（法学理论专业论文）民事诉讼调解制度研究——兼论民事诉讼调解的价值取向.pdf

摘要 探求一种科学的纠纷解决机制是司法体制改革追求的目标，调 解作为在我国被广为运用的、不可取代的民事纠纷解决机制，随着时 代的变化，如今又走到了改革的风口浪尖。新时期的民事诉讼调解制 度该何去何从值得探究。 本文研究了我国及西方法系代表国家的现行民事诉讼调解制度， 从价值取向的角度探究了发展民事诉讼调解制度的方向，在此基础 上，对如何进一步完善我国民事诉讼调解制度提出了自己粗浅的看 法。本研究的创造性成果是：( 1 ) 理论联系实际，从法理学和司法实 践出发对民事诉讼调解制度进行研究；( 2 ) 率先对我国的相关最新立 法一关于人民法院民事调解工作若干问题的规定进行了研究， 指出其利弊所在；( 3 ) 走出调审结合与调审完全分离这两种方式的误 区，提出了调审适度分离的观点；( 4 ) 指出了允许对案件的一部分先 行调解这一新规定的法律漏洞；( 5 ) 对合议、审限这些在调解中易被 忽略，而在司法实践中又颇为重要的制度给予关注，提出完善建议； ( 6 ) 分析强制调解现象产生的原因，提出彻底消除强制调解的措施。 在我国走向繁荣昌盛的进程中，如何充分发挥调解制度的独特优 势，以解决日益增多的民事纠纷与构建和谐社会之间的矛盾，是我国 司法界的重要课题。笔者通过本研究，理论联系实践，为完善民事诉 讼调解制度提出了一些建议，以期为我国的法制建设略尽绵薄之力。 关键词：民事诉讼，调解，价值取向，立法建议 a b s t r a c t t h eo b j e c t i v e so fr e f o r m i n gt h ej u d i c i a l s y s t e mi s t o i d e n t i f yar a t i o n a ld i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s m a saw i d e l y a p p l i c a b l ea n di n d i s p e n s a b l ew a yt os 0 1 v ec i v i ld i s p u t e s i n c h i n a ， c o n c i l i a t i o nh a se m e r g e da tt h ef o r e f r o n to fj u d i c i a l r e f o r m w h e r ec o n c i l i a t i o ns y s t e mi nc i v i la c t i o ns h o u l dg oi n t h ec u r r e n te r ai sc u r r e n t l yah o tt o p i cf o rm a n yp e o p l e c u r r e n tc o n c i l i a t i o ns y s t e mo fc i v i la c t i o na b o u to u r c o u n t r ya n dw e s t e r ns t a t e sh a sb e e ns t u d i e di nt h i ss t u d y ，a n d w h e r et h ec o n c i l i a t i o ns y s t e mo fc i v i la c t i o ns h o u l dg oh a sb e e n a l s os t u d i e df r o mt h ev a l u e d e f i n i ti o n b a s e do n a b o v e m e n ti o n e d ，a r r i v e sa tm yh u m b l eo p i n i o n so nf u r t h e r i m p r o v i n gc h i n a sc o n c i l i a t i o ns y s t e mi nc i v i la c t i o n b e l o w 1is t e da r ean u m b e ro fb r e a k t h r o u g h st h a th a v eb e e na c h i e v e d b yt h i ss t u d y ( 1 ) t h ec o n c i l i a t i o no fc i v i la c t i o nh a sb e e n s t u d i e df r o mj u r i s p r u d e n c e a n d j u d i c i a lp r a c t i c eb y i n t e g r a t i n gt h e o r yw i t hp r a c t i c e ：( 2 ) as t u d ya n da n a l y s i so f w o sa _ 【遗c q n s o t r e g u l a t i o n s o nc e r t a i ni s s u e so fc i v i1 锄c j - 此芒j 伽砂乃叩e s 仍盱姆t h e l a t e s t 1 e g i s l a t i o n c o n c e r n i n g c o n c i l i a t i o n ：( 3 ) b r e a k i n ga w a y f r o mt h et w o e x t r e m e so fb u n d l i n ga n dc o m p l e t es e p a r a t i o no fc o n c i l i a t i o n a n dh e a r i n gp r o c e d u r eb yp u t t i n gf o r w a r dt h eo p t i o no fl i m i t e d s e p a r a t i o n ： ( 4 )p o i n t i n go u tt h el e g a l1 0 0 p h 0 1 ei nt h en e w r e g u l a t i o np e r m i t t i n gp a r tc o n c il i a t i o nf o rs o m ec a s e s ： ( 5 ) a t t e n t i o ni sg i v e nt oi 瑾i p o r t a n ts y s t e m si nj u d i c i a lp r a c t i c e t h a ta r eo f t e ni g n o r e dd u r i n gc o n c i l i a t i o n ， s u c ha sj u d g e s p r i v a t es i t t i n ga n dt i m e1 i m i tf o rc o n c l u d i n gat r i a l ， a n da w e l l 一r o u n d e dp r o p o s a li sg i v e n ：a n d ( 6 ) i n i t i a t i v ei sp r o p o s e d t oc o m p l e t e l ye r a d i c a t ef o r c e dc o n c i l i a t i o n ， a f t e ra n a l y s i n g t h ec a u s eo fi t r 、 ，、l ， u u r l n g 乙n l n a 。s p r o g r e s s t o w a r d s p r 0 s p e r l t y ， t h e c o u n t r y sj u d i c i a lc i r c l ei sf a c e dw i t ht h ek e yi s s u eo f e f f e c t i v e l y1 e v e r a g i n gt h eu n i q u ea d v a n t a g e so fc o n c i l i a t i o n s y s t e mi ns 0 1 v i n gt h ec o n f l i c tb e t w e e ne v e ri n c r e a s i n gc i v i l d i s p u t e sa n dt h ec o n s t r u c t i o no fah a r m o n i o u ss o c i e t y b a s e d o nt h i ss t u d y ， t h ew r i t e rp u t sf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n sf o r b e t t e r i n gc o n c i l i a t i o ns y s t e mi nc i v i la c t i o nb yi n t e g r a t i n g t h e o r yw i t hp r a c t i c e t h ew r i t e rh o p e st h i sc a nm a k es o m e c o n t r i b u t i o nt oc o n s t r u c t i o no ft h ec o u n t r y sl e g a ls y s t e m k e y w o r d s ： c i v i la c t i o n ， c o n c i l i a t i o n ， v a l u e d e f i n i t i o n ， 1 e g i s l a t i v es u g g e s t i o n s 民事诉讼调解制度研究 1 引言 调解是中国传统的诉讼制度，在西周时期就被广为运用，历经奴 隶社会、封建社会和社会主义社会，至今仍是我国民间和司法程序主 导型纠纷解决手段，显示出极强的社会适应性。新中国成立后，调解 在民事诉讼制度中占据了重要地位，即使是在1 9 9 1 年民事诉讼法将 “着重调解”原则改为自愿合法调解原则后的相当长的一段时间内， 法院审理的民事案件仍有半数以上是以调解方式结案的，是法院运用 得最多的一种结案方式。调解被人们誉为“政法工作的第一防线”。 正如马克思所说：“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的 幻想。相反地，法律该以社会为基础。”调解在我国民事诉讼中的特 殊地位，有其深刻的社会基础。我国深受儒家“和为贵”、“中庸”、 “息讼”等无讼思想的影响，经过两千多年的不断演进，中国社会的 调解观念根深蒂固，形成了深厚的文化积淀，社会公众对调解耳熟能 详。而调解制度所具有消除矛盾、维护稳定的特殊司法救济价值，则 为各个不同时期的社会所需求，这成为调解制度长盛不衰的真正原 因。 “消灭诉讼对国家有益”，这是古罗马的一条重要法谚。以“和” 作为思想基础，以消除社会矛盾为追求的价值目标的调解就是一种能 够有效消灭诉讼的民事纠纷解决机制。因此调解在逐渐为世界所了解 【德】卡尔马克思马克思恩格斯全集第4 卷北京：人民出版社，1 9 7 2 2 9 卜2 9 2 。 1 同等学力硕士学位论文 和认识后，被西方法学界人士誉为解决民间纠纷的“美好制度 、服 务于社会的“东方经验 。近年来，许多国家的审判制度正在不断增 强调解的比重，法官推动当事人自主解决纠纷成为诉讼制度改革的新 走向。国内外的司法实践证明，诉讼调解符合当前多元化、多途径解 决民事纠纷的社会潮流。可以说，调解是传统的，也是现代的，是中 国的，也是世界的。 但在我国，民事诉讼调解的现状并不令人乐观。法学界关于改 革法院调解制度、甚至废除调解制度的呼声不断，反映在民事审判工 作中，调解结案的案件比例逐年下降，2 0 0 3 年全国审结的民事案件 中，调解结案的仅占2 8 2 ， 而与此相对应的则是上诉、申诉率上 升，信访压力增大。究其原因，是改革开放以来我国深刻的社会变革 与相对滞后的司法体制变革相冲突的必然结果。当前，党中央提出了 构建“和谐社会”的目标，调解因其所具备的化解纠纷、修复社会关 系的特殊功能，再次成为司法界的宠儿。司法实践证明，在判决型审 判模式下，调解仍然具有其巨大的优势，仍然应当在这种审判模式中 占有自己的一席之地。我们所要研究的只是如何设置一个适合中国国 情、符合法治社会要求、操作性强、运行简洁的调解制度。 ” 最高人民法院鉴于这种情况，经过广泛调研，全面总结民事诉讼 法实施十多年来法院调解工作实践经验，结合法院工作实际，于2 0 0 4 年9 月1 6 日公布了关于人民法院民事调解工作若干问题的规定。 黄松有( ( 关于人民法院民事调解工作若干问题的规定新闻发布会上的讲话人民法院报，2 0 0 4 9 一1 6 根据中国法院网2 0 0 5 年4 月2 0 日发布的数据：2 0 0 3 年一审民事案件结案4 4 1 6 1 6 8 件，调解13 2 2 2 2 0 件，二审民事案件结案3 7 0 7 7 0 件，调解2 8 3 5 9 件 民事诉讼调解制度研究 这件重要的司法解释起到了完善诉讼调解立法、规范法院调解行为、 方便当事人诉讼、充分发挥诉讼调解解决纠纷的优势等重要作用。但 冰冻三尺，非一日之寒，司法解释的出台并未能解决调解的全部问题， 要让民事诉讼调解制度真正符合我国经济与社会全面协调发展的要 求，在立法方面还有诸多问题要解决。 本文首先阐述了民事诉讼调解制度的基本理论，然后研究了我 国大陆地区、台湾地区以及美、法、德这三个西方法系重要代表国家 的民事诉讼调解制度，指出境外立法可供借鉴的合理部分，再从价值 取向的角度探究了发展民事诉讼调解制度的方向，在此基础上，指出 关于人民法院民事调解工作若干问题的规定这一最新司法解释颁 布后我国民事诉讼调解制度仍存在的不足，并提出了改进的若干建 议。 同等学力硕士学位论文 2 民事诉讼调解制度概述 2 1 民事诉讼调解的内涵 调解是指由第三者主持，对发生纠纷的双方当事人进行调停，说 服劝解，排解疏导，促使纠纷当事人自愿达成协议而解决纠纷的一种 活动。 调解有三个特点：第一，调解者的中立性。调解有第三者作为主 持人参加，这点使之区别于当事人间的自行和解。第二，调解双方的 合意性。调解主要依靠纠纷双方的意思表示进行，是否进行调解、怎 样调解、调解协议的内容等，均取决于纠纷主体达成的一致意思表示， 调解人只能以说服、劝解等方式促成纠纷双方达成解决纠纷的合意， 不能替代其作决定。第三，调解程序的非规范性。与审判相比，调解 并非依据严格的程序规范和实体规范来进行，具有较大的灵活性和随 意性。虽然在调解过程中，调解人和纠纷双方往往会较多地求助于正 当的社会规范来使其他各方接受自己的观点，但从现代司法制度中为 限制权力恣意性而对形式规则的遵从方面看，调解表现出了对传统法 的回归，这一点又被许多国内外学者称为“反现代法”的倾向。 调解的种类较多，根据调解的性质，调解可分为民间调解、行政 调解及诉讼调解三种。诉讼调解也被称为法院调解，是指在人民法院 审判组织的主持下，双方当事人自愿平等协商，达成协议，经人民法 季卫东调解制度的法律发展机制从中国法制化的矛盾谈起调解、法制与现代性：中国调解制度 研究北京：中国民主法制出版社，2 0 0 1 4 4 4 民事诉讼调解制度研究 院认可后，终结诉讼程序的诉讼活动。从此定义，我们可以看出两方 面含义：一是指审判人员在审理过程中对当事人进行的法律讲解及对 当事人的思想进行疏导工作；二是指审判人员引导双方当事人进行平 等协商最终达成一致，协议终结诉讼的活动。诉讼调解被应用于民事 案件、刑事附带民事诉讼案件以及刑事自诉案件，其中民事诉讼调解 是最为主要、最具代表性的，其规定也往往被共用于其他诉讼调解， 故狭义的诉讼调解或法院调解所指的就是民事诉讼调解。 对于民事诉讼调解制度的性质，可以作如下理解：( 1 ) 调解是在 法院受理案件之后、审理终结之前进行的一项活动；( 2 ) 审判人员在 调解过程中居于主导地位，其在调解中的指挥、主持和监督，是人民 法院行使审判权的一种具体体现；( 3 ) 调解协议必须经过人民法院审 查并确认才能发生法律效力。从这三点理解我们可以看到，民事诉讼 调解实际上是法院在当事人自愿基础上的一种职权行为，民事诉讼调 解是人民法院的一种审理活动，具有审理的性质。 2 2 民事诉讼调解的功能 调解与审判作为并行的民事纠纷解决机制，其核心功能都是解决 民事纠纷，但二者在程序、方法、结果等方面都有着很大的不同。很 多案件判决虽易，执行却难，法院裁判文书成了一纸空文，而矛盾依 然存在。调解则可以通过办案化解矛盾，维护稳定，努力做到法律效 果和社会效果相统一。相对审判而言，调解具有如下功能： ( 1 ) 调解能更有效降低诉讼的对抗性，增加当事人之间的和睦 在常怡教授主编的民事诉讼法学中，对法院调解定义就是“指在人民法院审判人员主持下，双方当 事人就民事争议通过自愿协商，达成协议的活动”。 5 同等学力硕士学位论文 团结。“厌讼”是大部分当事人都会有的情绪，被诉一方常会有一种 强烈的屈辱感和愤怒感，把上法庭当被告看作是不光彩的事，并由此 造成了双方人格上的紧张和对立。有学者指出，诉讼中的裁判不但破 坏了当事人之间的相互信任关系，而且破坏了社会协调一致的状态， 从而威胁到社会整体利益。而调解在治疗或补救被纠纷所破坏的社 会关系方面，具有以当事人对抗为基本结构的非黑即白的决断性裁判 所不可比拟的优势。特别是在那些当事人不愿意公开的家事案件中， 调解的保密性避免了“家丑外扬”可能带来的当事人的窘境、伤害和 进一步冲突。 ( 2 ) 调解能更接近“司法公正”的实质要求。只有当事人自己 最清楚纠纷的真相和他的利益所在，所以他们自愿选择的处理结果应 当说是最符合他们利益需求的，也最接近当事人追求的实体公正。 ( 3 ) 调解能更快捷地解决争议。调解在程序上具有极强的灵活 性，只要双方当事人同意，在立案后就可以开始，双方一旦达成合意， 案件就终结。法官可以抛开几乎所有的程序限制，调解书的制作也较 为简单，不必像判决书那样对所认定的证据、事实作出分析及指出详 尽的判决理由，在办公条件较好的法院，调解书通常在调解达成的当 天就可以下发，这种简便的方式对法院的审判资源是一种节约，对当 事人而言也节省了诉讼成本，是“公正与效率的体现。 ( 4 ) 调解能更充分的满足当事人的要求。调解可以超越经过剪 切才能纳入法律框架的个案事实本身，可以在个案之外寻找双方冲突 q ) p e r v e zg h a u r i j e a n c l a u d eu s u n i e r i n t e r n a ti o n a lb u s i n e s sn e g o t i a t i o n s p e r g a m o n ，2 0 0 3 1 1 7 6 民事诉讼调解制度研究 的根源，因而调解成功往往能够彻底解决当事人之间的纠纷；但审判 却只能根据可以纳入法律要件的事实对当事人提出的符合法律要求 的具体诉讼请求进行裁判，因此对于有些长期相处的、彼此间关系千 头万绪的涉案双方当事人而言，审判对于纠纷的解决可能是十分有限 的、不全面和不彻底的。 ( 5 ) 调解能更好的解决执行难问题。调解是通过当事人自愿达 成的协议来解决纠纷的，调解的后果既然是当事人所自愿接受的，通 常会得到自觉地履行，而不必过多依靠法院采取强制执行的方法。从 实践来看，调解结案较之于判决结案，确实更能减少法院的执行压力， 对调解书申请强制执行的明显少于判决。 2 3 我国民事诉讼调解制度的历史发展 中国的调解文化源远流长，运用调解来解决民事纠纷，在中国古 代由来已久。在西周时期就有了对调解的文字记载。 受儒家“和为贵 、“中庸”、“息讼”等思想的深刻影响，司法调 解在汉唐时期已经出现，以教化为主，以求无讼是汉唐时期的民事诉 讼的重要特点之一。 在元代，政府对于通过审判官调解达成和解案件的再次起诉，不 允许司法机关再行受理。从法律意义上讲，通过调解结案的诉讼对于 当事人具有既判力和法律上的约束力，这是中国调解历史上一个重要 的发展。 经过清末的“西学东渐”和法制改革，大量的西方法律制度和法 潘峰民事调解制度研究与完善正义网该文下载于h t t p ：w w w j c r b c o m z y w n 2 8 5 2 6 3 7 7 1 - h t m 7 同等学力硕士学位论文 律文化被介绍到中国，在国民党统治时期也曾试图将西方法律制度完 整地移植到中国，但直到1 9 4 9 年，西方法律制度并未在中国的土地 上生根落户，传统的、非正式的司法外调解在国民党时期一直都是解 决纠纷的特殊方式。 中国共产党执政以来，始终将调解视为民事纠纷最为主要的解决 方式，但调解在不同的历史时期，在民事诉讼中的地位还是有所不同， 可以大致分为四个阶段。 第一阶段，从苏维埃地区和陕甘宁边区开始到新中国建立前。由 于战争环境的影响，中国共产党在革命初期还不可能全面建设法制事 业，立法和司法机关也不可能非常健全。与此相适应，调解成为化解 人民内部矛盾最重要也是最有效的手段，偏重调解的诉讼理念贯彻于 根据地民事审判。陕北解放区出现了著名的马锡五审判方式。当时陕 西陇东地区高等法院审判员马锡五深入案发地，走村串户，经常以调 解的方式就地解决民事纠纷案件，受到人民的普遍欢迎。马锡五审判 方式以解决纠纷为目标，运用政策、道德乃至于习惯等来解决纠纷， 追求实体正义，强调结果的合理性，+ 特别重视纠纷解决的社会效果， 较好地起到了息讼的作用。在当时的战争环境下，选择调解来化解 群众间的纠纷，保持人民内部团结，为革命政权战胜敌人赢得战争提 供了保障。 第二阶段，从2 0 世纪5 0 年代到8 0 年代末。就如一位美国学者 所言，“中国共产党从1 9 4 9 年以前对边区革命根据地二十多年的领导 范愉简论马锡五审判方式种民事诉讼模式的形成及其历史命运清华法律评论，1 9 9 9 ( 2 ) ：2 2 1 8 民事诉讼调解制度研究 中发现了他们自己的有关调解的历史遗产。”解放后1 9 8 2 年民事诉 讼法( 试行) 颁布，秉承传统也规定了“着重调解”原则，政策上则 倾向于提高调解结案率，并将调解率与法官的工作业绩挂钩。整个 8 0 年代调解结案率基本保持在7 0 左右。而随着改革开放引起的巨大 社会变迁，以及人们思想观念的转变，过分强调调解已无法适应形势 发展的需要。由于片面强调调解率，使民事调解工作出现了久调不决、 强迫调解、欺骗调解等不良倾向，此时的法院工作陷于被动，社会认 可程度差。 第三阶段，从2 0 世纪9 0 年代初期到中期。1 9 9 1 年民事诉讼法 删除了“着重调解”，取而代之的是第九条所规定的“人民法院审 理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应 当及时判决。”调解虽然还是民事诉讼的重要原则，进入了总则，并 有专章予以规定，但突出强调调解要当事人自愿，并按照法定程序进 行。此后，调解结案率开始下降，但总体水平仍然不低，始终保持在 5 0 以上。 第四阶段，从9 0 年代中后期至今。随着民事审判方式改革的深 化，我国民事审判方式逐步向程序的正规化和当事人主义的目标渐 进，传统型调解模式的弊端也随之日趋暴露，法学界改革甚至废除民 事诉讼调解的呼声很高，司法实践中调解结案率不断下滑亦是明显的 趋势，在当前形势下，民事诉讼调解制度何去何从成为热点问题。最 高人民法院连续二年将民事诉讼调解作为重点调研课题，在充分讨 【美】罗伯特f 尤特周红译中国法律纠纷的解决中外法学，1 9 9 0 ( 2 ) ：2 7 9 同等学力硕士学位论文 论、反复修改的基础上出台了关于人民法院民事调解工作若干问题 的规定，将调解作为法院落实“司法为民”的重要方式予以强调， 要求各级法院按照“能调则调，该判则判，判调结合”的原则，认真 负责做好调解工作。 回顾法院调解从热到冷，又从冷到热的反复过程，笔者认为，重 兴调解一定要防止回到改革前无视审判程序的老路上，如法院在尚未 有效地解决传统调解弊端的情形下一味重提调解率可能会使刚走上 规范化道路不久的民事审判将再次回归到非程序化的浪潮中。但我们 也不能因噎废食，囿于调解结构的内在冲突和运行中的失衡而否定调 解的价值，因此，以现代司法理念重构我国诉讼调解制度已成为审判 改革中一个迫在眉睫的关键性问题。 民事诉讼调解制度研究 3 部分国家的民事诉讼调解制度 虽然调解是很具中国特色的诉讼制度，像我国这样与审判过程完 全融合的民事诉讼调解制度，在其他国家或地区几乎不存在，但与我 国法院调解相类似的，在法院帮助下，以促成当事人达成协议为目的 的裁判外纠纷解决程序，在西方国家同样广泛存在，只是称谓多不相 同，程序亦有诸多差异。这里对英美法系的代表国家美国及大陆法系 的代表国家法国、德国的民事诉讼调解制度加以研究，以为我们的改 革提供一些参考。 所研究的这些制度的共同点在于：首先，两者都发生在民事诉讼 领域；其次，两者都通过某种途径获得类似判决的效力；最后，在两 种程序中，法官都要主持协商活动甚至亲自对当事人进行说服。 3 1 美国的诉讼调解制度 3 1 1 与诉讼调解紧密相关的a d r 制度 要谈美国的诉讼调解，就不能不先谈谈美国的a d r 制度。a d r 是 英文“a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ”的缩写，一般被译为“替 代性争议解决方法，也有学者译为“选择性争议解决方法，。1 9 9 8 年美国为a d r 制定了专门的法律一一a l t e r n a t i v ed is p u t e r e s o l u t i o na c t l 9 9 8 ，其中第3 条定义：a d r 包括法官主持的审判之 外的任何程序，其间一个中立的第三人通过诸如早期中立评估、调解、 同等学力硕士学位论文 微型审判、仲裁等程序帮助当事人解决争议。a d r 在形式上可能多种 多样，但其程序的共同之处在于替代性这一特征：每一种a d r 程 序都是对法院裁判程序的一种替代。相对于法院裁判，a d r 具有如 下一些特征： ( 1 ) 多样性。美国的a d r 形式非常之多，而且不同的解决方式 之间在运作程序、是否自愿、有无约束力、调解人的身份和作用、正 式性程度、程序的本质等方面差别很大。常见的a d r 程序就有几十种， 而当事人甚至可以根据自己的需要协商、创设新的程序。 ( 2 ) 灵活性。a d r 没有严格的证据规则，充分尊重当事人的意 志，允许他们自主选择程序主持人，并根据具体情况来抉择适当的形 式与程序的启动，当事人还能决定这一程序的结果发生约束力与否。 这种灵活性为解决纠纷提供了形式上可能的一切便利，有助于在当事 人之间形成融洽的气氛，减少对抗与诉累。 ( 3 ) 依附性。由于a d r 解决争议不以国家公权力为后盾通过强 制力实现，而是当事人自愿的选择，一旦任何一方对争议的解决不满 意，他就会弃a d r 于不顾而诉诸于法院，诉讼仍是解决纠纷的最终手 段和途径。但实际上，由于在a d r 程序中，当事人友好协商、互相妥 协，其决定一般将会得到当事人的遵照执行。 虽然西方各法制发达国家普遍存在a d r 制度，但a d r 起源于美国， 美国的a d r 制度也最为发达，“美国a d r 的实践起着先锋的作用，对 范愉非诉讼纠纷解决机制研究北京：中国人民大学出版社，2 0 0 0 1 1 。 1 2 民事诉讼调解制度研究 其他国家有着不同程度的影响。”a d r 在美国的产生发展有其历史必 然，二十世纪六十年代以来，随着民权法案的通过和经济的迅速 发展，美国民商事纠纷剧增，诉讼解决纠纷的局限日益凸显：第一， 程序公正被强调，而严格的程序往往意味着案件沉积，导致诉讼过分 迟延；第二，高昂的诉讼费用，容易造成经济实力不对等的当事人在 司法资源利用上的不平等，从而导致诉讼的非正义；第三，由于新类 型案件不断涌现，当事人难以从未经相关专业训练且数量有限的法官 处获得公正、及时的判决；第四，审判的公开性使得当事人的个人隐 私和商业秘密无法得到全面保护，同时诉讼的对抗性也难免不伤及当 事人的情感和尊严。基于以上种种的不足，越来越多的人开始在诉讼 之外寻求纠纷的解决途径。这样，具有简便、快捷、经济、有效等优 势的a d r 机制就得到了发展的机遇。 美国a d r 形式多样，根据效力的不同，大致可将其分为决定性 a d r 、推荐性a d r 和建议性a d r 三类。决定性a d r 属于诉讼程序的一 部分，当事人必须履行其所做出的裁决，否则对方可申请强制执行； 推荐性a d r 的裁决对当事人没有直接的约束力，但如果双方表示接 受，可以向法院申请做出合意判决，从而发生终局效力。建议性a d r 达成的和解协议或做出的裁决，对当事人无法律约束力，其性质相当 于契约或对原契约的变更，对当事人具有契约上的约束力。同时一 些法院采取一些特殊保障措施对当事人不履行和解协议的行为加以 郭玉军、甘勇美国选择性争议解决方式研究( a d r ) 国际法与比较法论丛第五辑北京：中国方正出 版社，2 0 0 3 5 8 4 d a n i e lb r e e n a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o ns y m p o s i u m u n i v e r s i t yo fm e m p h i sl a wr e v i e w ，2 0 0 4 ( s p r i n g ) ：8 5 同等学力硕士学位论文 制约，例如，如果当事人不服调解决定而提起诉讼，在判决结果低于 原调解决定之数额1 0 的情况下，提起诉讼的一方必须负担对方的诉 讼费用，原告一方甚至必须在判决数额大于调解决定数额5 0 以上的 情况下，才可以免除此种责任。 3 1 2 美国的法院调解 a d r 能弥补法院裁判的不足，满足及时有效解决纠纷的需要，因 而受到美国社会的普遍重视，影响波及法院民事诉讼。从2 0 世纪7 0 年代末开始，美国出现了诉讼高峰，为了节约法院资源，以尽可能在 诉讼程序的早期阶段促成当事人和解，法院内形成了以法官对案件进 行积极管理为手段的促进和解运动，该运动收到了很好的成效，美国 法院和解达成率非常高。1 9 8 0 年至1 9 9 3 年，在联邦法院提起的民事 案件中平均仅有4 的案件进入审判，3 4 的案件不经审判即告终结， 5 5 的案件或者被撤销或者被和解，7 的案件被移送或发回。不经 审判而终结的案件数目近年来甚至更高。根据1 9 9 9 年美国法院行政 管理办公室发布的统计数据，向联邦法院起诉的全部民事案件中仅有 2 3 的案件进入审判。现在，法官在诉讼中促成和解的做法已为法 院和社会所广泛接受，如果就法官在促进和解中发挥的积极性、创造 性作用而言，说美国的民事诉讼结构已经从由双方律师参与的二元谈 判走到了有法官居中调解的谈判也不无道理。 3 1 2 1 法院调解适用的范围 【美】j 弗尔博格、李志美国a d r 及其对中国调解制度的启示山东法学，1 9 9 4 ( 4 ) ：3 1 美】史蒂文苏本、玛格瑞特伍蔡彦敏、徐卉译美国诉讼的真谛北京：法律出版社，2 0 0 2 ，2 1 4 。 1 4 民事诉讼调解制度研究 1 9 8 3 年，联邦民事诉讼规则第1 6 条得到了修改，按照修改 后的该条第1 款的规定，在任何诉讼中，法院可以基于促进和解的目 的依职权决定命令双方当事人的律师或未由律师代理的当事人到庭 举行审理前会议。 3 1 2 2 法官在调解中的地位与作用 美国主持调解的主体是多元化的，有法官、退休法官、律师、社 区服务人员等。由法官主持的和解会议是联邦法院系统最常用的帮助 当事人和解的办法。通常由一名联邦法官或联邦治安法官主持当事人 之间的和解会议，法官对当事人的请求作出评价并帮助他们了解诉讼 中潜在的有利点和不利点。和解法官一般不是将对该案进行审判的法 官，因此他们不能通过建议或暗示案件若进行审判他们将如何作出判 决的方式来对不愿和解的当事人施加不利影响。大多数案件采取了 调审分离的方式，也有的案件在征得当事人的同意后由同一法官主持 调解和审判。 3 1 2 3 调解的执行力 在美国，诉讼上和解被视为原告自愿停止诉讼，和解协议的性质 属于当事人之间的契约，是以双方当事人之间订立的新的契约代替发 生纠纷的旧契约，并不具备阻碍一方当事人再行起诉的效力。但双方 可以和解协议为基础，向法院申请合意判决。合意判决与一方应诉判 决相同，尽管事实上没有经过审理，但就同一诉讼原因来说，产生既 章武生等司法现代化与民事诉讼制度的建构第2 版北京：法律出版社，2 0 0 3 4 0 6 。 1 5 同等学力硕士学位论文 判力。根据联邦民事诉讼规则第4 1 条1 款( 1 ) 项的规定，双 方当事人达成和解后要想终了正在系属的诉讼程序，就应向法院书记 官提出双方当事人签署的具有禁止再诉效力的撤回诉讼的书面申请 书，以此终了诉讼程序。 3 1 2 4 其他有特色的规定 租借法官( r e n taj u d g e ) ，又称“私人审判”。这种程序是在 当事人双方的合意下，由法院指定一名裁定者，通常是退休法官，由 其主持一个与正式审判相似的审理过程，为当事人提供一个举证和辩 论的机会，并由其作出一个包含事实判断与法律根据的判决。由于当 事人事先有受其约束的约定，因此可作为终局性的决定，具有法律上 的强制力。 联邦民事诉讼规则第6 8 条还赋予被告提出解决方案的权利。 按照第6 8 条的规定，被告在开庭审理1 0 日之前的任何时候都可以提 出调解方案。如果原告拒绝被告所提出的方案，而经过开庭审理所得 到的判决金额与被告所提出的方案等额或不足其数额时，就由原告负 担被告提出该提案以后的全部诉讼费用。根据美国联邦最高法院判 例，原告负担的费用中还包括被告律师的费用。在美国，当事人向法 院交纳的诉讼费用很少，而当事人聘请律师的费用则很昂贵，所以这 一制度在诉讼过程中对促进和解起了很大作用。 美国法官在处理纠纷时往往会引导当事人采取合适的纠纷解决 方式，以使当事人的满意程度更高。比如在加利福尼亚州，原告起诉 沈达明比较民事诉讼法初论( 下册) 北京：中信出版社，1 9 9 1 1 6 。 1 6 民事诉讼调解制度研究 时，法院都会发给他一张表格，告知他可以采用哪些方式来解决纠纷。 尽管形式很多、内容大不相同，但均有调解信息保密规定，这是 美国诉讼调解最重要的原则之一。 3 1 2 5 对完善我国大陆地区立法的启示 结合我国实际情况，美国的法院调解制度值得我国借鉴的经验 有：( 1 ) 在形式上非常灵活、富于变化，在自愿达成调解的过程中， 当事人自由度非常大，几乎不会受到任何方式方法乃至程序上的束 缚，更好地行使了自由处分权。( 2 ) 充分调动社会各界力量主持、促 成调解，退休法官、律师、专家、社区服务人员等都可以为法院调解 所用，极大地缓解了法官员额不足带来的案件积压状况。( 3 ) 由拒绝 合理调解方案的当事人承担为此增加的诉讼成本，用经济杠杆防止恶 意诉讼的出现，督促当事人尽早作出符合切身利益的选择。 3 2 法国的诉讼调解制度 3 2 1 法院调解适用的范围 在法国的民事诉讼制度中，存在和解、调解两种方式。法国的和 解与调解的概念与我们平常所用的有所不同：法国的和解可以是当事 人之间自行协商，也可以是法官提议、主持当事人进行协商；法国的 调解是法官指定第三人主持当事人协商。在诉讼进行的整个过程中、 在法官认为有利的地点和时刻，都可以进行和解。在初审法院，即审 理小标的案件的一审法院，“起诉通过当事人提出的以和解为目的的 传唤状为之，不能和解时，作出判决，但原告在提出传唤状之前得主 同等学力硕士学位论文 动试行和解。” 调解是1 9 7 6 年法国新民事诉讼法典新增部分，规定：受理 争议的法官，须经当事人同意后，得指定某个第三人，以听取诸当事 人的意见，并对照、比较他们的观点、看法，以便当事人为他们之间 的冲突找到解决办法。调解可以交由自然人进行或者协会进行。但“在 任何情况下，调解均不剥夺法官的管辖权。法官得于任何时候采取其 看来属于必要的其他措施。”应一方当事人的请求或者由调解人主动 提议，法官可以随时终止调解。在调解看来不可能正常开展时，法官 应当依职权终止调解。对法官作出的终止调解的决定也不得提出上 、， 诉o 3 2 2 法官在调解中的地位与作用 法国新民事诉讼法典第一章“诉讼的指导原则”中规定“为 当事人和解，属法官之职责范围。”从法典分则的规定看，不论是和 解还是调解，法官都有权介入。但一般认为，法国法官在和解方面普 遍采取消极的态度。在大审法院，即普通案件一审法院，法官尝试当 事人和解的情形十分罕见，在初审法院，即小标的案件一审法院，和 解相对盛行一些。“法官在尝试当事人进行和解时，主要是采取向当 事人表示自己预见的裁判结论，以便当事人接受协议。但法官基本上 不花费时间对当事人进行说服工作”。 3 2 3 调解的执行力 引自法国( ( 新民事诉讼法典第8 2 9 条。罗结珍译法国新民事诉讼法典北京：中法制出版社，1 9 9 9 1 7 0 。 同上，引自法国新民事诉讼法典第13 卜2 条第2 款。 张卫平、陈刚法国民事诉讼法导论北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 1 5 3 。 1 8 民事诉讼调解制度研究 和解协议的内容，以笔录为见证确认，笔录由法官及各方当事人 签字。见证、确认和解的笔录，可提交其节本，节本等于执行凭据。 如果一方日后态度改变，不愿遵守和解内容，对方可以持节本向法院 申请强制执行。 当事人达成调解协议后，向法官提交申请，由法官对该协议进行 认可。认可协议属于非讼事由。未经诸当事人同意，调解人所做的认 定以及其收到的各项说明，均不得在随后进行的诉讼程序中或另外的 诉讼中被提交或加以援用。 3 2 4 其他有特色的规定 法国民事诉讼法中有两方面的规定与法院调解密切相关，值得我 们关注。一是案件分流。三万法郎以下的小标的案件在初审法院审理， 三万法郎以上的普通诉讼由大审法院作一审审理。这样的分流有些类 似于我国民事诉讼中的简易程序与普通程序，初审法院是和解与调解 的主要使用者。二是审前程序。法国民事诉讼可以划分为两大阶段： 审前程序和辩论程序。辩论程序类似于我国的开庭审理程序。审前程 序是在案件达到适合辩论程度之前，对双方当事人的主张和证据进行 整理的程序，也就是为开庭审理进行准备工作的程序。审前程序由专 门的法官来指挥、处理，该法官被称为审前程序法官。审前程序法官 不是合议庭成员，也不参加庭审辩论，他只负责案件在客观公正的程 序下进行。在指挥双方当事人交换相关材料时，程序法官对案件内容 并不进行实质性把握，对争议焦点和证据的整理也基本上持不积极参 同等学力硕士学位论文 与的态度。审前程序是组织法院调解的好时机。 3 2 5 对完善我国大陆地区立法的启示 我国过去一直是超职权主义诉讼模式，民事案件立案后，法官与 当事人间接触频繁，今天组织调解，明天提交份证据，后天再交换意 见，诸如此类的接触引发了种种恶果。诉辩式审判方式改革以来，提 出了“一步到庭”的要求，也就借此切断法官和当事人之间的联系， 当事人进入诉讼程序后，直到开庭才见到法官，法官通过庭审的公开 方式对案件进行审理，在不能当庭调解的情况下力求当庭宣判。这样 的改革对调解的影响是显然易见的没有给庭前调解留出机会。要 解决此矛盾，法国的审前制度值得借鉴，审前制度为庭前调解乃至调 审分离都提供了解决方案：利用立案后、开庭前的空档，由审判法官 之外的其他人员对案件组织调解。 3 3 德国的诉讼调解制度 3 3 1 法院调解适用的范围 1 9 2 4 年德国民事诉讼法典规定了强制调解，即当事人在地方法 院起诉前必须先进行调解，1 9 5 0 年废除强制调解。1 9 7 6 年的德国民 事诉讼法规定了法官的调解义务，1 9 7 6 年德国民事诉讼法典规 定“不问诉讼进行到何等程度，法院应注意使诉讼或各个争点得到和 好解决。调解在整个诉讼过程中都能达成，法院常常很主动地促成 双方当事人调解。 3 3 2 法官在调解中的地位与作用 高洁法国民事诉讼的审前程序天涯法律网该文下载于：h t t p ：w w w h i c o u r t g o v c n h o m e p a g e s h o w 2 一c o n t e n t a s p ? i d 岂2 5 8 0 h n a m e = h u a n g ji n b o 。 2 0 民事诉讼调解制度研究 德国的法院调解体现了大陆法系职权主义诉讼模式的特点，法院 在调解中有着较强的主动性、干预性。法官主持并积极促成调解。1 9 7 6 年德国民事诉讼法典第2 7 9 条规定，“地方法院和州法院应在程 序进行中努力促成双方当事人和解，为此目的，得命令当事人到案， 或把他们交给受命法官或受托法官进行和解。 3 3 3 调解的执行力 在德国，调解协议只要在法院案卷上作为合同登记，就具有与判 决相同的强制执行的效力。 3 3 4 其他有特色的规定 按照德国民事诉讼法典第2 7 8 条的规定，在开庭审理前有法 官简要介绍案情及争议的程序。通过法院的介绍，双方当事人及其律 师可以了解到，法院在事实和法律上如何看待这一案件。在此基础上， 法院在当事人之间做调解工作，以谋求案件以某种友好方式得到解 决。此外，法院还会在庭审开始前向当事人发出附有简短理由的书面 建议，这使双方当事人更有可能达成协议。 3 3 5 对完善我国大陆地区立法的启示 在德国，审前程序是法官介绍案件、提出书面建议的基础，其法 院调解体现了职权主义与当事入主义的协调运作，其带来的成果是诉 讼效率的大幅度提高。在我国青岛市市北区人民法院，有一种类似的 做法，法官查明案情后，将本案所适用的法律条文打印出来送达给双 方当事人，让双方当事人