论证上的困境，论证单纯成文 法模式在中国运作中导致的司法本陛缺失。 余论部分，针对成文法模式在我国法制运行中的不足，认为同样是在 寻求一种“确定的”法律秩序的、而只是采取了不同逻辑进路的判例法思 维是化解困境的一种理论思路。判例法思维展示了多样化的合理性，相对 的合理性。作为一种创制法律、解释法律的判例法思维，判例法与成文法 并不是相互排斥和对立的；来自法官个案司法经验总结的判例法，在于其 独特的直观性、灵活性，可以弥补成文法适用与解释之不足 关键词：唯理论成文法近代法制变革笋i j 例法思维 a b s t r a c t t h es b n j 把l a w , b a s e du p o nr a t i o m l k 啦p u t 印e c i a la q 蛐0 1 1t h a t l 耀$ l 嬲s c a nm a k eac o d eo f l a w s t h e s ec o d e si n c l u d em 可断1 玛锄dc v c r y t h i l l g i no u r d a i l yl i f e , w i t hw h i c h j u d g e c a nd e c i d eac a s ew i t hal i g h th e a r t a sl h es t a r t p o i n to fm o d e mu ”m s i t i o no fc h i n e s el a w , a m e n d m e n to f s t a t u t ei nl a t eq i n g l 砷a s 咄删u c e d s t a t u el a wi ni t se r 证i e 坝w i t hc o f l s i d c r a f i o no f o u rt r a d i t i o no f m i x e dl e g a ls y s t e m sa n d q u a h 够o f s t a t u t el a w m l d c a s el a w 1 1 l ec h o i c eo f s t a t u e l a ws h a p e dt h e m d 掰n 呦id 1 锄曲盯o fm o d e ml e g 蛐s y s t e ma n di n s t i t u t i o n s h o w e v e r , t h ed e f e c to f s t a t u el a wr a i s e dat o u e g aq u e s t i o n0 1 1l e g a l $ s 锄na n d i n 血t u t i o mo f ：h j n a s u c h 舔a b s o l u t ea t 删t y 啦她o u to fl a w , s u b 0 删i i l 刮砖 j t u i 僦o na n dp t l z 舾i nl e 鲥m 哥r 删。札a f t e re x p l o d e de v e r ya v e n u e , w e c a n s o h c e t h e s e p u z z l e s b y m e i m 出o f 也。啦触n c a s e l a w t h i sd i s s e r t a t i o nc o n s i s t so f f i v ep a r t s ： i ni n t r o d u c t i o n , t h ea u t h o rp u t sf o r w a r dt h eq u e s t i o nb ym l r a t i l l gg 廿a e m l l y t h eq u a l i t ) ，o fs t a t u t el a w 1 h eq u t 碰o ni st h a tw h a ti st h eq u a u t ya n dd e f e c to f c h i n e s es t a t u t el a w 田1 ef i r s tc h a p t e ri sag e n e r a ls t u d yo f s t a t u t el a w , l e g i s l a t i o na n d j u r i s d i c t i o n , w 1 1 i c h 勰b a d 岬住曲税龇 t l 硷s e c o n dc h a i r , b yn l 黜o f 孤1 a l 溅t i m eb 臼c k 锣训o f a m e n d m e n t o f s t a t u t ei nl a t eq i i l gd 3 瑚s 啊c h i n e s et r a d i t i o n a ll e 耐n o d o n sa n dc o s t so f l e g a i w a n s p h n t , p o i n t so u tr e a s o n sw h y 摊n i m 出n 咖o f s t a t u t ei nl m eq i l l gd y n a s t y 教l o p t e d s t a t u r el a w h l 山et h i r d 曲嘲f i l ea u t h o r 孤m l y z e st h ed e f e c to f s t a t u r el a wi nc h i n e s e m o & m s o c i t y i nt i 圮c o n d u s i o n , c a s el a w a n ds t a t u t el a wa r ei n d i v i d u a l l yt h em a i n 熨岫eo f l a wi nt 1 ec o m m o n - l a ws y s t e m 甜1 dc i v i l - l a w 两，s 魄l lh o w e v e r , a sam e t h o do f l e g a lo e a f i o na n di n - - o n , t h e c a s el a wi sn o t 孤曲晷触t ot h es t a t u t el a w t h e c a s e l a w , c h 印盈d 瑚倒b y r e a l i t y a n d f l e x i b i l i t y , c a n m a k e u p f o r t h e d e f e c t s i n 目q o p l i c a t i o na n d 砷班掣盹砸0 1 1o f n l es t a t u t el a w , f o r i th a s o r i g i n a t e df r o mj u d i c i a l d l x - i s i o n so fj u 蛳s t a t u t el a wi st r a d i t i o n a l 】yc h a r a c t e r i s t i co fc h i n e s el e g a l s y s t e m 1 n l o d t 枷o no f t h e i n s t i t u t i o no f j u d i c i a lp r e c e d e n tc o u l db en e c e s s a r ya n d b e n e f i c i a lt oo v e l l 2 0 m ed e f e c t si nt h e , x c r e n t j u d i c i a li r i b e l 删mi nc h i n a ，a n d f u r t h e m l o l h a r m o n i z es t a b i l i t y ，f l e x i b i l i t ya n df a i r n e s si nt h ec o h i 鬻o f a p p l y i n g l i a es t a t u t el a w k e yw o r d s ：r a t i o n a l i s m ；s t a t u t el a w ；m o d e mt r a n s i t i o no fc h i n e s el a w ；, c a s e l a w 引言 成文法典的大规模编纂兴起于1 8 世纪末1 9 世纪初的欧洲大陆。这之 前的几世纪，民族国家开始兴起，基于中央集权和政治统一的需要，迫切 要求封建割据时期零乱的 - j 惯法和地方法规统一化；再则，由近代启蒙思 想家倡导下古代自然法思想的复兴，使得抽象的正义和理j 陆成为了法的同 义词。如法国民法典最初被认为是“由理陛批准而由自由担保的法典”。 这种唯理性的认识使民法典被认为是全知全能的，通过概念间的逻辑推理 就能实现法律的调整目的。这在当下中国依然是非常盛行的法学观点，试 图完全通过制定充分发挥着人类建构理l 陆的法典来浇筑未来法治社会的根 基 然而，“无论一项法律什么时候被提出来考虑，人们都没有能力预见到 在实际生活中可能出现的多并申多样的情况。即使人们有这样预见能力，也 不可能用没有任何歧义的措词把这些情况都包括进去，”。因为绝对地进行 认识的思维的无限性，是由无限多的有限的人脑所组成的。成文法作为一 个规则的体系，归根到底来自于人们的经验生活世界，来自于社会实践的 需要，这构成了成文法存在的合理性根据。但是从成文法的形式来看，包 含着人们主体建构的痕迹，即人们要将自身对于法律的价值陛理解灌注到 法律文本世界中，使法律文本世界打上主体的印记。关键问题是这个法律 文本世界必须包含着来自于实践的合理陛，也就是说法律规则中所包含的 主体性价值必须在实践生活中找到合理的依托。这样的法律文本才有可能 在法官的具体行为中获得有效的实现，也只有具有这样合理性的法律规则 才能够通过法官的中介陛行为来解决具体的社会问题和纠纷；归根到底的 原因就在于这样的成文法具有实践的合理i 陛。 由此，中国在近代法律转型以来，全面采行了西方意义上的成文法模 式。解决成文法模式固有的理论缺陷和在中国法制环境中显现的问题，构 成了当下反思成文法这一法律形式的现实意义。 论文主要采取了比较法的研究方法，通过割析成文法模式的理论渊源 和制度表现，以及中国近代法律转型时对成文法模式选择上的各种考量， 解析成文法模式本身和在中国特殊环境下运行显现出的各种缺陷。 首先梳理了欧洲大陆近代法典化运动中的唯理论思想渊源，剖析成文 。【荚】丹宁：法律的训诚，刘庸安等诨，北京：法律出版社，2 0 0 0 年版，第1 3 页 一1 一 法模式在认识论上的根本特质，以及在唯理论影响下成文法模式中立法和 司法的各自特点。第二章，在中国近代一百多年来始终是成文法模式这一 前提性认识下，追溯了作为中国法律近代转型起点的清末法制变革运动。 紧接着从清末内忧外患的时代背景、成文律典为主的“混合法”法律传统 和法律模式移植的成本角度，分析了清末变法采取成文法模式的内在必然 性。在对成文法模式特质和中国社会的特性的一番解读之后，成文法模式 在当下中国的理论先天缺陷和司法中实践精神的缺失逐渐展现在人们面 前。余论部分亦是采用比较的方法，在确认成文法模式和判例法模式都是 遵循般化调整原则，都在寻求一种“统一的”法律秩序，都在追问某种 制度的相对确定性的前提下，分析了两者的根本差别在于两种模式不同逻 辑进路。在此基础上论文认为引介注重实践理性的判例法思维是当下解决 成文法模式缺陷一条可能的理论路径。 近代欧陆的成文法模式 德沃金在( ( 法律帝国中强调：“f 锕国家部门都比不上法院重要”西， “位法官的点头对人们带来的得失往往要比国会或者议会的任何一般陛 法案带来的得失都要大。”。在一个乒啉的民事案件中，法官是否采信你方 当事人的证据，是否支持主张的诉讼请求，这将最终影响当事入所诉争权 益的归属确认。司法的过程对于人们福祉在法治社会中的最终实现是如此 举足轻重，那么在法院诉讼过程中的当事人必然对司法有着镛定性”的 期望，即法官会依照既定的成文法给出“公正的”裁判。这其实是使人- f 门 自愿遵守法律、通过法律解决纷争的根本原因。因为人们之所以遵纪守法， 就是由于相信事先可以预知在其合法权益遭受侵犯之际，通过司法途径法 官依既定法律裁判就可以使其被侵害的权益得以回复。人们单纯地认为只 要在既定的成文法前提下，法官就可以依此做出正义的裁判。丙 # 依照法 官自己创造的“法律”回溯运用到早先发生而目前正在审理的案件，否则 这种回溯用法将会彻底扰乱人们的行动方向和准则，使其不知所措。 由此，编纂法典便是针对未来事实的理性概括，这种事前制定出来的 法律，当它最初制定出来的时候，其目的就是要用其规范人们的行为方式， 是人们的行为纳入到法典的框架之内，从而达到法律的统一。这里最根本 的问题就是成文法要获得对象化，而不能仅仅停留在文本的世界当中，文 本不被人们实现是没有任何意义的。成文法的实现可以这样来考虑，首先 是人们自觉地遵守成文法，这是成文法实现的最基本的方式。人们明确了 法律的具本规范，从而按照法律的规则内容来规范自己的行为，这是以自 觉为基础的法律实现，也是法律实现的最基本的方式，国家的法律从主导 方面而言必须是自觉的实现，否则就不可能有真正意义上的法治。这在理 论上是成立的，然而人们之所以要制定法律，并不是看到了法律自觉实现 的特质，法律的设定在根本意义上是因为社会生活中必然会出现各种各样 的冲突，而冲突的解决需要各种各样的规则，其中法律的规则是强有力的 一种形式，因为法律的背后有着强制力的保障。当社会中问题和纠纷出现 的时候，需要加以解决，法律必须首当其冲地承担这一社会所委托给它的 重任。但是法律不是自动地解决社会问题和纠纷的，必须要有中介者，这 o 【美1 德沃金：法律帝国，李常青译，北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 6 年版，第l o 页。 。美l 德沃金：法律帝国，李常青译，北京：中国丈酉科全书出版社，1 9 9 6 年版，第1 页。 一3 个中介者就是法官。法官通过其创造陆的行为满足了法律的期望，使得法 律所维系的秩序碍以建立。而法官在解决纠纷和社会问题时，必须有所依 据，这个依据在成文法国家就是法典，法典所体现的是法律的文本世界， 是法律的一般规则，这个规则要在法官的行为中获得实现，而将自身对象 化为一种秩序。这里所包含的一个基本思路就是用理| 生的成文法来解决具 体案件，这是成文法体系的根本特质。 ( 一) 成文法模式的唯理论特质 现代意义上的法典法可以说是资产阶级启蒙运动的产物，其设想是以 一部理眭设计的、构造清晰和全面丰富的立法成果来取代源于历史的、零 散纷乱和漫无头绪的各式各样的法律。从法哲学的角度，法典法是人类对 自然理性追求的结果，它反映了人们对于自身抽象概括能力的一种乐观和 自信，体现了一种理性主义的认识论内涵。 理性主义在近代哲学史上建立的最大功绩，在于爻人们提供了一种崭 新的思维方式：即倡导理陛原则，把切傲在理性的尺度上校正”，用理 性作为改造一切，判断一切的准绳，从而培育了整个欧洲大陆近代哲学。 在理性主义者那里，“将理性演绎法当作获取真理性知识的唯一途 径。它是从一些不证自明的公理出发，遵循严格的推理规则，一 步一步清楚明白地推演出各种命题或订立，形成完整的知识体系。”。注重 的是对知识的普遍必然性和对绝对精确性的追求。近代理性主义的奠基人 笛卡尔认为，数学可以改造物理学，哲学也应当照样可以改造。只要遵循 数学推理的办法，从几个简单自明的公理出发，经过严密推理，就可以获 得关于事物的确定有效的知识。斯宾诺莎的学说也是和几何学的方法血肉 相连的。他的重要著作伦理学一书的副标题为铱几何学方式证明”， “在形式上完全遵照几何学的演绎模式，先进行界说或定义，再设定公则 或公理，然后依据定义和公理来进行推理或证明，得出命题或定理、绎理。 如此层层递进，直至建立起来整个哲学体系。”口“有定义、有公理、有定 理；公理后面的一切都认为由演绎论证作了严格的证明”，。他还认为，法 学与数学、逻辑学，形而上学、伦理学，神学一样，属于必然真理。这些 学科的特点在于可以由理性自身来确定真理性，而不用参照具体的外界存 在。这个时代的人们把当时的社会生活理陛化，并把他们的社会学理论建 。邛晓芒、赵林：c 西方哲学史，北京；高等教育出版社2 0 0 5 年版，第1 4 6 页。 o 邓晓芒、赵林：西方哲学史，北京：高等敦育出版社，2 0 0 5 年版，第1 5 8 页a 。【英】罗索：西方哲学史( 下卷) ，马元德译，北京：商务印书馆， 1 9 8 2 年版，第9 6 页。 , i t 筑在理性主义的思想之上，相信理陛的光芒可以照亮世上切黑暗的角落。 这对于后来以法国法典法为代表的大陆法系法律渊源形式产生了深刻的影 响。 “理陛的力量普遍适用于所有的人、所有的国家、所有的时代，而且 在对人类社会进行理性分析的基础上能够建立起一个完善且令人满意的法 律体系。”。可见理陛主义者在各个领域都力图建立一个知识的绝对体系的 同时，自然也包括法律。1 8 、1 9 世纪席卷欧洲大陆的法典化运动，也正是 这种理陛主义和哲学体系被普遍认同并积极付诸于立法实践的结果。正如 美国法律家约翰享利梅里曼所说：“狂热的理性主义对法国的法典编纂 产生了重要影响”，。“西方的法典原是为信奉理性主义的社会制定的，法 典的抽象陛结构是西方笛卡尔主义思想的产物，”。“法典化运动的大部分 原动力，无疑来自理陛主义精神。”回 可以这样说，现代意义上的法典法是唯理论和“绝对真理”的 最终哲学体系的产物，相应的立法理论认为，“人们所要求的所 有东西都可以由理性独立完成，就好像过去从来就不存在立法似的。 惟一需要做的就是下述三件事情：第一，调动国内最强有力的理性； 第二，通过运用这种理性去建构一部完美的法典；第三，使那些具 有较少理性的人臣服于该法典的规定。”。法典法作为一个“包罗万 象”的体系，它的成立至少依赖于两个条件：其一，立法者有着至 上的认识能力，能够一无遗漏、全知全能地发现真理，形成理性的 观念基础，这一条件为理性主义者所肯定和褒扬；其二，现实是静 止不变的，人们可以建立绝对、无限，终极的理论体系，这一条件 又被“绝对真理”的哲学体系所默许和承认。这种思潮对当时资产 阶级自然法学派的学说产生了重要影响。理性主义的自然法学家们 讴歌人的理性，主张理性是惟一可靠的认识方法，对他们来说，理 性主义意味着把笛卡尔主义的原则运用于人类社会的重构和规制。 “理性支配着人的一切活动，由无懈可击的自然法原则所产生的理 o 【美1 e 博登海默：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版，第4 1 页。 o 【美1 约翰亨利梅利曼：大陆法系，顾培东、椽正平译，北京：法律出版社，2 0 0 4 年版，第2 8 页。 o 【法】勒内达维德，：当代主要法律体系，漆竹生译。上海：上海译文出版社，1 9 8 4 年版，第5 0 5 页。 of 英】艾德华麦克威利：“法典法与普通法的比较”，粱慧星译，载法学译从，1 9 8 9 年第2 期，第2 2 页。 转引自：封1 9 i 霞：“法典法、判倒法抑或混合法：一个认识论的立场”环球法律评论2 0 0 3 年秋季 号，第3 2 3 贞。 o 【美1 罗斯科庞德：法律史解释，邓正来译，北京：中国法制出版社，2 0 0 2 年版，第2 0 ，2 1 页。 5 性的新法和新体制必然消弥旧法和旧体制。其进行法典编纂活动的 目的就在于创立一个全新的法律秩序，以实现、巩固革命的成果”， 。人类以理性为基础能够制定明确清晰、逻辑严密和完整系统的法 典，每个公民通过法典就能预知自己和他人的行为会产生什么样的 后果，从而作出正确的选择。17 8 9 年的人权和公民权宣言第4 条明确宣布，每个人的自然权利，“只有成文法才能加以限定( t h e s e 1i m it sc a l lo n l yb ed e t e r m i n e db yl a w ) ”，就是这种观点的反映。 ( 二) 成文法模式中的立法与司法 早期深受自然法思想影响的立法者们也深信法典是书写的理陛，他们 认为“法典没有缺漏，它包含有解决所有法律问题的规范和方案”。自然 法学派提出了系统的法治主张，即“必须用完全符合人的理性或人j 陛的法 律来代替旧法律或者对后者进行深刻的改造，并认为新的法律应当是成文 形式、内容完备详尽、表达明确和编排合乎逻辑的，能使每个公民都能理 解和掌握的法律，”。而法典法正好符合了建构理性主义对法律的要求。并 且，他们的立法理论甚至于认为，“只要通过理陛的努力，法学家就能够塑 造出部作为最高法律智慧而由法官按一种机械的方式加以实施完美无缺 的法典，”田而法官的作用仅限于根据条文的内容，选择可适用的法典规 定，并阐明其确切的含义。”。“孟德斯鸠甚至说，法官的判决不外是法 律的精确复写，法官只需眼睛，他不过为宣告及说出法律的嘴巴。”。 在他们看来，“人们所要求的所有东西都可以由理性独立地完成，惟一 需要做的就是调动国内最强有力的理性通过运用这种理性去建构 一部完美的法典使那些具有较少理性的人臣服于该法典的规定。 法典化是自然法哲学的结果。”。曾参与法国民法典编纂工作的著名法 学家波塔利斯( p o r t a li s ) 也认为，法典编纂者只是制定以理陛为基础的 高级法律规范，他声称，“法是广泛的理胜，建立在事物的真正本质上的最 高理性。” o 刘克毅：法律原则适用与程序制度保障以民事法为中心的分析，现代法学2 1 1 0 6 年第l 期。 o 陈金钊：法律解释的哲理，山东：山东人民出版社，1 9 9 9 年版，第1 6 9 页。 o 沈宗灵：比较法研究，北京大学出版杜1 9 9 8 年版。第1 0 7 - - 1 0 8 页。 o 【荚】罗斯科庞德：法律史解释邓正来译北京：中国法制出版社，2 0 0 2 年版，第2 0 页。 o 【美1 约翰亨利梅利曼：大陆法系，顾培东，禄正平译，北京：法律出版社，2 0 0 4 年版，第2 9 页。 o 【法l 孟德斯鸠：论法的精神( 上) ，张雁深译，商务印书馆，1 9 8 2 年版，第7 7 页，转l 自郏永流著， 法学方法抑或法律方法，法哲学与法社会学论丛2 0 0 3 年卷，中国政法丈学出版社。 o 【美】罗斯科庞德：法律史解释，邓正来译，北京：中国法制出版社，2 0 0 2 年版，第2 0 、2 1 页。 o 【美】詹姆斯高德利：“法国民法典的奥秘”，张晓军译，民商法论丛第五卷，北京，法律出版社， 6 最高理性下的法典法是对未来法律事实的一种理性概括，为了符合人 类理性的要求，信奉挚陛主义的自然法学派认为法典必须具备内容完整、 体系清晰和逻辑严密的特点，即法典必须是包罗万象、完美无缺、穷尽未 来的，无需援引其他法律形式或借助于法官的补充，应尽可能排除法典适 用过程中的个体化因素和法官的自由裁量，“法官的形象就是立法者所设计 和建造的机械操作者，法官本身的作用也与机械性的”；他的形象是一个 执行重要的而实际上无创造陛任务的文职官员。”。否则，一旦出现l j 去官立 法，就会破坏法典编纂的宗旨。 此外，法典还必须是清晰明确、逻辑严密、前后一致的，法典条文不 能互相矛盾或是含混不清、模棱两可。在此，唯理论者凭着对理陛的信仰， 力图把法律的调节之手伸进社会生活的各个角落，追求详尽具体、无微不 至的法典法。法国民法典就为我们提供了理陛主义者所追求的这种理想 立法的范例。受到理性主义可知论的影响，法国民法典的编纂者对自己的 认识能力报有极大的信心，认为立法者认识能力的局限性是不存在的，相 信自己能够把握过去和预见未来的切，就必然计划制定出部包容一切 社会关系的法典，而认为司法中的法官无拾遗补漏之必要，实现立法中的 绝对的严格规则主义。法国民法典第5 条揭示了该法典的这种认识论基 础，此条规定“禁止法官对其审理的案件以一般原则性笼统条款进行判决 ( t h e j u d g e sa r e f o r b i d d e nt o p r o n o u n c e ，b yw a yo fg e n e r a la n d l e g is l a t i v ed e t e r m i n a t i o n ，o nt h ec a u s e ss u b m i t t e dt ot h e m ) ”。这 说明法国民法典的编纂者们自信“通过运用理陛的力量，人们能够发现一 个理想的法律制度。因此很自然，他们都力图系统地规划出自然法的各种 各样的规则和原则，并将它们全部纳入部法典之中，”。并以此断然禁止 法官对该法典加以补充和修改。立法者自以为预见到了切，因为他们要 求法官必须以法律条款为依据作出裁决。他们认为，法官将面临的所有诉 讼问题，立法者已预先将答案交给他们，法官无论遇到多么复杂的情况， 都能在庞大的法典中像查字典一样检索到现成的解决方案，因而这种法典 又可称为缺疑式”法典。这种法典的特点在于：立法者的理想是制定一 个囊括社会生活中一切可能事项的、包罗万象的法典，立法者将他能够设 1 9 9 6 年版，第5 7 9 页。 。【美l 约翰亨利梅利曼：大陆法系，顾培东、禄正平译，北京，法律出版社，2 0 0 4 年版，第3 7 页。 。f 美1 e 博登海默：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版，第7 7 页。 想到的全部情况都写进立法中，其目的在于，使法官处理任何案件都能够 顺利地找到可以适用的法律。他们还认为创立的法典规则是合理的，不可 改变的。法国民法典由此形成绝对的严格规则主义的风格。由此可见，以 唯理论为哲学基础的严格规则主义要求立法权应完全由立法机关独掌，司 法机关不能染指任何设定行为规范的立法行为，法典法应为惟一的法律渊 源形式。 法典化的法律只能由代议制的立法机关制定，这就意味着法官不能直 接或问接第创制法律。法官只能运用既定的法典法判案，而不能依据先前 的判例，遵循先例”的原则是被禁止的，法官的作用也就仅仅在于找到正 确的法律条文，把条文和事实联系起来，从法律条文与法律事实的结合中 会“自然地”产生纠结方法。- y - 是：，整个审判过程被框于学究式的形式逻 辑的三段论之中。 凡是存在成文法律文本的地方就必然存在着对法律解释，法律解释是 法律适用者的一种自觉的行为理陛。在成文法国家，法律解释不仅仅是一 种让文本得以展现的方式，而且也是一种论证的力量。法官正是通过对于 法律文本的解释在重新构造着法律，但是这种构造并不是没有基础的任意 的构造，而是深刻地奠定在实践合理陛的基础之上的一种创造陛构建，这 种构造不仅满足了法律文本的目的性最求，而且满足了生活在现实社会中 的普遍的人们的行动理性的追求。因此，法律解释在这个意义上来说，其 所体现的是一种论证的力量，正是在这种论证活动中，法律展现了自身的 魅如。 法律解释表面来看是对法律文本世界的解释，但实际上对这个文本世 界进行解释的基础却深刻地体现在对于生活世界的意向性的价值表达之 中，正是这种意向性的表达为法律解释找到了合理性的现实基础。 成文法模式在近代中国的确立 中国近代法律体系的建立始于清末修律及立宪，后经南京临时政府、北 京政府的推动，到南京国民政府“六法全书”的颁布，标志着中国近代法律 体系的最终确立。由于清末修律是以日德两个君主立宪国家的法律为主要 参照的，又由于中国传统法律的“混合法”的历史特点( 既有成文法，又有 判例) ，再加之为巩固大清统治收回治外法权，急于取得修律实效的急切 心理，促使沈家本等清末修律的专家们选择了大陆法系。这一选择不仅影 响了清朱修律，而且也影响了中国近代以来法律发展的方向。从此，中国 便抛弃了传统的混合法样式，也远离了以英美为代表的判例法样式，转向 了以法德为代表的成文法样式。这一选择，不仅使清末之后的北京国民政 府继续沿着成文法的方向继续前进，乃至南京国民政府也无法摆脱这一贯 性，向着以“六法”为核心的成文法迈进，直至完成中国法律近代化的任 务。 任何一种现象或事物的存在都有它的根据和理由，在这种理由中有的 是必然性理由，有的则是偶然性理由，必然性解释了事物的本来面目，偶 然性凸显了社会运作的多样性。在中国对法律形式的选择问题上既有必然 性的因素，又有一些偶然性的原因。但是从主导方面来说，当时中国的内 外形式和清廷被迫修律的政治诉求以及中国的成文法为主的“混合法”模 式决定了这种选择的方向。 ( 一) 内忧外患的时代背景 特定的法律形式总是和特定历史时期或民族的传统文化相联系的，对 一个民族或一个国家而言颇具合理陛的法律形式，对另一个民族或另一个 国家而言未必是具有合理性的。在近代中国，清廷进行修律活动的时候， 世界范围内的成文法和判例法都已经相当成熟，成文法已经有了四千年的 历史，而判例法的审判运作模式也已经有几百年的历史。中国在这样的世 界历史长河中，在理论上可选择的方案应该说是多元的，然而中国在学习 西方法律体制的过程中，却唯独选择了成文法模式，而非后者。原因在何? 从当时的历史背景来看，统治者的动机与目的，是制约任何政治法律 改革成败的关键因素。清廷修律是内外交迫之下统治者所做出的一种姿态， 以作为挽回人j 心或是实践私利的应急性策略措施，并无真心贯彻的诚意。 “1 9 0 0 年发生的义和团运动虽然被镇压了下去，但是中国人的力量却令列 强感到震惊，迫使他们不得不承认中国群众，尚含有无限蓬勃生气， 故谓瓜分之说，不啻梦呓也于此同时，他们也看清了清政府对外矢忠 矢信的投降立场，因而主张此后总须以华人治华地，最好的办法t 奠如 扶植满清朝廷。只要清朝这艘破船还能浮起，就要尽力予以扶植，以便通 过它来扩大在华利益。因此，在光绪二十q - ( 1 9 0 2 年) 八月与英国 商约大臣马凯在上海议订通商行船条约规定：中国深欲整顿本国律 例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助以成此举，一佚查悉 中国律例情形及其审断办法，及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治 外法权。尽管这个允诺如镜花水月，可望而不可及，但却刺激了清政 府修律的热情。”。为能得到西方列强的承诺，收回治外法权以使自身保持 司法完整和主权独立，值得积极主动地想西方学习他们的法律。如沈家本 言：“中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。”。可以说， 只要能够和西方的法律体系接轨，移植哪种类型的法律完全是中国人的自 愿。但是在学习和移植的时候，自然要考虑移植法律的成功典范。沈家本 在曾上奏朝廷，“以日本为修律的模范，说：日本明治维新，亦以改律为 基础，卒至民风丕变，果实骚骚日盛，今且为亚东之强国矣。因此，要 仿效日本明治维新时期对待西人之学所采取的弃其糟粕，而拮其英 华的做法，改弦而更张之，中国的修律与宪政才有希望。”。沈家本还 以日本为例，阐述变法的可能性、必要性和光明前途：“日本旧时制度， 唐法为多，明治以后，采用欧法，不数十年遂为强国”。日本所移植的 法律是大陆法系的传统，在法律形式上表现为成文法，而在司法运作方面 表现为成文法审判的司法运作模式。更为关键的是，在迈向资本主义道路 的过程中，日本和德国保留的封建因素最多，也是最落后的资本主义国家， 因此，学习日本的法律也最符合满清统治集团的利益。为制订新律提供可 资参考的范本，晚清译成了大量的外国法律法规，“从所译成果的统计中可 以看出1 9 世纪末主要翻译英美法律，2 0 世纪初已转向以罗马法系为渊源的 日本法律。最终以罗马法系取代了英美法系，覆盖了晚清新制订的一系列 。张晋藩：中国法律的传统与近代转型，北京：法律出版社，2 0 0 5 年版，第3 7 9 页。 o 沈家本： 寄辂文存卷一，删除律例内重法折。转引自张晋藩：中国法律的传统与近代转型，北 京：法律出版社2 0 0 5 年版，第3 7 9 页。 o 张晋藩：中国法律的传统与近代转型，北京：法律出版社，2 0 0 5 年版，第3 8 4 页。 o 沈家本：寄锣文存历代刑法考新译法规大全序转引自马作武、陈影：清末法律移植的现代反 思，学术研究，2 0 0 5 年第2 期，第7 6 页。 法律。”。修律者接受的基本上是大陆法系文化的影响，这自然会在他们的 观念中打上成文法的印记，观念的外化就表现为与大陆法系接轨的“六法”。 从中国律法的历史传统上看，晚清在接受西方法律文化时，最早侧重 于英美法律，尤其是在国际公法方面。“沈家本从充任法律馆主持到1 9 0 9 年止，共翻译出十几个国家的几十种法律，但除了英国国籍法、美国国籍 法、美国公司法论、美国破产法、英国公司法外，其余83 种法律及著作， 如刑法、民法、刑诉法、民诉法、商法等重要法律均译自大陆法系，”。但 至2 0 世纪初修律时，无论从体系到内容都取珐大陆法系，这不仅仅是因为 欧洲大陆是资本主义世界经济的重心和两大法系的发源地，而大陆法系又 是最典型、最完善、最具代表性的商品私有者社会的法律，更重要的是它 与中国的国情和法律传统有某些相合之处。大陆法系是以国家制定成文法 为主要特征的，从罗马查士丁尼法典到法国民法典、德国民法典的一系列 立法都说明了这一点。中国古代也是以国家制定法为主要的法律渊源，其 代表性的法典如秦汉律、唐明清律，都是国家编纂的成文法典，尽管在实 践中间不排除同时因势采取判例作为补充，但前者为主，后者为辅；前者 稳定，后者易变。直到晚清修律仍以编纂法典为要务。这种法律渊源上的 共同性是晚清修律仿日德而舍英美的原因之一。从修律的目的上来考察， 中国古代专制主义的政治制度延续了两千余年，晚清立宪改制仍旨在保全 这体制，只作某些改良而已。日本明治维新就是通过君主立宪肯定天皇 的统治大权；德国威廉而是也是在宪法的形式下确认君主专制的政体，这 正是晚清苦苦探索的立宪改制楷模。由此不难理解为什么考察外国政治的 五大臣会对德、日两国那样情有独钟。 成文法的引进以及其在中国的生根、发展固然有着社会的、历史的、 政治的、文化的原因，但这种选择其实也渗透着修律者们主观因素的影响， 这是主体认识图景问题，一个人的主观前见也是具有深刻的合理陛的，是 建立在以往实践基础之上的。这就是在特定的历史条件下，人们的选择往 往会从既定的观念出发选择行为的策略，晚清中国人的观念恰洽有助于成 文法模式在中国的推行。 可见，无论从客观的修律环境，还是从修律主体认知结构角度来审视， 选择成文法都是一种顺理成章的移植进路。 。张晋藩：t 中国法律的传统与近代转型，北京：法律出版社，2 0 0 5 年版，第3 8 4 页 o 武树臣：中国传统法律文化，北京；北京大学出版社，1 9 9 4 年版，第5 4 9 页。 l l ( 二) 成文律典的传统因素 中国之所以选择成文法模式，不仅受到当时的历史条件的影响，而且 传统中国的法律文化及其观念与传统法律运作的习惯都对当时的形式选择 有着深刻性的影响。 1 成文法的传统 在中国古代的法律体系中，最基本最主要的法律规范形式是制定法。 自公元前5 3 6 年郑国子产铸刑书起，历朝历代基本上都制定了以律典为核 心的法律体系。古代人们心目中的“法”远远不限于国家认可和审判活动 确认的行为规范，那些在生活中实际发挥作用的客观行为准则也被纳入 “法”的范畴，甚至成为最具权威的“法”。由于成文法立法的不足及社会 形势的纷繁复杂，导致成文法在司法实践中往往与现实生活脱节，因而自 春秋战国开始，作为制定法补充形式的判例开始萌芽，经过秦汉( 廷行事、 决事比) ，魏晋南北朝、隋唐( 例) 、宋元( 断例) 的发展变化，到明清( 大 诰，问刑条例与例) 时期，清承明制，律外制例，以例辅律，律例并 行，使例成为清代重要的法律形式，最终形成了完备的判例制度。正因如 此，能够表述“法”这一社会现象或行为规范的文字也是多种多样的，譬 如，法、刑、礼、律、范，辟、则、度、制、典、事，等等。一言以蔽之， 中国古代有着“混合法”的传统，即“成文法”与“判例法”的有机结合 具体说来，“混合法包括两层意思：在立法方面，历朝历代在可能的情 况下按照正规程序制定和颁布成文法，而在无现成的成文法可依，或虽有 成文法但却明显不合时宜的特定情况下，则通过司法渠道以创制判例法的 形式实行局部立法；在司法方面，适用成文法与使用判例相结合，在时机 成熟时，再通过立法把判例吸收进成文法中。”。对此，曾任国民党政府司 法部长多年的居正先生曾经说过：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制 度”，在民法颁布之前，“支配人民生活的，几乎全赖判例”，“司法向来已 经取得创造法律之权威”，“判例势力之伟大，实无可争辩”。有学者将从 西周到春秋的时期称为“家本位一判例法”时代，而将西汉到清末的两千 年称为“国家本位一混合法”时代。这样一个法律样式和司法运作形式的 演变过程是经历了否定之否定的辨证发展过程，而最后在更高的基点上实 。武树臣等：中国传统法律文化，北京：北京大学出版社，1 9 9 4 年版，第4 1 1 4 1 2 页。 。居正；“司法党化问题”，中华法学杂志，第5 期。转引自曹三明：“中国判例法的传统与建立中国特 色的判例制度”，法律适用2 0 0 2 年第1 2 期，第2 6 页。 o 武树臣等：中国传统法律文化，北京：北京大学出版社，1 9 9 4 年版，第1 、2 页目录。 - 1 2 现二者的统一和肯定。不过，在混合法的构架中成文法从总体而言居于主 导地位。从司法行为的运行的角度来看，尽管法官往往抛弃法条，径直根 据儒家经义进行司法裁决，但法律对于法官的审判历来都要求必须援引法 律条文，并且以一种惩罚机制对于法官的成文法思路提供制约。这其实就 是要法典之一般运用到个别来解决社会生活中的纠纷和问题的成文法机 制，不过这种成文法模式在传统中国社会是不断地获得变通的，“经权变通” 一直都是我们遵循的实践智慧。所以，传统中国社会内涵于混合法之中的 成文法思维绝不是固定不变的，它时刻都会受到来自于法官的内在理念的 检讨。成文法审判思维不可能一个束缚法官的手脚，因为即使本身包含着 对于确定性追求的成文法思维也是要在传统中国人的实践理性的精神指导 下来运作的，而不可能逃离传统文化的基本品格。 但无论如何，成文法的思维理念一直内含于混合法的实际运作过程中， 并且起着主导的作用。尤其是对于士绅阶层来说，他们更愿意自己所颁布 的法律得到体化的遵守，否则也就不会有律文中关于断狱必须引律的法 律规定了。断狱引律实际上就是成文法的基本信念，这种信念在中国历史 上一以贯之，成文法律文本世界中的一个重要的维度。这样的一种法典化 的思维深受法家思维的影响。法家主张制定成文法来规制这个世界，是世 界上的切都纳入法律的轨道，“故明主之国以法为教；无先王之语， 以吏为师；无私剑之捍，以斩首为勇。是境内之民，其言谈者必轨于法， 动作者归之于功，为勇者尽之于军。是故无事则国富，有事则兵强，此之 谓王资。”。总之，社会生活中的很多内容都可以纳入到法律的轨道中，按 照成文法的规则来处理各种问题和事务。成文法的首要原则就是普逸陛的 法律规范的确立，而法家的“法治逻辑的首要因素是普遍眭原则。法不再 是象，甚至不再是为供世人向往而提出的理想关系，而是特殊事物的同 一种类必然由之出生的标准的法或摸范。”。有了法度便要普通民众 和士绅官吏遵守，这其中自然包括裁判者自身。至于古代的判例也往往要 通过总结提升为一种相对来说比较抽象的规范，而非一个个具体的先例， 包含着自身的事实结构。从而通过普遍的法，实现了设想中的法治。那么 为了实现这样的法治国，就必须首先制定良好的成文法，作为衡量人们思 。参见：大清律例刑律断狱门中“断罪引律令8 条第4 条例文规定；“除律，正例外，凡属成案 未经通行著为定例，一概严禁。” o 韩非子五垂 。胡适；先秦名学史，安徽：安徽教育出版社，1 9 9 9 年版，第2 0 1 页。 想行为的规范。所以法家的法律是自上而下有君主颁布来治理社会成员， 实现成文法的整体性社会功能。法令统一不仅是立法本身的问题，而且也 是法律实践的问题。从法令统一的角度看司法行为的运作就是自然地要求 司法者按照法律的规范性要求来解决社会上的各种问题。这是典型的成文 法思维模式，此后历代的断狱引律的规定你从思想渊源上应该说是来自与 法家的基本主张。 2 法家思想影响 如前所述，中国古代实际运作的法典深受法家思想影响，这自不待言， 法家所主张的法令统一的理想历朝历代的法典中都得到了鲜明的体现。当 然，中国古代的司法运作在本质上讲是儒家和法家思想互相影响的产物， 儒家思想以其民间社会时刻的契合性而塑造了传统司法行为方式的实质性 内容，使得法官可能参照儒家