（国际法学专业论文）复制设备提供人的版权法律责任研究.pdf

中文摘要网络的广泛应用与数字技术的迅速发展给版权保护带来了新课题，以p 2 p软件提供商为代表的复制设备提供人的版权问接责任成为目前争议最大的问题。传统版权间接责任理论中认定“帮助侵权”的“实质性非侵权用途”标准已经不适应当前的数字技术背景，面临着被改造和取代的可能。版权人、复制设备提供人和广大消费者之间的利益冲突亟待解决，版权间接责任理论的研究者、司法实践中的应用者以及上述三方均在试图通过各种方式寻求新的利益平衡。通过立法改变“实质性非侵权用途”标准，或者在更广泛的领域实行“私人复制补偿金”制度将是达到利益平衡的比较有效的途径。我国民法及版权法中尚不存在系统的间接责任制度。在司法实践中用于解决版权间接责任问题的“共同侵权”制度实质上并不完全适宜。在版权间接责任规则“法定化”的趋势中，我国应当在版权立法中建立独立的间接责任制度。关键词：间接责任帮助侵权替代责任共同侵权p 2 p 软件实质性非侵权用途a b s t r a c tt h ew i d e s p r e a da p p l i c a t i o no fn e t w o r ka n d t h ef a s td e v e l o p m e n to fd i g i t a lt e c h n o l o g yh a v eb r o u g h tn e wi s s u e sf o rt h ep r o t e c t i o no fc o p y r i g h t t h a tt h ec o p ye q u i p m e n t ，r e p r e s e n t e db yt h ep e e r t o p e e rs o f t w a r ed i s t r i b u t o r s ，p r o v i d e st h es e c o n d1i a b i li t yo fc o p y r i g h t b e c o m e st h em o s tc o n t r o v e r s i a lt o p i ca tp r e s e n t t h es u b s t a n t i a ln o n i n f r i n g i n gu s es t a n d a r dw h i c hi d e n t i f i e st h ec o n t r i b u t o r yi n f r i n g e m e n ti nt h et r a d i t i o n a lt h e o r yo fc o p y r i g h t ss e c o n d1 i a b i l i t yh a s n o tb e e ns u i t a b l ef o rt h ed i g i t a lt e c h n o l o g yb a c k g r o u n d ，a n dt h e r e f o r ei sv e r yl i k e l yt ob ec h a n g e do rr e p l a c e d t h ec o n f l i c to fi n t e r e s t sb e t w e e nt h eo w n e r so fc o p y r i g h t ，c o p ye q u i p m e n td i s t r i b u t o r sa n dt h en u m e r o u sc o n s u m e r sd e s i d e r a t e st ob er e s o l v e d a n dt h er e s e a r c h e r so ft h et h e o r yo fc o p y r i g h t ss e c o n d1 i a b i l i t y ，t h eu s e r si nt h ep r a c t i c eo fl a wa sw e l la st h et h r e ep a r t i e sa b o v ea r ea l lt r y i n gt of i n dan e wb a l a n c eo fi n t e r e s t sb ya l lm e a n s c h a n g i n gt h es t a n d a r do fs u b s t a n t i a ln o n i n f r i n g i n gu s eb yl a w m a k i n go rc a r r y i n go u tt h ep o l i c yo fp e r s o n a lc o p yc o m p e n s a t o r yp a y m e n ti nm o r ef i e l d sw o u l db ea ne f f e c t i v ew a yt oa t t a i nt h eb a l a n c eo fi n t e r e s t s s of a r ，t h e r eh a v e n tb e e ns y s t e m a t i cr u l e so fs e c o n dl i a b i l i t yi no u rc i v i ll a wa n dc o p y r i g h tl a w t h ej o i n ti n f r i n g e m e n tr u l e ，u s e dt or e s o l v et h ep r o b l e mo fc o p y r i g h t ss e c o n d1 i a b i l i t yi nt h ep r a c t i c eo fl a w ，i s n tt o t a l l yp r o p e ri nf a c t t nt h ec u r r e n c yo fl e g a l i z i n gt h es e c o n dl i a b i l i t ys y s t e mo fc o p y r i g h t ，o u rc o u n t r ys h o u l ds e tu pu n a t t a c h e ds e c o n d1 i a b i l i t yr u l e si nl a w m a k i n go nc o p y r i g h t z o un a n ( i n t e r n a t i o n a ll a w )d i r e c tb yd u a nq i u g u a nk e yw o r d s ：s e c o n d a r yl i a b i l i t y ：c o n t r i b u t o r yi n f r i n g e m e n t ：v i c a r i o u sl i a b i l i t yj o i n ti n f r i n g e m e n t ：p e e r t o p e e rs o f t w a r e ：s u b s t a n t i a ln o n i n f r i n g e m e n tu s e s西北大学学位论文知识产权声明书y8 9 3 6 9本人完全了解学校有关保护知识产权的规定，即：研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属于西北大学。学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。本人允许论文被查阅和借阅。学校可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时，本人保证，毕业后结全学位论文研究课题再撰写的文章一律注明作者单位为西北大学。保密论文待解密后适用本声明。学位论文作者签名；指导教师签名：毫圣蟓年月日彩年莎月侣西北犬掌学位论文独创声明本人声明：所里交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，本论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西北大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的网志对本研究所傲的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。学位论文作者签名：年月日复制设各提供人的版权法律责任研究引言版权法的核心内容是明确规定版权人的各项专有权利。因此，版权法中历来存在着“直接侵权”( d i r e c ti n f r i n g e m e n t ) 与“间接侵权”( i n d i r e c ti n f r i n g e m e n t ) 的侵权责任类型的划分。任何人在未经版权人许可，也不具有“合理使用”或“法定许可”等抗辩理由的情况下擅自实施受版权专有权利控制的行为，如复制、发行、表演和改编作品等，即构成直接侵犯版权的行为，行为人由此而承担的责任称为“直接责任”。而在另外些情形下，行为人的行为虽然不属于受版权专有权利控制的行为，但是该行为却有可能导致他人版权侵权或扩大侵权后果，行为人也需为此而承担侵权责任；甚至某些与侵权者或其侵权行为具有某种特定关系的人，即使没有直接实施受版权专有权利控制的行为也仍然要承担侵权责任，上述这两种情形下由第三方对直接侵权行为承担的法律责任被称为“间接责任”。在网络技术高度发达的今天，复制和传播技术已经超出人们的想象，版权侵权成本的骤降和个人侵权能力的飙升使得侵权损害后果更为严重地影响着版权人的利益。网络传播信息的高速、海量、低成本、无国界等特点给版权保护带来了新课题。一些依照现有版权法体系无法得到妥善解决的利益冲突出现了。版权法领域历来存在着的“直接侵权”和“间接侵权”两大类并行的版权保护制度体系并不足以应对网络迅速发展和数字技术广泛运用所带来的版权保护问题。当数码照相机、数码摄像机、m p 3 播放机、刻录机、p 2 p 软件等超强数字复制设备被广泛用于复制享有版权的影视作品和音乐作品，并且这些数字复制设备的制造者和销售者从其为消费者提供上述设备的行为及消费者使用这些设备进行版权侵权的行为中获得了巨额利润时，近2 0 年来存在于版权人与复制设备提供人之间及版权人与消费者之间的、以模拟时代为技术复制设备提供人的版权法律责任研究背景的微妙利益平衡彻底崩溃。利益冲突中的各方都在寻求新的理论和立法上的支持，这种寻觅和探索的焦点最终汇集在对版权领域间接责任制度的讨论中。传统版权间接责任理论中的责任认定标准已经不适应数字时代的技术背景，面临着被取代的可能；在实践中，越来越激烈的利益冲突期待着新的间接责任认定标准。如何在新的技术背景下通过版权间接责任制度的改造和创新谋求新的利益平衡，成为立法者、学者及法官研究和解决问题的出发点和归宿。一、版权侵权的直接责任与间接责任( 一) 网络环境下版权保护的新问题众所周知，若出版社未经著作权人许可印刷出版其作品，电视剧制作人未经作者许可擅自将其音乐作品作为电视剧主题曲使用这样的直接侵权行为，著作权人可以通过司法和行政途径使侵权人停止侵权并依法获得赔偿。然而，这种相对简单的维权方式却因为网络技术的应用而发生了巨大的变化，网络技术对于信息传播的各项优点反而成为版权人保护专有权利的障碍信息传播的迅捷、低成本和跨国界导致非法复制异常容易而版权人损失空前加剧：同时，侵权人身份隐匿，版权人很难甚至无法确定直接侵权人，即使找到也可能因为其身在国外而无法起诉。因此版权人转而追究提供网络服务或相关技术软件的间接责任人的侵权责任，间接责任理论和制度受到了版权人、立法机构、司法机构和学者们的普遍重视，越来越成为倍受版权人青睐的版权保护工具。1 网络服务商的直接侵权责任和间接侵权责任在我国，网络服务商( o s p i s p ) 是一个统称概念，其中包括内容服务商( i c p ) 、连线服务商( i a p ) 和提供“缓存”、“存储服务”和“信复制设备提供人的版权法律贯任研冗息定位服务”等各类不同服务的其他网络服务商。这些服务商的版权侵权责任可分为两类：( 1 ) 因其提供的设施服务、接入服务、内容服务等本身直接发生了版权侵权而应负的责任，即直接责任；( 2 ) 因他人借助网络服务商的系统、设施或搜索工具而侵犯了第三方的版权时，网络服务商应负的责任，即间接责任。1 对于网络服务商的直接侵权责任，各国在认定上没有太大争论，而对于网络服务商的间接责任，由于各国法律背景、经济发展水平的差别，在责任认定、责任承担方面差异较大，甚至在有些国家的版权法体系中尚不存在版权间接责任制度。例如，美国、英国及欧洲许多国家均将内容服务商视同现实世界中的“出版者”，承担“严格责任”( 接近“无过错责任”) ，在此基础上再根据内容服务商与出版商相比的不同特点确定对其责任限制，而在我国，则连出版商在版权侵权中的责任都尚在讨论之中。2 可想而知，对于包括内容服务商在内的各类网络服务商的间接责任几乎无法有比较明确的说法，更谈不上在我国著作权法中，像美国新千年数字版权法( d m c a ) 和欧盟电子商务指令那样为网络服务商的责任及责任限制划定范围了。这种状况当然无法适应网络传播的飞速发展和著作权人保护专有权利的需求。但是，2 0 0 0 年1 2 月开始施行的最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释( 以下简称著作权司法解释) 中专门对网络服务商的责任或责任限制做出了规定，在我国著作权法专门对网络服务商的间接责任做出规定之前，著作权司法解释将成为实践中解决此类问题的依据。早在2 0 0 0 年发生的北京大学生杂志诉南开大学李某及“北京京讯公司”案和2 0 0 1 年刘京胜诉“搜狐”案中，两家作为被告的网络服务商已经被判决为他人的直接i 参见薛红著刚络时代的知识产权法，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 0 5 2 0 7 页。2 参见郑成思箸知识产权法新世纪树的若干研究重点法律出版社2 0 0 4 年4 月第l 版，第2 3 5 2 3 6 页。复制设各提供人韵版权法律责任研究侵权行为承担间接责任，虽然两案的审理法院在判决中均未使用“间接责任”的概念，而是以我国民法中与间接责任相类似的“共同侵权”作为判决依据。2 新型分散式p 2 p 软件提供人的间接侵权责任p 2 p 是英文p e e rt op e e r ( “点对点”) 的简称。基于p 2 p 技术开发的软件可以使用户直接搜索并下载其他在线用户存储在“共享目录”下的文件。这种2 0 世纪9 0 年代末以来出现并不断改进的技术给不计其数的网络用户带来了极大的便利，但同时也给版权保护带来了极大的挑战。大量用户使用p 2 p 软件交换享有版权的m p 3 、r m 及w m a 格式音乐作品、电影和电子书籍，对相关版权人的利益产生了直接影响，其中唱片业因此所受的打击最为沉重。据调查，截至2 0 0 3 年6 月，p 2 p 软件用户们共享的m p 3 歌曲已达1 0 亿首；过去3 年内，世界范围内唱片销售量下降1 4 ，其中损失最为惨重的丹麦唱片业销量下滑5 0 ，其主要唱片公司平均裁员1 0 。3 由于使用p 2 p 软件交换版权作品的网络用户数量巨大、身份隐匿，且多为缺乏经济赔偿能力的个人用户，版权人如要追究这些用户的直接侵权责任往往要付出极大代价调查、取证、支付多个个案的诉讼费用，得到的赔偿也难以弥补所受的巨大损失，因此版权人乐于向为用户提供“编目和检索”服务的网络服务商和p 2 p 软件的提供者追究其间接责任。由此引发的美国唱片业协会诉n a p s t e r 公司案和m g m诉g r o k s t e r 公司案都是轰动一时的著名案例。两案中的被告都属于p 2 p服务的经营者或软件提供者，并都被判为个人用户( p 2 p 软件使用者) 的直接侵权行为承担间接责任。3i n t e r n a t i o n a lf e d e r a t i o no f t h ep h o n o g r a p h i ci n d u s t r y ( x v v l ) ，f a c ts h e e t s - i n t e m e tp i r a c yh u p ：；w w w 渖io r g s i t e - c o n t c n 印r e s s 2 0 0 4 0 0 3 3 0 eh t m l 4复制设各提供人的版权法律责任研究( 二) 网络环境下间接侵权的特点在网络环境下，版权间接侵权的主体可以分为两类，一类是向广大最终用户提供各类网络服务，因用户的直接侵权行为而承担责任的网络服务商( 这一类型比较常见) ，例如网络接入服务商、网络内容服务商、信息定位服务商以及其他各类网络服务提供者；另一类是向个人用户提供可以在网络上用于版权直接侵权的特殊数字技术和工具的经营性公司及其他数字化复制设备的制造者和销售者( 这一类型属于晚近出现的主体，其认定与技术发展有着密不可分的联系) ，例如p 2 p 软件提供者，数码照相机、数码摄像机、m p 3 播放机等的制造和销售商。前文所介绍的个人用户利用p 2 p 技术进行的版权直接侵权同时依赖于这两种主体一一网络接入服务商、信息定位服务商和p 2 p 软件开发、提供商的共同参与。尽管两类主体不同，并且在第一类主体项下的各具体主体承担间接责任的判断规则不尽相同( 例如对网络内容服务商适用“通知加移除”原则，对接入服务商则实行责任豁免) ，网络环境下导致各类间接侵权主体承担间接责任的侵权行为，其特征却还是相同的：并非行为人的行为直接侵犯了版权人的专有权利，而是行为人的行为为第三方所利用，导致第三方直接实施了侵犯版权专有权利的行为。换言之，间接责任主体并未实施受版权专有权利控制的行为，却因为第三方实施受版权专有权利控制的行为而承担侵权责任。例如，某网站向其用户提供b b s 服务，一名用户未经许可将一篇享有版权的短篇小说上载到该网站供他人浏览下载，该用户的行为构成对小说作者“信息网络传播权”的直接侵犯，这一直接侵权行为客观上依赖于网站为用户提供信息发布平台的行为。如若该网站在接到版权人的侵权通知后不及时移除b b s 上的侵权内容，则该网站应为其提供信息发布平台的行为承担间接责任。复制设各提供人的版权法律责任研究( 三) 关于复制设备及复制设备提供人本文所称“复制设备”并非仅指复印机、录像机、录音机、照相机等对原始文字、图像和声音进行有形再现的传统复制设备，在网络时代，数字技术的出现使具有文字、图像和声音再现功能的复制设备呈现出无限扩大的趋势。因此，“复制设备”还应包括m p 3 播放机、m p 4 播放机、数码照相机、数码摄像机、具有照相、摄像、播放m p 3 、m p 4 等综合功能的手机等数字化复制机器，甚至p 2 p 软件。数字技术令人咋舌的更新速度预示着今后将会有种类更繁多、复制功能更强大的产品出现。复制设备提供人，顾名思义，是指传统模拟复制设备或现代数字化复制设备的制造、销售者。当复制设备提供人向公众提供的复制设各被用于复制享有版权的文字、音乐、影视作品时，复制设备提供人就有可能面临版权人的间接侵权指控因为正是由于复制设备提供人提供复制设备的行为导致复制设备使用人的版权侵权行为。例如发生在澳大利亚的著名的“m o o r h o u s e 诉新南威尔士大学案”，被告由于在图书馆放置的自助复印机被使用人用来复印享有版权的作品而遭到了版权人的间接侵权指控。在网络时代并未到来、数字技术也未产生之前的很长一段时间星，传统复制设备有限的和尚可控制的复制能力使版权人与复制设备提供人之间基本保持“相安无事”当然这是二者利益博弈平衡的结果。在美国通过判例所确定的、判定间接侵权的“实质性非侵权用途”标准成为这一时期美国和世界其他国家所遵循的准则。然而，数字化复制设备一经出现，就以其超强的复制能力打破了多年来的利益平衡，一方面复制设备用户免费或以低廉的代价获取了大量享有版权的信息，而复制设备提供人也从提供复制设备的行为中获取了巨额利润，另一方面版权人专有权利被侵犯所带来的损失也愈发不可估计。版权人与复制设备用户、版权人与复制设备提供人之间的利益冲突已近白热化，尤其是复制设备提供人的版权法律责任研究在后一冲突中，双方竭力在新一轮寻求利益平衡的博弈中占据有利地位，因此关于由复制设备提供人应否承担、怎样承担间接责任的争论所引发的版权间接责任认定标准应否改变、怎样改变的问题横亘于世人面前，成为当前版权间接责任制度所要解决的首要问题。由于p 2 p 技术的出现使数字化复制技术具有了前所未有的影响力，这种影响力对原有版权间接责任认定标准的冲击远远超过了普通数字化复制设备，因此本文中的复制设备提供人主要以p 2 p 服务提供者或p 2 p 软件提供者为讨论对象。二、版权间接责任制度的比较分析版权法中的“间接责任”是指未直接侵犯版权专有权利者基于某种特定行为，或与直接侵权者之间的特定关系而承担的责任。这种间接责任无论从理论到实践都是与各国的国情和立法政策密切相关的，目前还不存在国际通行的规则。对于何种行为属于“间接侵权”并且行为人因此应当承担“间接责任”，或者第三人在何种情况下应直接为他人的侵权行为承担“间接责任”的问题，西方国家的版权法是存在不同规定的。首先，在理论上对“版权间接责任”进行表述时，各国就存在着不致。有些学者使用“间接侵权( 行为) ”来表述承担“间接责任”的情形，这种表述并未涵盖第三人未从事“间接侵权”行为，却基于与直接侵权者的某种特殊关系而承担“间接责任”的情形。其次，在版权法或判例中，某些在一个国家构成“直接侵权”的行为或其他可导致“直接责任”的情形，在另一个国家却属于“间接侵权”行为或导致“间接责任”。不仅在“版权间接责任”的概念上西方各国的规定不同，在各国对此的立法体例上也存在很大区别。无论英美法系还是大陆法系国家都沿袭并存在完备的一般侵权行为法理论和法律体系。在一般侵权行为法中存在着两项基本规则：一是明知他人行为构成侵权，而仍然给予实质性复制设鲁提供人的版权法律责任研究帮助的，应当对侵权后果承担责任。4 显然，在明知特定行为构成侵权的情况下对这种行为予以帮助，行为人主观上的过错是明显的，而且其帮助行为与损害结果之间存在因果关系，要求行为人承担责任是合理的。二是雇主应为雇员在雇佣关系存续期间进行的与雇佣事务有关的侵权行为承担责任。5 雇主能够控制雇员的行为，而且往往因雇佣关系而受益。要求其承担责任不但在经济上较为公平，而且有利于督促其制止侵权行为。上述两项规则就是版权间接责任的主要理论来源。但是，英美法系国家和大陆法系国家在将这两项基本规则运用到版权领域时，却采用了两种完全不同的方法。英美法系各主要国家在其版权立法和判例中，对这两项规则不断加以发展，形成了一套较为细致和具体、专门适用于版权领域的“间接责任”规则；而大陆法系国家的版权法对“间接责任”只有零星规定，判例中也很少专门提及版权领域中的“间接责任”，他们认为民法侵权行为中有关第三人承担侵权责任的规则早已相当成熟和完备，版权法中的“间接责任”只是这些规则在版权领域中的具体适用而已。6在我国现行版权立法中并不存在关于“间接责任”概念的直接表述，但是却存在着对于“间接责任”的零星规定，例如我国著作权法第4 7 条第6 项有关故意规避和破坏技术措施的侵权责任，以及计算机软件保护条例第3 0 条有关侵权软件持有者的责任。一方面，版权间接责任制度在我国还没有成体系的完整规定，另一方面，我国民法典尚未出台，而民法通则中有关侵权行为和民事责任的规定又过于笼统和模糊，因此对于我国来说，很难像大陆法系国家那样直接运用一般侵4s e er e s t a t e m e n to f t h el a w ，s e c o n dt o r t s 8 7 6 ：f o w l e rh a r p e r ，f l e m i n gj a m e s o s c a rg r a y ，t h el a wo ft o n s ( 2 n de d i t i o n ) ，1 0 1 ，l i t t l eb r o w na n dc o ( 1 9 8 6 )5s e e r e s t a t e m e n t o f t h el a w s e c o n d t o r t s 4 1 6 - 4 2 9 ；f o w l e r h a r p e r ，f l e m i n gj a m e s o s c a r g r a y t h el a wo f t o n s ( 2 n de d i t i o n ) ，2 6l 2 63 ，l i t t l eb r o w na n dc o ( 1 9 8 6 )6 王迁论版权法中的问接责任，载科技与法律2 0 0 5 年第2 期( 总第5 8 期) 第5 2 负复制设备提供人的版权法律责任研究权行为法的规则来解决版权领域中的“间接责任”问题。相比之下，英美法系国家版权法对“间接责任”的规定、判例和理论对我国的借鉴价值更为重要。( 一) 传统的版权间接责任制度在对我国具有更大借鉴意义的英美法系国家内部，各国对于“间接责任”的确立方式、分类及适用范围也是有所差异的，本文将主要介绍英美法系的代表性国家美国的“版权间接责任”理论和实践。1 美国版权法上的间接责任美国版权法并不存在对“间接责任”的一般规定，关于间接责任与直接责任的界限，间接责任的分类及认定标准等均是法院通过一系列判例在适用一般侵权行为法规则的过程中逐渐明确的。( 1 ) 版权间接责任的概念和分类在版权领域，未经版权人许可而进行受版权专有权利控制的行为构成直接侵权，行为人应承担直接责任，除此之外的其他行为和情形所可能导致的法律责任均属于间接责任( s e c o n d a r yl i a b i l i t y ) 。由于间接责任承担者并非直接从事版权侵权行为的人，因此间接责任又被称为“第三人责任”( t h i r d p a r t yl i a b i l i t y ) 。7间接责任包括两种情况，一种是“帮助侵权”( c o n t r i b u t o r yi n f r i n g e m e n t ) ，另一种是“替代责任”( v i c a r i o u sl i a b i l i t y ) 。“帮助侵权”是指在知晓一种行为构成版权侵权的情况下，引诱、7s e ee r i cj s c h w a r t z - d a v i dn i m m e r ，u si n t e r n a t i o n a lc o p y r i g h tl a wa n dp r a c t i c es c o p e ，11 【l 】 a 】 1 1 ，m a t t h e wb e n d e r c o m p a n y i n c ，犯0 0 2 )9复制设备提供人的版权法律责任研究促成或实质性地帮助他人进行侵权行为。8 也就是说，如果两人打架，第三人向其中一人递刀子，第三人明知他人的行为将构成侵权( 持刀故意伤害或故意杀人) 仍然实质性地帮助他人从事侵权行为( 向他人提供侵权工具) ，应就自己的帮助行为承担责任。类似的情形如果发生在版权领域也是一样的，无论第三人“身体力行”地引诱、参与、协同他人直接侵权，还是为他人提供直接侵权所需的工具、设备和材料，都应当承担“帮助侵权”责任。例如，印刷厂明知一家公司出版了一批盗版影碟，仍为其提供外包装服务，则印刷厂提供外包装的行为“实质性地帮助”了该公司生产和销售盗版影碟的直接侵权行为，应当承担“帮助侵权”的版权间接责任。“替代责任”是指，如果对于他人的侵权行为具有监督的权利和能力，却没有及时发现和制止他人的侵权行为，并从他人的侵权行为中获得了直接经济利益时，所应承担的责任。9 这种责任源于普通法中的雇主责任，即雇主对雇员的直接侵权行为承担责任，但是又不同于原先的雇主责任。美国法院将雇主承担责任的范围从只对雇员承担“替代责任”扩大到雇主也需要对“独立缔约方”( i n d e p e n d e n tc o n t r a c t o r ) 承担这一责任。所谓“独立缔约方”是指受聘于雇主完成一项具体工作，但却可以自由地选择完成该工作的方式的人员，他们的地位显然不同于雇员。根据普通法的最初规定，雇主不能控制“独立缔约方”完成工作的方式因而也就无须为“独立缔约方”的侵权行为承担责任。1 0 据此，舞厅、夜总会等娱乐场所就不须因其聘用的乐队的侵权演奏行为而承担责任，因为在这种情形下临时受聘的乐队具有“独立缔约方”的法律地位。但是，8s e e g e r s h w i np u b l i s h i n g c o r pv c o l u m b i a a r t i s t s m a n a g e m e n t ，l n e ，4 4 3 f 2 d 1 1 5 9 ，a t l l 6 2 ( 2 d c i rl9 7 1 )9s e e d a v i d n i m m e r ，n i m m e r0 1 1 c o p y r i g h t ，m a t t h e w b e n d e r & c o m p a n y i n c c h a p t e r l 20 4 a 1 2 tc h a p r t e r l 3 ( 2 0 0 3 )【os e er e s t a t e m e n to f t h el a w ，s e c o n d ，t o r t s , 4 0 9 复制设备提供人的版权法律责任研究美国法院在长期的审判中发现，将普通法中关于“独立缔约方”的原有规则直接适用到版权领域，对于版权人来说是有失公平的：因为一方面，舞厅和夜总会基于乐队的演奏吸引了顾客并获得了直接经济利益，而另一方面，版权人必须证明舞厅及夜总会的经营者事先知道乐队准备未经许可演奏他人的版权作品( 这样就符合“帮助侵权”的“明知”要求) ，否则，版权人就会无可避免地陷入既无法要求舞厅及夜总会经营者承担“帮助侵权”责任，也无法要求他们依据雇佣关系承担“替代责任”的双重困境。因此，“替代责任”的规则被进行了改造以适用于版权领域即不要求替代责任承担者知道他人的侵权行为，雇主或者“独立缔约方”的聘用者即使不知道雇员或“独立缔约方”从事了侵权行为，也必须因为他们具有监管的权利和能力并从侵权行为中获益的事实而承担责任。这种改造后的规则会使版权人在前述事例中的境遇大为改善：当乐队未经许可演奏享有版权的音乐时，只要舞厅及夜总会的经营者根据合同或事实上有权对该娱乐场所加以管理，同时又从付费欣赏演奏的观众中获得了直接经济收入，即使其不知道乐队的表演行为属于非法，也要为乐队的行为承担责任。( 2 ) 版权间接责任的构成无论“帮助侵权”还是“替代责任”，均要求承担间接责任的第三方与侵权人或侵权行为之间存在某种特定的联系，即承担间接责任的前提是有直接侵权人和直接侵权行为存在。这一前提条件是构成包括版权间接责任在内的一切间接责任的必要条件。只有当他人的行为构成对版权专有权利的直接侵犯时，才有必要考虑第三方的行为是否引诱、促成i ls e e b u c kvj c w c l l l a s a l l e r e a l t y c o ，2 8 3 us1 9 i 1 9 8 1 9 9 ，7 5 le d 9 7b a l lr o o m ， n cvs h a p i r o ，b e m s t c i n c o ，3 6 f2 d3 5 4 ( 7 t hc i r1 9 2 9 ) 1 1复制设备提供人的版权法律责任研究或实质性地帮助了他人的版权侵权，或者第三方是否具有监管他人侵权行为的权利和能力却未及时制止侵权发生。因此版权间接责任的首要构成要件是“存在他人的直接侵权行为。”具体到“帮助侵权”和“代替责任”，其各自的构成要件又有所不同。根据“帮助侵权”的定义，如果明知一种行为构成侵权，仍然引诱、促成或实质性地帮助他人进行侵权行为，就应承担“帮助侵权”责任。因此“帮助侵权”的构成要件除“存在他人的直接侵权行为”之外，还应包括“明知”和“实质性地帮助”两个要件。其中，对于“明知”的判断是以权利人向帮助行为人发出“侵权通知”为依据的。就网络服务商而言，版权人的侵权通知或作品上的版权声明都足以使其知晓侵权行为的存在。但是，如果因为合理使用的抗辩，或者版权作品上没有版权声明，或者因为版权人不能提供必要的文件证明其对版权作品享有的权利，而令网络服务提供者不能证实该侵权通知的真实性和确定性的话，网络服务提供者就可以被认为是合理的“不知”，不必为他人在其系统上上载传播版权作品的行为承担帮助侵权责任。就复制设备提供人而言，当其提供的复制设备被广泛用于版权侵权的事实已经非常明确，以至于以一个理性人的判断，该侵权事实象一面“亮红色的旗帜”一样公然飘扬时，即使版权人未发出侵权通知，也应当视为“明知”。根据“替代责任”的定义，如果对于他人的侵权行为具有监督的权利和能力，同时又从他人的侵权行为中获得了直接经济利益，则应当对于他人的侵权行为承担“替代责任”。因此，“替代责任”的构成要件除“存在他人的直接侵权行为”之外，还应包括“具有监督他人侵权行为的权利和能力”和“从侵权行为中获得了直接经济利益”两个要件。“替代责任”并不要求责任人明知侵权行为存在，只要具备这两个客观要件即可。就网络服务商而言，由于他们通常只是按固定的收费标准向i2复制设各提供人的版权法律责任研究用户收取服务费，而大部分像b b s 一样的服务更是免费的，并不会因为用户的版权侵权行为而增加收入，因此尽管他们具有对用户侵权行为的监督的权利和能力，也很难被追究替代责任：就复制设备提供人而言，他们虽然从消费者使用复制设备进行版权侵权的行为中获取了直接经济利益，但是在提供复制设备之后就不具备对消费者行为的监督能力，因此也不会被追究替代责任。基于这种现实，无论版权领域的间接责任理论还是司法实践都是以帮助侵权为主要研究对象的。由于“存在他人直接侵权行为”是成立版权间接责任的大前提，在具备这一条件时才有可能考虑究竟应承担哪种间接责任，而具体责任类型的判定主要依赖其各自特有的构成要件，因此我们在后文中讨论“帮助侵权”和“替代责任”的构成要件时如无特别说明均指其各自特有的两个要件。( 3 ) 经典判例“索尼案”中确定的版权间接责任的认定标准“帮助侵权”和“替代责任”各自的构成要件在版权间接责任的判定上具有重要意义，但是从实践角度来看，还需要更为明确的认定标准，二者对于判定间接责任的作用是相辅相成的。因此，笔者将通过美国1 9 7 6年重新制定版权法后涉及版权间接责任的第一个案件1 9 7 6 年发生、1 9 8 4 年由美国最高法院做出终审判决的“环球电影制片公司诉索尼公司案”( u n i v e r s a lc i t ys t u d i o s ，i n c ，v s o n yc o r p o r a t i o no f a m e r i c a )来论述有关版权间接责任的具体认定标准。i “索尼案”案情简介上世纪7 0 年代，日本索尼公司开始在美国销售名为“b e b a m a x ”的录像机。该录像机既可通过电视机录制正在被观看的节目，也可以通过自带的接收器在观众观看一个频道时录制另一个频道的节目，甚至还可复制设备提供人的版权法律贡任研究以通过定时器在观众不在家时自动按预先设定的时间对某一指定频道的节目进行录制。此外，b e b a m a x 录像机还具有“暂停”和“快进”功能，观众在边观看边录制电视节目时可以使用“暂停”键避免录制广告，在录像机自动执行录制指令的情况下观众可以在播放录像时使用“快进”键跳过广告。具备如此功能的录像机的出现，使得个人消费者可以轻松地在家中录制喜欢的电影而不必再付费去电影院或从音像出租店租回录像带观看，这就有可能影响到电影公司和录像带出租市场；而且“暂停”和虬陕进”功能可以帮助消费者跳过广告而影响广告商对电视台的赞助，进而增加电视台运营成本，导致版权人收入降低。这种情形是版权人所不能容忍的。鉴于起诉个人消费者的实际困难，版权人只有将索尼公司推上被告席，要求其承担“间接责任”。于是美国环球电影制片公司和迪斯尼制片公司于1 9 7 6 年向加利福尼亚卅i 中区地区法院起诉了索尼公司，认为消费者未经许可使用b e b a m a x 录像机录制其享有版权的电影构成版权侵权；而索尼公司制造和销售这种录像机的唯一目的就是引诱购买者录制电视节目，包括其拍摄的电影，因此应作为“帮助侵权者”为消费者的版权侵权行为承担责任。两电影公司要求获得损害赔偿，包括索尼公司从销售b e b a m a x 录像机中获得的利润以及颁布禁止生产和销售这种录像机的禁令。“索尼案”争议的两个焦点由于“间接责任”存在的前提是他人的直接侵权行为，因此本案争议的两个焦点，即法院所应做出的判断是：第一，个人消费者使用b e b a m a x 录像机在家庭中录制享有版权的电视节目是否构成版权侵权：第二，索尼公司是否应该因其制造并销售b e b a m a x 录像机，而为他人使用录像机进行侵权的行为承担“间接责任”。对于这两个问题，加州中区地区法院和第九巡回上诉法院分别在1 9 7 7 年和1 9 8 1 年做出了全部否复制设各提供人的版权法律责任研究定和全部肯定的相反判断。因此，索尼公司上诉至美国最高法院。判断个人消费者在家庭中使用录像机录制电视节目是否构成侵权，实质上可以被转化为另一个问题该行为是否构成“合理使用”。美国版权法第1 0 7 条列举了四个要素，作为法院在判断“合理使用”问题时的参考标准：使用的性质和目的；被使用作品的性质：被使用部分的数量和重要性；使用对于作品潜在市场和价值的影响。最高法院在此问题的判断上出现了激烈的争议，最后以5 ：4 的比例，采纳了多数派法官的意见。在案件审理过程中，两派法官都认为四要素中对于本案具有关键意义的是第一和第四个因素。原、被告双方也都同意消费者使用b e b a m a x 录像机的首要目的是“改变观看时间”( t i m e s h i f t i n g ) 。1 2 多数派法官认为，从“使用的性质和目的”角度来看，“改变观看时间”的复制行为在性质上属于“非商业性和非盈利性的”，版权人只有能够证明“这种特定使用行为能够造成损害”，或者“如果这种行为变得普遍会对作品的潜在市场造成负面影响”，才可能使法院认定这种使用行为不构成“合理使用”。1 3 从“对作品潜在市场和价值的影响”角度来看，原告仅仅通过指出录像机录制影响其收入的方式证明“潜在的损害”是不够的，还必须证明发生损害的“现实可能性”。“改变观看时间”并不可能导致对原告作品的潜在市场或价值的显著损害，相反，录像机使那些原本无法收看电视直播的人能够通过录像观看，从而提高了收视率，对电影公司、电视台和广告商反而是有利的。据此，“在家庭中改变观看时间”构成“合理使用”。1 4 少数派法官在此问题上的相反意见没有被采用。判断索尼公司是否应当为他人使用b e b a m a x 录像机进行版权侵权行2s o n y c o r p o r a t i o no f a m e r i c ae ta 1 vu n i v e r s a l c i t y s t u d i o s ，i n c ，e ta 1 4 6 4 u s4 4 7a t 4 2 3 ( 1 9 8 4 )3 同注1 2 a c 4 4 9 - 4 5 1 4 可注1 2 ，a t4 4 5 - 4 5 6 1 5复制设各提供人的版权法律责任研究为而承担“间接责任”，实质上要回答两个问题：索尼公司生产和销售录像机的行为是否构成“帮助侵权”；索尼公司是否应为个人消费者的侵权行为承担“替代责任”。对于第二个问题，多数派法官和少数派法官的意见是一致的，即由于索尼公司在销售录像机之后就无法控制用户的使用行为，不具有“监督他人侵权行为的权利和能力”，因此索尼公司不承担“替代责任”。在第一个问题上，两派法官又进行了激烈的争论。少数派法官认为“如果产品实际上的一切用途就是去侵权”、“没有人会单独为非侵权的目的去购买产品，则制造商明显是有意从侵权行为中获利，要求其承担责任是合适的”。因此索尼公司是否承担责任的关键在于“录像机的用途中有多少是侵权的”。”多数派法官则参照美国专利法中的“通用商品原则”，第一次在版权法领域提出了判断产品的制造商和销售商是否构成“帮助侵权”的标准。“通用商品原则”规定，如果一种零部件、材料或设备构成了享有专利权的发明或方法的实质性部分，而且销售者知道其专门被用于对专利产品或方法的侵权性使用时，除非这种零部件、材料和设备是“可用于实质性非侵权用途的通用贸易商品”，在美国境内对其进行销售、许诺销售或进口的人应作为帮助侵权者承担责任。该原则被多数派法官创造性地运用到了版权领域，只要“产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途”，即“能够具有实质性的非侵权用途”，即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成“帮助侵权”。由于多数派法官认为个人消费者为了个人目的“非商业性地在家庭中”使用录像机以“改变观看时间”属于“合理使用”，因此他们认为仅此一种合法的潜在用途就足以使索尼公司免于承担“帮助侵权”责任，1 6 况且5 同泮1 2 a 1 4 9 1 4 9 26 同注1 2 a t4 2 2 ( 1 9 8 4 )复制设备提供人的版权法律责任研究b e b a m a x 录像机还可以被用于录制新闻时事和其他一些不具有版权的电视节目。据此最高法院依据多派法官的认定判决索尼公司生产并销售录像机的行为不构成“帮助侵权”。“索尼案”判决中所确定的版权间接责任的具体认定标准通过对索尼案中最高法院关于“个人在家庭中改变观看时间使用录像机构成合理使用、只要产品具有一种潜在的实质性非侵权用途则产品的制造商和销售商就无须承担帮助侵权责任”的终审判决进行分析，可以看出：个人消费者为改变观看时间而在家庭中使用非商业性复制的行为构成“合理使用”判断产品是否具有一种“潜在的实质性非侵权用途”被作为“帮助侵权”的认定标准。上述两项规则一度成为为法院所遵行不悖的判断版权间接责任的认定标准，但是随着技术不断进步，这两项规则受到了不小的冲击和异议。以“合理使用”规则为例，该规则的产生是与当时的模拟复制技术背景相适应的。当时的各种复制设备的复制能力、效果决定了个人复制的品质远远低于正版音像制品，因此对音像市场冲击不大。上世纪8 0 年代开始出现数字复制设备，数字复制技术所带来的卓越的复制效果成为了版权人利益的现实威胁，这样，为个人欣赏目的进行复制是否构成版权侵权，复制设备的制造商和销售商是否应承担侵权责任这两个“索尼案”中的关键问题又引发了新一轮的争议。争议的结果是1 9 9 2 年美国国会通过了家庭录音法，在承认家庭录制构成“合理使用”的同时，通过技术措施限制