（法学理论专业论文）论不动产登记公信力.pdf

西南交通大学硕士研究生学位论文第l 页 摘要 不动产登记公信力以登记这种公示形式为公众提供了可以合理信赖的权利 外观，进而通过推定和拟制的法律技术，将登记物权拟制为真实物权，从而保 护善意信赖登记的第三人，体现了交易安全优位保护的价值取向。登记公信力 体现在实定法上即为不动产善意取得制度，该制度对于实现不动产良好的利用 和流转关系，维护交易安全意义重大。本文即在物权法背景下主要对该制度的 理论和具体构建作出分析，通过搭建“物权表征方式表征方式公信力 善意取得 的分析框架，旨在阐明登记公信力如何可以被操作化，其具体的法 律条文如何实在化，进而为我国物权法的完善和司法解释的出台提供学理参考。 全文分为绪论、正文和结论三部分。 绪论部分主要介绍了论文写作的背景和国内外对该课题的研究现状，明确 了本文着重研究的方向。 正文部分共分为四章，第一章首先对登记公信力作出概念界定，并在此基础 上通过比较分析，提出我国物权法肯认不动产登记公信力是明智之举；第二章 从基础理论方面对不动产登记公信力的理论予以梳理，主要探讨了登记公信力 的价值选择、理性基础和存在前提；第三章则对登记公信力的适用，即不动产 善意取得的具体制度构建予以分析，着重界定了物权法粗疏的条文中各要件在 实践中适用的判断标准；第四章进而提出，在登记公信力的基础上承认不动产 善意取得是应有之举，但是物权法关于登记公信力的立法仍有待完善，在对其 不足之处予以评析后提出了完善建议。 最后，在总结全文的基础上，概括本文的中心论题，以为结论。 关键词：不动产登记；不动产登记公信力：善意取得 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 i 页 a b s t r a c t w i t ha p r e m i s et h a ti tp r o v i d e st h ep u b h cw i t har e a s o n a b l yr e l i a b l ea p p e a r a n c e o fr i g h ti nt h ef o r mo fr e g i s t r a t i o n ，r e a lp r o p e r t yr e g i s t r a t i o nc r e d i b i l i t yb r e a k st h ed e f a c t or e a lp r o p e r t yr i g h tc o n d i t i o n ，a n dt h e no f f e r sp r o t e c t i o nt ot h e 衄r dp a r t yw i t h g o o df a i t h ，p u r s u i n gap r i n c i p l eo ft r a n s a c t i o ns e c u r i t yp r i o r i t i z i n gp r o t e c t i o n ；a n di t i so fv i t a li m p o r t a n c ef o rr e a l i z i n gag o o du t i l i z a t i o na n dc i r c u l a t i o no ft h er e a l p r o p e r t yr i g h t ，a n df o rs a f e g u a r d i n gt h et r a n s a c t i o ns e c u r i t y i nt h i sp a p e r ，t h ew r i t e r , u n d e rt h eb a c k g r o u n do fp r o p e r t yr i t h tl a w , i st oc o n d u c taa n a l y s i so ft h et h e o r e t i c a l f o u n d a t i o na n dc o n s t r u c t i o no ft h i sr e g i m e ，f o rt h ep u r p o s eo fh o wt or e a l i z et h er e a l p r o p e r t y r e g i s t r a t i o nc r e d i b i l i t yi nr e a ll i f e ，a n dd e d i c a t i n g ，ah u m b l ee f f o r tt ot h e i m p r o v e m e n to fc h i n a sr e a lp r o p e r t yl e g i s l a t i o n t h ep a p e rc o n s i s t so ft h r e ep a r t s ：p r e f a c e ，m a i nc o n t e n ta n dc o n c l u s i o n t h ep r e f a c ei sm a i n l yf o c u s e do na ni n t r o d u c t i o no ft h eb a c k g r o u n d ，a n dab r i e f p r e s e n t a t i o no ft h es t a t u so fr e a lp r o p e r t yr e g i s t r a t i o nc r e d i b i l i t yr e s e a r c hi nc h i n a a n df o r e i g nc o u n t r i e s ，t h e nm a k es u r eo ft h eo r i e n t a t i o no fm yr e s e a r c h t h em a i nc o n t e n ti sd i v i d e di n t of o u rc h a p e r s c h a p t e rif i r s tg i v e sd e f i n i t i o n s o nr e a lp r o p e r t yr e g i i s t r a t i o nc r e d i b i l i t y , a n do nab a s i so fc o m p a r a t i v ea n a l y s i s ， c o m e st ot h ec o n c l u s i o nt h a t c h i n ai ni t sw i s d o mh a sr e c o g n i z e dr e a lp r o p e r t y r e g i s t r a t i o nc r e d i b i l i t yi nt h ep r o p e r t yf i g h tl a w ；c h a p t e ri ie x p l o r e st h eb a s i c t h e o r i e so fr e a lp r o p e r t yr e g i s t r a t i o nc r e d i b i l i t y , m a i n l yi n v o l v i n gt h ec h o i c ei n v a l u e s ，r e a s o n a b l ef o u n d a t i o na n dt h ep r e m i s eo fi t se x i s t e n c e ；c h a p e r ii sm a i n l y f o c u s e do nt h ec o n c r e t ec o n s t r u c t i o no ft h er e a lp r o p e r t yr e g i s t r a t i o nc r e d i b i l i t y , c o n d u c t i n ga f u r t h e ra n dd e e p e rr e s e a r c ht ot h ec o m p o n e n t so ft h er e g i m e ，m a k i n gi t m a n i p u n a t i v e ；c h a p t e ri vf o c u s e so ns o m et h o u g h t sa b o u tc h i n a sl e g i s l a t i o no n r e a lp r o p e r t yr e g i s t r a t i o nc r e d i b i l i t y , t h r o u g ha na n a l y s i so nt h er e l a t i o n sb e w t e e n r e a lp r o p e r t yr e g i s t r a t i o nc r e d i b i l i t ya n db o n af i d ea c q u i s i t o no fr e a lp r o p e r t y , h o l d s t h a ti ti sw i s ef o ro u rp r o p e r t yr i g h tl a wt or e c o g n i z et h er e a lp r o p e r t yr e g i s t r a t i o n c r e d i b i l i t y , t h e na n a l y z e st h ei n s u f f i c i e n c yo ft h el e g i s l a t i o na n da p p r o a c h e st o i m p r o v e i t t h ef i n a lp a r tm a k e sas u m m a r yo fm yc o n c l u s i o n s ，e p i t o m i z i n gt h ec e n t r a l i d e a so ft h i st h e s i s k e yw o r d s ：r e a lp r o p e r t yr e g i s t r a t i o n ；r e a lr e g i s t r a t i o nc r e d i b i l i t y ；b o n af i d e a c q u i s i t o no fr e a lp r o p e r t y 本学位论文作者完全了解学校有关保留、+ 使用学位论文的规定，同意学校 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和 借阅。本人授权西南交通大学可以将本论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复印手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 保密口，在年解密后适用本授权书； 2 不保密剧使用本授权书。 ( 请在以上方框内打“”) 学位论文作者签名：丧妄 日期：加疗- i ty 彦易 、移 寸阿渺毋 刀=三my 名孑 签 师 旷洲 导期指日 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导下独立进行研究工作所 得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体 已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中作了明确的说明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 本学位论文的主要创新点如下： 在物权法刚施行，但其司法解释和不动产物权登记法尚在孕育的 背景下，以承继和再塑的视角，阐明了物权法关于不动产登记公信力的条文后 深刻的理论积淀，明确了这些粗疏、不便于操作的条文中各要件在实践中适用 时的具体判断标准，并在理论和实践层面指出了物权法关于不动产登记公信力 的立法有待改进之处，并提出了相应的完善建议，为司法解释和登记法的出台 提供了学理参考。 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 页 第1 章绪论 1 1 问题的提出 作为规范财产关系的民事基本法律，物权法关乎国计民生、关系人民群众 切身利益，牵动着亿万中国人的心。历经八次审议，2 0 0 7 年3 月1 6 日十届全 国人民代表大会终于通过了中华人民共和国物权法。而不动产既关系个人的 安身立命，又关乎社会的稳定与发展，但不动产有限供给与无限需求之间的矛 盾，使得不动产的归属和利用关系一直是各国物权法调整的核心。登记作为有 严格程序和国家公权力保障的公示方法，为赋予登记以公信力提供了广泛的合 理性。正是在登记为公众提供了可以合理信赖的权利外观和交易第三人具备善 意的基础上，登记公信力补正了不动产物权变动中的权利瑕疵，从而对善意第 三人的信赖利益给予充分保护，体现了交易安全优位保护的价值理念? 该制度 对于实现不动产物权良好的利用和流转关系、维护交易安全意义重大。但是登 记公信力是否应当肯认，如何构建不动产善意取得制度，如何解构、评价、完 善现行物权法对此的规定，如何将该制度从“纸面上的法律 转为“现实中的 法律 ，以便在实践中操作和运用，对此，理论和实践的探究都不会因为物权法 的出台而停止，本文正是在这个背景下对上述问题作出回应。 1 2 课题研究现状 从各国物权立法来看，与一般都对动产占有之公信力予以承认，并且规定 动产善意取得制度与之相配套不同，在不动产领域，各国虽规定登记是不动产 物权变动的公示方法，但登记公信力却因各国物权变动立法模式的不同选择而 存在差异。目前仅有德国、瑞士、我国台湾地区等采行形式主义物权变动模式、 登记要件主义的国家才对登记赋予公信力，并承认不动产善意取得1 ，而在债权 意思主义的法国、日本等并没有承认不动产登记的公信力与不动产善意取得。 因而，是否承认登记公信力，登记公信力是否与物权变动模式有着必然联系以 及登记公信力与不动产善意取得的关系问题一直是学者们争论的热点。而最核 心的争论在于是否承认不动产善意取得制度。 1 史尚宽：物权法论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第4 3 - 4 7 页；王泽鉴： 民法物权( 第l 册) ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 2 2 页；常鹏翱：“论不动产物权善意取得”，载 月旦民商 法杂志 2 0 0 5 年第8 期。 西南交通大学硕士研究生学位论文第2 页 目前我国大陆学界的通说是主张赋予登记以公信力，但认为善意取得制度 仅为涉及动产之制度，否认不动产之善意取得。按我国民法学的理论通说，所 谓善意取得，是指无权处分其占有物的动产占有人将该物转让给他人，善意受 让人依法即时取得该物的所有权或者其他物权。2 他们基于这样的认识，既然“所 谓善意取得指无权处分他人动产的让与人，在不法将其占有的他人的动产交付 给买受人后，如买受人取得该动产时系出于善意，则他便取得该动产的所有权， 原动产所有人不得要求受让人返还。”3 那么，善意取得适用范围局限于动产。 进而认为：“不动产是绝对不能囊括于善意取得制度的适用范围的 4 ，具体理 由包括：其一，各国民事立法都规定只对动产交易依善意取得制度予以保护， 而对不动产交易不适用善意取得制度；其二，由于不动产的物权变动的公示方 式是登记，因而其与动产性质不同，其公示公信力生于登记而不生于占有，进 而在不动产交易中双方当事人必须依照规定变更所有权登记，因而不存在无权 处分人处分不动产所有权的可能性，也就不存在适用善意取得制度的必要前提； 其三，“在登记错误而第三人由于信赖登记而买受不动产时，虽然该第三人取得 不动产所有权时也需善意，但该善意显然是由法律推定而存在的，而在善意取 得制度中，对善意的举证责任应该由取得人承担 5 ；其四，“又因为不动产登 记簿具有对一切人公开的性质，任何人已经无法在不动产物权领域内提出自己 不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩 6 ；其五，不动产物权以登记为其公示方 法，“交易中不至误认占有人为所有人，故不发生善意取得。川除上述外，张俊 浩主编民法学原理、王利明主编民法学、陈华彬物权法、尹田物权 法理论评析与思考等权威著作皆持此种观点。 而持肯定说观点的多为台湾学者如王泽鉴、郑玉波等，以及大陆的新锐学 者如张玉敏、李建伟、常鹏翱、叶金强、马栩生、孙鹏等，他们认为，应承认 不动产善意取得。理由是我国最高人民法院关于贯彻执行( 中华人民共和国 2 佟柔主编：中国民法，法律出版社1 9 9 0 年版，第2 4 3 - 2 4 6 页；钱明星：物权法原理，北京大 学出版社1 9 9 4 年版，第2 0 8 页；粱慧星、陈华彬：物权法1 9 9 7 年版，第1 8 5 页；魏振瀛主编：民 法学) ，北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 0 年版，第2 4 0 - 2 4 1 页 3 梁慧星、陈华彬：物权法，法律出版社2 0 0 5 年版，第2 1 4 页。 中国政法大学物权立法课题组：“关于民法草案物权编制定若干问题的意见”，载政法论坛 2 0 0 3 年第l 期 同上引。 孙宪忠：论物权法，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 0 1 页。 7 梁慧星、陈华彬：物权法，法律出版社2 0 0 5 年版，第2 1 8 页。 西南交通大学硕士研究生学位论文第3 页 民法通则) 若干问题的意见第8 9 条明确规定了共同共有财产的善意取得，从 该司法解释的演变历程来分析，该规定是针对共同共有的不动产，并主要是共 同共有的房屋而规定的，并认为“如果买受人在买受该不动产时为善意无过失， 则采牺牲其他共有人的利益，而维护交易秩序和交易规则的立场，确认买卖关 系有效。 8 并且，在现代社会中，“无论现代不动产登记制度多么独立、完善， 仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生”，9 因而存在 不动产无权处分的可能。所以，仅以“交易方不会误信不动产占有人为有权处 分人而与之交易”为理由，一概排斥不动产善意取得制度之适用是缺乏根据的， 对于相信登记公示力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言，也有失 公允。物权法的主要起草者王利明教授也曾指出：“不动产交易会因登记错 误、疏漏、未登记等原因发生无权处分问题，第三人同样存在是否知情的问题， 即是否为善意的问题，如果不动产交易中第三人取得不动产时出于善意，从保 护善意第三人、维护交易秩序的目的出发，应当允许第三人获得不动产的所有 权，这样，不动产也应该适用善意取得制度 1 1 。这些学者对否定说予以毫不留 情的质疑，并进行了严谨科学的论证。 从学者论述出发，我们可以再从比较法上审视。在比较法上，是否承认不 动产物权善意取得，与其物权变动立法模式之选择有关。采意思主义立法模式 的法国、日本，未设登记推定力的规定，也没有直接承认不动产登记公信力的 规定，故解释论上认为，第三人不可以因对登记簿的信赖，而获得登记簿上记 载的权利1 2 。但是，意思主义立法模式之下，却可以通过相关规则的适用，而达 到与承认登记公信力相似的效果。而采形式主义立法模式的德国、瑞士均规定 了登记的推定效力及不动产登记之公信力。据此，第三人可以因对登记簿的信 赖，而善意取得不动产物权。德国民法典第8 9 1 条规定：“在土地登记簿中 为了某人登记一项权利的，应推定此人享有该项权利。在土地登记簿中注销一 项权利的，应推定该项权利不复存在。”根据该条规定，不动产登记簿之记载被 。杨立新：“共同共有不动产交易中的善意取得”，载法学研究1 9 9 7 年第4 期。 李建伟：。不动产善意取得制度初探”，载中央政法管理干部学院学报2 0 0 0 年第3 期。 李晓云、鲜艳：“追问不动产善意取得”，载 四川行政学院学报2 0 0 3 年第1 期。 “王利明：“再论善意取得制度”，载民商法研究第四辑，法律出版社1 9 9 9 年版，第2 0 7 页；王利 明主编：中国物权法草案建议稿及说明，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第2 3 8 页 聘r 日j 田山辉明：物权法增订版，陆庆胜译，法律出版社2 0 0 1 年版，第3 l 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第4 页 推定为正确”。德国民法典第8 9 2 条第1 款规定：“为有利于根据法律行为取 得一项权利或者取得该项权利上的权利的人，土地登记簿中所记载的内容视为 是正确的，对其正确性提出的异议已经进行登记的，或者取得人明知其为不正 确的除外。权利人为了特定人的利益而限制其处分已登记予土地登记簿中的权 利的，该项限制仅在土地登记簿中有明显记载或者为权利取得人所明知时，始 对权利取得人发生效力。”德国民法典第8 9 3 条规定：“对于向土地登记簿中 的权利人，根据其权利而旅行的给付，或者对于该项权利的登记人与他人之间 发生的关于该项权利的不属于第8 9 2 条规定的法律行为，准用第8 9 2 条的规定。 根据这两条规定，德国学者构建出了土地权利善意取得的具体框架m 。 瑞士民法典第9 3 7 条第1 款规定：“已在不动产登记簿上登记的不动产， 对其占有权利的推定及占有诉权，仅属于登记人。胛该款规定赋予了不动产登记 表征不动产物权之功能。瑞士民法典第9 7 3 条第1 款规定：“出于善意而信 赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”第9 7 4 条规定：“( 1 ) 物权的登记簿正当的，该登记对于知悉或应当知悉该瑕疵的第三 人无效。( 2 ) 凡无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的登记，为不正当。 ( 3 ) 因前款的登记使其物权受到侵害的人，得援引该登记的瑕疵，对抗恶意的 第三人。 这些规定进一步赋予了不动产登记以公信力，使得善意信赖登记簿之 记载的第三人可以获得保护1 5 。 2 0 0 7 年修正之前的我国台湾地区民法典未明确规定不动产登记的推定 力和公信力，但不动产物权依法完成登记者，依c j = 地法第4 3 条规定，有绝 对之效力。通说认为，此项规定赋予了登记以公信力，因信赖登记而取得不动 产权利之第三人可受保护埔。但为明确起见，2 0 0 7 年3 月5 日通过的台湾地区 民法典物权编修正案增设第7 5 9 条之一，规定：“( 1 ) 不动产物权经依法登 记者，推定登记权利人适法有此权利。( 2 ) 因信赖不动产登记之善意第三人， 已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记之不实因而受 影响。此一规定，分别赋予不动产登记以推定力和公信力。 我国的物权立法对理论研究作出了积极回应，物权法不仅肯定了不动产登 ”德jm 沃尔夫： 物权法，吴越、李大雪译，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 4 6 页。 “同上，第2 4 7 2 5 6 页。 培史尚宽：物权法论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第4 5 页。 1 谢在全：民法物权论( 上) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第8 1 页。 西南交通大学硕士研究生学位论文第5 页 记的推定力、公信力，而且认为既然动产占有和不动产登记都具有公信力，善 意取得当然可以一体化适用于动产物权和不动产物权，进而将不动产与动产善 意取得这一制度设计最终以法律文本固定下来。应当说，这种立法例并非为我 国所独创，德国、瑞士、我国台湾地区的物权法均有立法先例，但是我国将善 意取得制度一体化构造，实属创新之举。 1 3 本文的研究内容 本文在分析登记公信力的理论基础与具体要件构造，并吸取上述新锐学者 有益论述的基础上，紧密结合物权法立法背景和条文，通过构建“物权表征方 式表征方式公信力善意取得”之统一框架，旨在阐明登记公信力如何 可以被操作化。全文始终围绕如何保护第三人合理信赖利益和交易安全展开论 述，首先阐释登记公信力的概念，并对公信力作比较分析，进而分析其价值选 择、理性基础、存在前提和我国登记公信力的适用不动产善意取得之立法 构造，着重阐明了公信力与不动产善意取得的关系、登记公信力的制度表达、 善意取得制度的一体化及其限度、登记公信力立法有待完善及优化之处及相关 问题。 西南交通大学硕士研究生学位论文第6 页 第2 章不动产登记公信力概述 2 1 不动产登记 2 1 1 不动产登记的含义 不动产登记，是指经权利人申请国家专职部门将申请人的不动产物权变动 事项记载于国家不动产物权登记簿的事实1 7 。详言之，根据物权法第6 条、9 条 和第1 4 条的规定，不动产登记是登记机构根据申请人的申请，对于不动产物权 的设立、变更、转让和消灭依据法定的程序，记载于不动产登记簿之中并能够 供不特定的第三人查询，这是物权公示原则的固有内容和价值要求。公示原则 作为物权法的基本原则之一，是由物权这种权利的特性所决定的。由于物权是 公开化的权利，是一种对世权、绝对权，具有强烈的排他性，往往直接关系第 三人利益，因此物权的变动必须要对外公开，使第三人知悉坩。对于不动产而言， 其物权变动的公示方式就是不动产登记。通过登记，能够明确不动产物权归属， 进而维护交易安全。 需要说明的是，不动产登记的客体仅限于不动产。依据物权法第1 8 8 条， 车辆、船舶等动产抵押的登记以及第1 8 9 条动产浮动抵押的登记，再者，物权 ，法第2 2 4 条、第2 2 6 条- 2 2 8 条所规定的权利质权的登记，其登记机构和规则 等，皆不同于不动产登记制度，故此种登记不属于不动产的登记。 2 1 2 不动产登记的性质 由于不动产登记包含了当事人申请登记的意思和登记机构审查职责这两方 面的内容，而且纵观世界各国的不动产的登记实践，各国具体的登记机构设置 不尽相同，导致对不动产登记的性质的认定有分歧。具体而言，如德国的不动 产登记机构为属于地方法院的土地登记局，瑞士大多为各州的地方法院，日本 为司法行政机关法务局、地方法务局及其派出所，我国台湾地区的登记机关是 属于行政机构的“地政局”。因此，学者们对登记机关进行的职责行为的性质形 成了三种看法：( 1 ) 登记是国家行政管理行为；( 2 ) 因为登记行为具有决定当 事人的实体民事权利的作用，故认为是司法管理行为；( 3 ) 根据不动产登记对 ”孙宪忠：中国物权法原理，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 0 2 页； ”而债权作为一种对人权、相对权，具有平等性，仅在特定当事人之间发生效力，故其具有非公开性， 设立和变更债权也不需要公示。因此，当事人之间订立合同旨在设立某项物权，如未公示，则可能仅产 生债权而不产生物权。 西南交通大学硕士研究生学位论文第7 页 于不动产物权变动具有的程序意义，认为是一种程序司法行为或司法程序行为。 我国民法通说认为登记是民事行为坞。 我认为，这四种观点都没有准确反映我国物权法背景下，不动产登记实践 中所体现出来的不动产登记的性质。首先需要明确，由于我国物权法确立了公 示公信原则，因此，不动产登记就其性质而言，是不动产物权变动的公示方式， 从登记本身的目的来看，其作为不动产物权变动的公示方法，主要目的并不是 为了国家的行政管理与干预，而在于公示，使不动产物权变动的情况为公众所 知，因而，不动产登记更主要是一种“权利公示行为 趵；其次，登记是一种行 政行为，但并非上述单纯的行政管理行为，而是一种行政确认行为。行政确认 行为分为对事实的确认和对当事人权利义务关系的确认，其中，对事实的确认 并不直接影响当事人实体权利义务，而不动产登记正是属于对当事人权利义务 关系的确认，因为不动产登记首先的效力就是物权变动的效力，一般说来，以 法律行为发生的物权变动，都是从登记之日起发生物权变动的效果。 登记是民事行为的观点值得商榷。虽然登记源于当事人的申请，但仅能据 此说明登记请求权是民法上的请求权，但不能说明登记本身是民事行为；其次， 虽然不动产物权变动的效果发生从根本上源于当事人物权变动的合意，但是非 经登记，该不动产物权变动不可能发生，虽然合意是平等主体之间法律关系的 体现，但是物权变动本身却是登记产生的效果，因此，不能以登记必须以当事 人的合意为基础来认定登记是一种民事行为。 而登记作为一种行政行为，则有如下理由支撑：其一，登记机构性质上属 于行政机构，其代表国家从事的登记活动必须符合物权法第1 2 条关于“登记机 构应当履行的职责”和第1 3 条关于“登记机构禁止从事的行为 的规定，即应 依法行政；其二，登记机构拒绝办理登记或拒绝更正登记，当事人有权就其不 作为提起行政复议或行政诉讼；其三，根据物权法第1 9 条，权利人、利害关系 人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记，同时，登记机构 自己发现错误后也可以作出更正登记，这正是登记机构主动履行行政职权的体 现；其四，根据物权法第2 1 条，因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应 当承担赔偿责任，即承担国家赔偿责任。 而认为登记是一种司法管理行为或程序司法行为的观点与物权法冲突，根 ”孙宪忠：中国物权法原理，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 1 5 页。 田士永： 物权行为理论研究，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第1 9 6 - 1 9 7 页。 西南交通大学硕士研究生学位论文第8 页 据物权法第1 9 条关于异议登记的规定，异议登记虽然可以对真正权利人提供保 护，但这种保护只是临时性的，因为它同时也给不动产物权交易造成了一种不 稳定的状态。故物权法对异议登记的有效期作出了限制，申请人在异议登记后 1 5 日内不起诉，异议登记就失效。即法院对此异议具有最终裁决权，可见登记 机关的行为不具有司法终局性质。 当然，上述对不动产登记性质的分析和界定是为了淡化长期以来登记纯粹 只作为行政管理手段的色彩，强化登记机构的职责重塑，即目的是使登记机构 要在各自的职权范围内，充分履行职责，尽可能地保证如实、准确、及时地登 记不动产物权有关事项，避免登记错误2 1 。对这一问题的最终解决还有赖于不动 产统一登记制度的建立和行政管理体制的改革。 2 2 不动产登记公信力的比较分析 2 2 1 不动产登记公信力的立法例及内涵 在罗马法中，实行绝对主义的所有权制度，奉行与贯彻“任何人只能向他 人转让属于他自己的权利”的规则，以及“我发现我物，我得取回之 的法谚， 后世的大陆法系和英美法系的法律在不同程度上继受了它，在普通法中，也存 在着“任何人不得转让他人之物的原则盟，其结果，有罗马法一代，法律始终 不知道善意取得为何物2 3 。但在日耳曼法上，则对于作为物权公示方法的占有承 认具有物权移转的效力，因此产生了“所有人任意让与他人占有物，则只能对 该他人请求返还”及“以手护手帅的法谚，在此基础上逐渐形成了动产不得追 及的规则，此后，法国法逐渐承认这一规则，这一规则被认为是动产公信原则 的起源。 不动产的公信力最初也源于日耳曼法的占育规则，但德国民法典第8 9 2 2 1 胡康生主编：中华人民共和国物权法释义，法律出版社2 0 0 7 年版，第4 8 页 矗f 德jm 沃尔夫。物权法，吴越、李大雪译，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 5 6 - - 2 5 7 页。 4 陈华彬： 物权法) ，法律出版社2 0 0 4 年版，第3 2 8 页。 所谓“以手护手”，是指任意把自己的动产交付给他人者，仅能向该他人请求返还，若该他人把动产 让与给第三人，则只可对该他人请求损害赔偿，而不得向第三人请求返还原因是日耳曼法实行占有与 本权合一的占有( g e w e r e ) 制度；占有动产者，便推定他为动产的权利人( 占有为权利的外衣) ，而对 动产享有权利者，也需要通过占有标的物来加欧表现。动产所有人既然以自己的意思将动产交付给他人 占有，其对动产权利的效力因此而减弱，从而占有人把动产让与给第三人时，动产的原所有人也就无权 请求该第三人返还其动产所有权。参见陈华彬：物权法，法律出版社2 0 0 4 年版，第3 2 8 3 2 9 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第9 页 条最终在法律上确认了不动产的公信原则。德国民法典第8 9 2 条规定：“为 以法律行为取得土地上的某项权利或者此项权利上的某项权利的人的利益，土 地登记簿的内容视为正确，但对正确性的异议被登记或者不正确性为取得人所 知的除外。为特定人的利益，权利人在处分已登记于土地登记簿的权利方面受 限制的，只有在该项限制可由土地登记簿看出或者为取得人所知时，该项限制 才对取得人有效力。”该条突破了前世之罗马法、法国民法在民法善意取得上的 动产化制度构造，确立了不动产公信原则，为瑞士及我国台湾地区民法所继承。 瑞士民法典第9 7 3 条规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记内容因而 取得所有权或者其他权利的人，均受保护。 第9 7 4 条规定：“物权的登记不正 当的，该登记对于知悉或者应知悉该瑕疵的第三人无效。”我国台湾地区“民法 第7 5 9 条规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之 登记者，其变动之效力，不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”纵观世界 各国，采形式主义物权变动模式的德国、瑞士、我国台湾地区皆采纳了不动产 公信原则，而采意思主义的法国、日本则未赋予不动产登记以公信力。 如此，本文可以得出公信原则是指，对于通过法定的公示方式所公示出来 的权利状态，相对人有合理的理由相信其为真实的权利状态，并与登记权利人 进行了交易，对这种信赖法律就应当予以保护。具体到不动产登记公信力，就 是不动产登记所产生的善意保护的效力，即登记记载的权利人在法律上被推定 为真正的权利人，在登记申请人办理了登记之后，任何人因为信赖登记，而与 登记权利人就登记的财产从事了交易行为，符合善意取得的构成要件，就应当 受到善意取得制度的保护，取得该不动产上的物权。法制史上，曾有描述不动 产登记公信力的法谚：“有登记之处，便有所有”。简言之，对登记簿记载的权 利人以及登记的权利内容所产生的信赖，在法律上就被称为不动产登记的公信 力，进而对登记公信力的保护就需要建立不动产善意取得制度，不动产善意取 得制度是登记公信力的实现途径。篮 在把握登记公信力时，需要明确两个层次的问题。首先，登记作为以国家 信用为基础的不动产物权公示方式，具有高度的真实性和准确性，它向社会公 蕾关于登记公信力与不动产善意取得的关系，是“登记公信力强调物权外观形式的高度可信性，善意取 得则着重表述第三人的善意。这实际上是一体之两面：正是因为权利外观具有高度可信性，保护不知情 的善意第三人才有意义”参见常鹏翱：“物权公示效力的再解读”，载华东政法学院学报，2 0 0 6 年第4 期。 西南交通大学硕士研究生学位论文第10 页 示了一定的权利外观，故凡具有法定外观的不动产物权，都具有向社会公众宣 示相应权利状态的法律效力，潜在的交易者因此可以产生高度的信赖，可以信 赖这些外观所表征的权利的真实性而放心与之为交易，诚如学者所言：“公信制 度对于鼓励交易具有极为重要的作用，为当事人快捷的交易形成了一种激励机 制，为交易的安全确立了一种保障机制 ：其次，登记公信力在权利外观正当 时固然有用，但其更重要的价值发挥在权利外观与真实物权不一致的情形下， 此时发生错误登记和无权处分，则第三人只要具有善意，即基于对该登记所公 示的权利外观的信赖而为交易，那么即使登记表现出来的物权与真实权利状况 不一致，也被拟制为真实物权，从而使得第三人能为公信力所保护。相反，如 果第三人为交易不是基于对登记公示信息的信赖，或者在交易时知道或者应当 知道交易的另一方并非真正的权利人，对此恶意第三人则不予保护。 2 2 2 不动产登记公信力与物权变动模式 在大陆法系国家，有意思主义( 以法、日为代表) 与形式主义两种物权变 动模式。其中，形式主义又有以德国民法为代表的“物权形式主义 和以奥地 利民法为代表的“债权形式主义之分。 根据上述分析，对于不动产物权变动而言，登记的主要功能在于公示，而 公示的主要目的在于保护第三人，因此，仅在涉及第三人的关系中，作为物权 变动的公示方式，登记才有重大意义。与上述意思主义与形式主义的物权变动 模式相对应，在不动产领域依据登记所产生的是对抗力还是公信力，则分为登 记对抗主义和登记要件主义2 7 。这两种不动产物权变动模式最核心的区别在于登 记具有绝对效力公信力，还是具有相对效力对抗力。 具体而言，登记要件主义嚣，是指登记是不动产物权变动的生效要件，未经 登记，不动产物权不发生变动，德国、瑞士民法以及我国台湾地区“民法 采 取此方式。而登记对抗主义，是指未经登记，物权的变动在法律上也可有效成 立，但只能在当事人之间产生效力，不能对抗善意第三人，法国、日本民法采 锋王利明：物权法研究，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第9 0 页 封故凡采意思主义的立法，在物权公示效力问题上，只能采用公示对抗要件主义；凡采物权变动形式主 义的立法，在物权公示效力问题上，必然采用公示成立要件主义参见尹田：物权法理论评析与思考， 中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第2 5 7 页。 如上所述，形式主义分为物权形式主义和债权形式主义，二者仅在是否承认物权变动中有“物权的合 意”( 即物权契约) ，以及是否承认和采纳物权行为的独立性和无因性理论上有区别，而不动产物权变 动在形式上皆采登记要件主义上，并无差异。 西南交通大学硕士研究生学位论文第1 1 页 纳此种观点约。两种模式的区别主要体现在：其一，登记是否为物权变动的生效 要件；其二，登记是否为强制性的要件；其三，登记具有的效力及是否需要考 虑善意第三人的区别。在登记要件的模式下，以登记作为物权变动的要件，一 经登记，则登记记载的权利人就是法律上的权利人，其可以对抗任何第三人， 无论其是否善意，此种模式下，由于登记采取实质审查主义，登记机构不仅审 查申请登记的文件是否完备，对于不动产物权变动的原因与事实是否相符也一 并审查，以确保登记与真实物权一致，因此，登记具有公信力。而在登记对抗 模式下，即使没有办理登记，仍然可以基于当事人的合意发生物权变动，只不 过该物权不能对抗善意第三人。登记对抗主义的适用需要考虑第三人主观上是 善意还是恶意，该立法模式下登记具有的仅仅是对抗力，由于此模式下登记采 形式审查主义，登记审查的范围非常有限，仅仅涉及申请的程序合法性，而不 关注实体权利，故登记不实的可能性较大，公信力不存在适用的基础，故并未 赋予登记以公信力，若登记发生错误或遗漏等，真实权利人可以追回其所有物， 受让人即使善意亦不得保有该物。 综上所述，保护信赖登记第三人的最为直接的制度就是承认登记记载的公 信力，而承认其公信力的前提是以登记为物权变动的成立要件，据此，登记对 抗主义则难以承认登记的公信力，因为形式审查有可能发生不法登记，如承认 登记的公信力，第三人虽得到了保护，但真正权利人则受到侵害，在不以登记 为成立要件即权利人不负担登记义务时让其承受不登记的不利后果，是没有法 律依据的3 0 。 2 2 3 我国物权法所确立的物权变动模式及登记公信力 纵观物权法，其实质上是采取登记要件主义作为一般原则，而登记对抗适 用于例外的规定，并且赋予了登记以公信力。物权法第6 、9 、1 4 条关于“不动 产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发 生效力 的规定，就确立了不动产物权变动采登记要件主义作为一般原则，同 时，“法律另有规定的除外，主要是指三方面的内容，其中下述第三方面明确 体现了登记对抗主义：其一，物权法第9 条第2 款关于“依法属于国家所有的 自然资源，所有权可以不登记 ；其二，第2 8 _ 3 l 条非基于法律行为发生的不 动产物权变动，如因法律文书、征收决定、继承、受遗赠、合法建造、拆除房 4 马栩生： 登记公信力研究，人民法院出版社2 0 0 6 年版，第5 卜5 7 页 ”王茵： 不动产物权变动和交易安全，商务印书馆2 0 0 4 年版，第7 9 _ - 8 0 页 西南交通大学硕士研究生学位论文第12 页 屋等发生不动产物权变动的，虽非登记亦发生效力，但是未经登记不得处分该 物权；其三，第1 2 7 条、i 2 9 条“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效 时设立 ，“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记 的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记， 不得对抗善意第三人。 第1 5 8 条“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要 求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。 在宅基地使用权一章，也没有规定宅基地使用权必须登记才发生效力，只是于 第1 5 5 条规定：“已经登记的宅基地使用权转让或消灭的，应当及时办理变更登 记或者注销登记。 也就是说，宅基地使用权不以登记为生效要件。 物权法正是采取了登记要件主义作为不动产物权变动的一般原则，则赋予 登记以公信力便是应有之义和必然选择。关于登记公信力，在梁慧星教授和王 利明教授分别主持的物权法草案建议稿中都有规定n ，而在物权法中没有明确规 定公信原则，但是在物权法的内容中都体现了这一原则的精神。物权法第1 6 条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。 此条包含了对信赖登记产 生的信赖利益的保护，而最直接保护信赖利益的规则，就是物权法第1 0 6 条关于不动产善意取得的规定，对于此制度，将在第四章展开论述。并且，对 于本章“登记公信力的比较分析”在制度层面的展开也会在第四章完成，将着 重与德国民法体系下的善意取得制度作详尽比较。在此，可以得出如下结论， 即物权法对各种立法模式之所长，根据我国国情和立法需要进行了兼收并 蓄和扬长避短的选择，其中有些规定可以说是相当有创意且具有可行性的，但 仍有待实践的检验和学理的进一步探究。 “梁慧星教授负责起草的中国物权法草案建议稿第2 9 条规定，以不动产登记簿为根据取得的不动产 物权，不受任何人追夺。但取得人于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外，社会科学文 献出版社2 0 0 0 年版，第2 0 页；王利明教授负责起草的物权法草案建议稿第2 6 条规定了登记的效力， 即在不动产登记簿上记载的权利人，依法享有该项物权。权利人处分该项物权，受法律保护但受让人 明知权利人不应当取得该项权利，而仍然与之从事交易的，不在此限。信赖登记所记载的权利而与权利 人进行交易的人，推定其具有善意。第7 8 条规定不动产善意取得，出于善意而信赖不动产登记簿的登记， 而与登记记载的权利人发生交易，因而取得不动产所有权或者其他权利的，准用动产善意取得的规定， ，法律出版社2 0 0 4 年版，