（法律史专业论文）职业律师对司法的影响以英格兰的出庭律师为例.pdf

中文摘要 法律职业在很大程度上推动了普通法的发展。在普通法的任何一个领域，我 们几乎都可以看到职业法官和职业律师的身影。职业律师在英格兰形成后，就立 即在司法实践中发挥了重大作用。他们积极的参与到各个司法领域，以其自身的 学识和才能，毫无声息而又实质性地影响着英格兰的司法实践。尤其是在刑事司 法领域，职业律师的影响更是举足轻重。 在刑事司法实践中，出庭律师凭借其享有的特权在高等法院出庭的独占 权，促使了英格兰刑事审判方式的转型，即从早期的“纠问式 审判，转向对抗 式审判。在这一过程中，出庭律师发展出了一项重要的司法技术交叉询问。 这一技术的发生、发展和成熟，出庭律师功不可没，对英格兰的刑事审判产生了 深远影响。出庭律师的出现，还发展出了一套既适用于刑事司法，又适用于民事 司法的证据规则。证据规则的发展对现代司法产生的影响是难以估量的。 职业律师在司法实践中产生如此重要的影响，一是因为他们是一个高度职业 化的群体。高度的职业化意味着知识的高度专业化。从社会学的角度看，也就是 法律知识型构出一种权力，这种权力在司法中发挥作用。二是因为职业律师出现 后，形成了法律职业共同体，这使得原本分散的职业律师聚集起来。法律职业共 同体不仅是人的汇聚，更是一种精神和理念的聚集。三是因为职业律师建立了自 己的自律性组织。出庭律师的自律性组织律师会馆，不仅承担了对出庭律师 的教育责任，而且也是自我管理机构。律师会馆使得出庭律师有了统一的外部组 织机构，在维护出庭律师的权利上发挥了重大作用。 本文以1 8 世纪英格兰的出庭律师为例，主要论述了职业律师在英格兰司法 实践中的影响。本文分为四个部分。 第一部分简述法律职业和法律职业共同体。 第二部分简要论述了英格兰职业律师的兴起，并专门论述了出庭律师的形成 过程。从中可以看出，职业律师形成之际，也正是他们在司法实践中发挥重要作 用之时。 第三部分以老贝利法庭审判录为基础，详细论述了出庭律师在刑事司法 中的活动。该部分运用了大量一手资料，通过详细的案例分析，展现了出庭律师 在刑事司法中的影响。 第四部分分析了职业律师对司法实践产生影响的原因。该部分不仅从职业化 的角度作了分析，还从社会学、社会心理学的角度作了分析。 关键词：法律职业；出庭律师；刑事司法 中图分类号：d 9 0 9 9 3 9 7 a b s t r a c t l e g a ld r o f e s s i o nh a st oal a r g e e x t e n tp r o m o t e dt h ed e v e l o p m e n to fc o m m o nl a w n om a t t e ri nw h i c hf i e l do fc o m m o nl a w , a c t i v i t i e so fp r o f e s s i o n a lj u d g e sa n d l a w y e r s c a nb ee a s i l vi d e n t if i e d t h ep r o f e s s i o n a ll a w y e r sb e g a nt op l a yv i t a lr o l e si nj u d i c i a l p r a c t i c ea ss o o na st h e yc a m ei n t ob e i n g t h e ya c t i v e l yp a r t i c i p a t e di n a l m o s te v e r y a r e ao fj u d i c i a lp r a c t i c e ，e x e r t i n gs u b s t a n t i a l i n f l u e n c eo nt h ej u d i c i a lp r a c t i c ei n e n g l a n db yt h e i rk n o w l e d g ea n dt a l e n t e s p e c i a l l y , w e c a nn e v e re x a g g e r a t et h e c o n t r i b u t i o n st h a tt h ep r o f e s s i o n a ll a w y e r sh a v em a d e t oc r i m i n a lj u s t i c e s i nc r i m i n a li u s t i c e ，t h eb a r r i s t e r sh e l p e dc h a n g e t h ec r i m i n a lt r i a lf r o m c i n q u i s i t i o n ，t oa d v e r s a r yb yt h e i rp r i v i l e g e s t h a tt h e yh a dt h ee x c l u s i v er i g h t st o a u d i e n c ei nh i g h e rc o u r t s i nt h a tc o u r s e ，b a r r i s t e r sd e v e l o p e dc r o s s e x a m i n a t i o n w h i c hw o u l dh a v eap r o f o u n di m p a c to nc r i m i n a lt r i a l i t sh a r d t oi m a g i n et h a tc r o s s e x a m i n a t i o nw o u l dc o m eo u ta n dd e v e l o pw i t h o u tb a r r i s t e r s b a r r i s t e r sa l s of i g u r e d o u tas e to fr u l e s ，c a i l e dr u l e so fe v i d e n c e ，w h i c hc o u l d n o to n l yb ea p p l i e dt oc r i m i n a l j u s t i c e ，b u ta l s oc o u l db eu s e di n c i v i lj u s t i c e t h ei m p a c te x e r t e db yt h er u l e so f e v i d e n c eo nm o d e mju d i c i a lp r a c t i c eisb e y o n d e s t i m a t i o n ， t h er e a s o n sf o rs u c hi n f l u e n c e a r et h a t ：f i r s t ，t h el a w y e r s a r eah i g h l y p r o f e s s i o n a lg r o u p ，w h i c hm e a n sh i g h l ys p e c i a l i z a t i o n 。t h a t s ，f r o mt h ep e r s p e c t i v eo f s o c i o l o g y , l e g a lk n o w l e d g ei s as o r to fp o w e rw h i c hc a ni n f l u e n c et h eju d i c i a l a c t i v i t i e s s e c o n d ，l e g a lc o m m u n i t yw a sf o r m e da f t e rp r o f e s s i o n a ll a w y e r sa p p e a r e d t h u st h eo r i g i n a l l ys c a t t e r e dl a w y e r sg a t h e r e d t h el e g a lc o m m u n i t yw a s n o to n l yt h e p e o p l e ，sa g g r e g a t i o n ，b u ta l s ot h ea g g r e g a t i o no f as p i r i ta n di d e aw h i c hh a d a l li m p a c t o nt h ei u d i c i a lp r o c e s s t h i r d ，s e l f - r e g u ! a t o r yo r g a n i z a t i o n sw e r ee s t a b l i s h e d t h e b a r r i s t e r s ，s e i f - r e g u l a t o r yo r g a n i z a t i o n ，i n n so fc o u r t ，a s s u m e dt h er e s p o n s i b i l i t i e so f e d u c a t i o na n da d m i n i s t r a t i o no fb a r r i s t e r s i n n s o fc o u r tw e r eo r g a n i z a t i o n st h a t u n i t e dt h eb a r r i s t e r s ，a n dw h i c hc o u l dp r o t e c tb a r r i s t e r s r i g h t s f o c u s i n go nt h eb a r r i s t e r si n18 mc e n t u r ye n g l a n d ，t h i sp a p e r ，w h i c hi s d i v i d e d i n t of o u rp a r t s ，p r e s e n t st h ei m p a c te x e r t e db yp r o f e s s i o n a ll a w y e r s o nj u d i c i a l d r a c t i c ei ne n g l a n d t h ef i r s tp a r to ft h i sp a p e ro u t l i n e st h el e g a lp r o f e s s i o na n dl e g a l c o m m u n i t y a n dt h es e c o n dp a r tg i v e sab r i e fi n t r o d u c t i o nt ot h e “s eo ft h ep r o f e s s i o n a l l a w y e r sa sw e l la st h er i s eo fb a r r i s t e r si ne n g l a n d i tc a nb ef o u n dt h a t a ss o o na s p r o f e s s i o n a ll a w y e r sa p p e a r e d ，t h e yb e g a n t o p l a y a ni m p o r t a n tr o l ei nj u d i c i a l p r a c t i c ei ne n g l a n d 2 t h et h i r dp a r t ，b a s e do nt h eo l db a i l e ys e s s i o np a p e r , d e t a i l st h eb a r r i s t e r sw h o w e r ea c t i v ei nc r i m i n a lt r i a l t h r o u g hc a s es t u d y i n g ，al o to ff i r s th a n d m a t e r i a l sa r e e m p l o y e di nt h i sp a r tt os h o wh o wt h eb a r r i s t e r si n f l u e n c e di u d i c i a lp r a c t i c e t h ef o u r t hp a r to ft h i sp a p e rs e e k st oe x p l a i nt h er e a s o n sf o rs u c hi n f l u e n c e 仔o m t h ep e r s p e c t i v eo fp r o f e s s i o n a l i z a t i o n ，a sw e l la ss o c i o l o g ya n d s o c i a lp s y c h o l o g y k e yw o r d s ：l e g a lp r o f e s s i o n ；b a r r i s t e r ；c r i m i n a lj u s f i c e c l c ：d 9 0 9 9 3 9 7 前言 在人类历史发展过程中，人们创造法院，建立司法制度，其目的无非是为了 获得正义。随着社会的不断发展，司法越来越被看作是社会正义的最后一道防线。 大卫里德曾言：“如果在法庭上都得不到公正的话，那么世界上就再也没有别 的地方可以得到它了。 1 法院对于实现公正的作用由此可见一斑。 然而，“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”仅仅设立法院是不够的，还必 须有在法院活动中追求公正的人法官和律师。在法庭审判中，或者说在司法 活动中，法宫和律师是最重要的两类主体，这是因为他们的言行直接关系到法律 的运行，关系到“看得见的正义 是否能被实现。英国著名法官丹宁勋爵在谈到 司法的：意义时曾说：“当你走上这条路( 指司法) 时，你必须记住，有两个伟大 的目标要达到：一是要看清法律是正义的；另一个是它们被公平的执行。如果因 为不道德的法官或道德败坏的律师而得不到公平地执行，就是拥有正义的法律也 是没有用的。”2 从丹宁勋爵的话中可以看出，法官和律师对于正义的实现具有何 其重要的作用! 怎样才能在法庭上实现正义呢? 由于法官是居中裁判者，他们的职责主要是 主持审判，3 那么，就仅有原、被告自己来实现正义。这在早期，法律程序规范 和实体规范还比较简单的时候是可能的。随着程序技术的复杂化，以及实体规范 的抽象发展，原、被告这些非法律专业人士就很难在法庭上为自己作出有力的辩 护。特别地，在一方为国家的刑事审判中，面对拥有丰富司法资源的国家，作为 被告的个人就更加显得渺小无力，被告几乎不可能通过自己的辩护来赢得审判。 在这种情况下，被告就极需一位精通法律且谙熟法院审理程序的专业人员，来帮 助他获得公平的审判。刑事出庭律师正是在这种情况下逐渐发展出来的。4 职业律师的出现不仅推动了英国法律科学的进步，使得法律成为科学研究的 对象，而月，它还促进了英国法治思想和法治传统的形成。借助司法实践，职业 律师发展出了大量的司法技术，这些技术在一定程度上维护了职业律师的独立， 更霞婴的是，它们还维护了英国司法的独立和普通法的独立。职业律师对英国司 法的影响莛大而深远。 第一章法律职业概述 第一节法律职业 一、法律职业的概念 职业不仅是一个人赖以谋生的手段，它也成为一个人在社会上找到并保持一 个位置的根本方式，成为他她的安身立命之本。5 像其他职业一样，法律职业 ( l e g a lp r o f e s s i o n ) 并非自古有之，而是人类社会文明发展的结果。对于法律职业 的涵义，不同学者、不同法系的表述方式稍有不同。大不列颠百科全书将法 律职业定义为：以通晓法律和法律应用为基础的职业。英国著名学者约翰贝克 认为，只有当人们以法律为生，并因此而受到某些规制时，我们才能恰当的称其 为“法律职业”。6 我国学者也指出，“法律职业是指通过熟谙法律原则及其运用 技巧而追求社会公平与获得个人生活来源的专业工作。”7 可以看出，上述定义虽 然表述方式有所不同，但究其实质，则是一致的。 由于不同的国家具有不同的法律制度，有的还差异较大，因而，对于法律职 业的外延，人们的理解是不一致的。在大陆法系国家，法律职业主要包括法官、 检察官、官方律师和私人开业律师、法律顾问、公证员和法学家等；英国的法律 职业则主要指律师，包括出庭律师和事务律师；在美国，则包括了法官、私人开 业律师、公司法律顾问、政府部门法律顾问和法学教师：8 在我国，主要有两种 观点，一种观点认为，法律职业不仅包括法官、检察官和律师，而且还包括警察、 公证员、法律顾问、立法工作者、法学教师和法学研究人员；另一种观点认为， 法律职业仅仅包括法官、检察官和律师。9 笔者认为，法律职业至少应包括法官、 检察官、律师和法学学者。实际上，法官、检察官和律师与法学学者之间的关系 是很模糊的，前三者往往也是著名的法学学者。因此，将法学学者包括其中是合 理的。 在英国，法律职业主要指律师。而且，英国的法官，尤其是高等法院的法官， 几乎都是从优秀的出庭律师中选任的。因此，本文以英格兰的职j 比律师为论述对 象，其中，又以出庭律师为主。 二、法律职业的分层化 分层是社会学上的一个概念，它主要表明社会分为不同的等级、阶级和阶层。 所谓法律职业的分层化，就是指法律职业内部的分工。1 0 社会分二 的不断发展不 仅使社会职业的划分日益细化，而且也使同职业内部产生了更为细致的分工。 有学者认为，法律职业内部( 尘要指法官、检察官和律师之问) 存在明显的 第一章法律职业概述 第一节法律职业 一、法律职业的概念 职业不仅是一个人赖以谋生的手段，它也成为一个人在社会上找到并保持一 个位置的根本方式，成为他她的安身立命之本。5 像其他职业一样，法律职业 ( l e g a lp r o f e s s i o n ) 并非自古有之，而是人类社会文明发展的结果。对于法律职业 的涵义，不同学者、不同法系的表述方式稍有不同。大不列颠百科全书将法 律职业定义为：以通晓法律和法律应用为基础的职业。英国著名学者约翰贝克 认为，只有当人们以法律为生，并因此而受到某些规制时，我们才能恰当的称其 为“法律职业”。6 我国学者也指出，“法律职业是指通过熟谙法律原则及其运用 技巧而追求社会公平与获得个人生活来源的专业工作。”7 可以看出，上述定义虽 然表述方式有所不同，但究其实质，则是一致的。 由于不同的国家具有不同的法律制度，有的还差异较大，因而，对于法律职 业的外延，人们的理解是不一致的。在大陆法系国家，法律职业主要包括法官、 检察官、官方律师和私人开业律师、法律顾问、公证员和法学家等；英国的法律 职业则主要指律师，包括出庭律师和事务律师；在美国，则包括了法官、私人开 业律师、公司法律顾问、政府部门法律顾问和法学教师：8 在我国，主要有两种 观点，一种观点认为，法律职业不仅包括法官、检察官和律师，而且还包括警察、 公证员、法律顾问、立法工作者、法学教师和法学研究人员；另一种观点认为， 法律职业仅仅包括法官、检察官和律师。9 笔者认为，法律职业至少应包括法官、 检察官、律师和法学学者。实际上，法官、检察官和律师与法学学者之间的关系 是很模糊的，前三者往往也是著名的法学学者。因此，将法学学者包括其中是合 理的。 在英国，法律职业主要指律师。而且，英国的法官，尤其是高等法院的法官， 几乎都是从优秀的出庭律师中选任的。因此，本文以英格兰的职j 比律师为论述对 象，其中，又以出庭律师为主。 二、法律职业的分层化 分层是社会学上的一个概念，它主要表明社会分为不同的等级、阶级和阶层。 所谓法律职业的分层化，就是指法律职业内部的分工。1 0 社会分二 的不断发展不 仅使社会职业的划分日益细化，而且也使同职业内部产生了更为细致的分工。 有学者认为，法律职业内部( 尘要指法官、检察官和律师之问) 存在明显的 不同。首先是三者的责任机制不同。法官的责任机制是直接向法律负责，法官的 上司就是法律；律师是直接向钱袋负责，因为律师和当事人之间仍然是民事意义 上的契约关系，律师直接为钱袋负责，间接向法律负责，这是律师的责任基础； 检察官是直接向国家负责，因为在现时代，市民社会和政治国家的分离导致国家 和社会是两码事，这两者应当分开，因此他的责任基础就在国家。如此就导致三 种职业的性质有所不同，尽管他们都是法律职业者，律师是自由法律职业者，法 官是公共法律职业者，检察官是国家法律职业者。虽然这一论述不完全准确， 但对于我们理解法律职业内部的分工具有一定的帮助。由此可见，法律职业内部 确实存槲明确的分工。 法律职业的分层化，其直接表现就是法律职业部门的专门化。在法律职业内 部，法院、检察院、律师机构等专业性的法律机构之间相互独立。法院在遵循被 动、中立的原则下，独立的行使审判权；检察院作为检察机关，独立的行使监督 检察权；律师协会等机构对律师行业进行自律性管理。自治性是律师协会的最大 特点，这一特点决定了律师职业不依赖于任何国家权力，因此律师协会应当与国 家审判机关、国家检察机关相分离。“ 法律职业内部的分工并不意味着它们之间毫无联系。相反，它们之间相互制 约、相互协作，共同实现社会正义。追求社会公平正义是法律职业内部协作统一 的基础，诉讼程序的分工合作是它们合作的纽带。由于法律职业者处于同一法律 制度之中，具有共同的知识背景，面临着相同的法律程序，他们必须遵循相同的 法律规则、思维方式、价值信仰，使用共同的法律语言，才能使法律纠纷得以解 决，从而实现公平正义。总之，在司法中，要达到共同的目标，要实现公平正义， 不同的法律职业者之间必须进行合作，否则任何一方也无法达到自己的目的。 第二节法律职业共同体 对于法律职业共同体，不同的人有不同的理解。目前我国学者普遍把法律职 业共同体理解为法律职业群体。1 3 也就是说，一个以法律为联结纽带的群体即为 法律职业共同体。然而，这种理解是不全面的。法律职业群体并非等同于法律职 业共同体或会自然过渡到法律职业共同体，只有在这一群体能够折射出一种无形 的、支撑着这一群体所从事的法律事业的法治精神时，它刁。能被称之为法律共同 体。h 这就是说，法律职业共同体内部具有同质性，他们应该具有共同的教育背 景、知识基础、语言、思维方式和目标。有学者认为，法律职业共同体必须具备 三项条件，即，坚决维护人权和公民的合法权益，奉行为公众服务的宗旨，其活 动有别了二追逐私利的营业( b u s i n e s s ) ；在深厚学识的珐础一卜- 娴熟于专业技术，以 6 区别于仅满足实用技巧的工匠型专才( s p e c i a l i s t ) ；形成某种具有资格认定、纪 律惩戒、身份保障等一整套规章制度的自治性团体，以区别于一般职业 ( o c c u p a t i o n ) 。1 5 虽然法律职业共同体并非像法院、检察院、律师事务所一样的 实体，而是一个虚拟的存在，然而，正是它所具有的同质性，使得它能被社会所 感知，并被人格化。 法律职业共同体的形成是一个缓慢的过程，它是伴随着西方近代法治的发 展、经历了数百年而形成的。有学者将法律职业共同体形成的标志概括为以下四 个方面：第一、法律职业或法律家的技能以系统的法律学问和专门的思维方式为 基础，并不间断地培训、学习和进取；第二、法律家共同体内部传承着法律职业 伦理，从而维系着这个共同体的成员以及共同体的社会地位和声誉；第三、法律 职业或法律家专职从事法律活动，具有相当大的自主性或自治性；第四、加入这 个共同体必将受到认真考查，获得许可证，得到头衔，如律师资格的取得。1 6 作为一种古老的职业共同体，法律职业共同体的本质性要求是自治。这是因 为在西方传统中，无法自治的工种是没有资格被称为职业的。法律职业共同体的 自治，其根本归宿就是其成员个体的自治、人格自由和意志自由。 第二章英格兰职业律师的兴起 第一节英格兰职业律师的产生 一般说来，职业律师是伴随着司法独立和现代审判制度的确立而产生的。如 德国律师产生于1 6 世纪末1 7 世纪初，法国律师产生于1 8 世纪末的大革命之后， 然而英国是个例外。“现在我们非常清楚，在1 3 世纪末，英国就已存在一个职业 律师群体”，1 7 这一职业群体在1 4 世纪得到了进步发展，1 5 世纪至1 7 世纪则 是它的成熟巩固时期。所谓职业律师，是指那些“足以经常被委任为代理律师， 以至于这表明他们将大部分时间都花在了律师业务上，并且律师业务所得构成了 其收入的绝大部分”博的人。 、早期的法律辩护人和法律代理人 所谓法律辩护人冯( n a r r a t o r ) ，是指协助当事人进行法庭诉讼活动的人。其 特点，“就是他得出庭说话，当审理时，向法院与陪审员陈述，对于对造行为失 于公平，妨害当事人的机会，他得提出抗议”。2 0 对于法律辩护人的言行，当事 人可以承认，也可以否认。所谓法律代理人( a a o m e y ) ，是指当事人在：法律上的 7 区别于仅满足实用技巧的工匠型专才( s p e c i a l i s t ) ；形成某种具有资格认定、纪 律惩戒、身份保障等一整套规章制度的自治性团体，以区别于一般职业 ( o c c u p a t i o n ) 。1 5 虽然法律职业共同体并非像法院、检察院、律师事务所一样的 实体，而是一个虚拟的存在，然而，正是它所具有的同质性，使得它能被社会所 感知，并被人格化。 法律职业共同体的形成是一个缓慢的过程，它是伴随着西方近代法治的发 展、经历了数百年而形成的。有学者将法律职业共同体形成的标志概括为以下四 个方面：第一、法律职业或法律家的技能以系统的法律学问和专门的思维方式为 基础，并不间断地培训、学习和进取；第二、法律家共同体内部传承着法律职业 伦理，从而维系着这个共同体的成员以及共同体的社会地位和声誉；第三、法律 职业或法律家专职从事法律活动，具有相当大的自主性或自治性；第四、加入这 个共同体必将受到认真考查，获得许可证，得到头衔，如律师资格的取得。1 6 作为一种古老的职业共同体，法律职业共同体的本质性要求是自治。这是因 为在西方传统中，无法自治的工种是没有资格被称为职业的。法律职业共同体的 自治，其根本归宿就是其成员个体的自治、人格自由和意志自由。 第二章英格兰职业律师的兴起 第一节英格兰职业律师的产生 一般说来，职业律师是伴随着司法独立和现代审判制度的确立而产生的。如 德国律师产生于1 6 世纪末1 7 世纪初，法国律师产生于1 8 世纪末的大革命之后， 然而英国是个例外。“现在我们非常清楚，在1 3 世纪末，英国就已存在一个职业 律师群体”，1 7 这一职业群体在1 4 世纪得到了进步发展，1 5 世纪至1 7 世纪则 是它的成熟巩固时期。所谓职业律师，是指那些“足以经常被委任为代理律师， 以至于这表明他们将大部分时间都花在了律师业务上，并且律师业务所得构成了 其收入的绝大部分”博的人。 、早期的法律辩护人和法律代理人 所谓法律辩护人冯( n a r r a t o r ) ，是指协助当事人进行法庭诉讼活动的人。其 特点，“就是他得出庭说话，当审理时，向法院与陪审员陈述，对于对造行为失 于公平，妨害当事人的机会，他得提出抗议”。2 0 对于法律辩护人的言行，当事 人可以承认，也可以否认。所谓法律代理人( a a o m e y ) ，是指当事人在：法律上的 7 全权代表。他们通常都全权代表当事人处理诉讼中的程序事务，如出庭、提交相 关文件、同意判决以及处理诉讼中的其它请求等。2 1 他的一切言行均代表当事人 的意志，就如同当事人亲自为之一样。 在早期的一段时间里，英格兰的诉讼程序非常不正式，“有时甚至很难将其 与一场家庭口角分辨开来”。2 2 随着社会的发展，到1 2 世纪中叶，英国己出现早 期的法律辩护人和法律代理人。在亨利一世的法律一书中，某些章节好像表 明，1 2 世纪早期英格兰的法律惯例已经接受了由他人代表当事人出庭的做法。巧 该书提到了一个土地保有人雇用代理人代为出庭的事实。2 4 亨利一世的法律 还提到了对当事人在委任代理人时的各种限制。根据该书的记载，当时除了重罪 案件外，被告2 5 都可以在诉讼中聘请辩护人代替自己进行法庭陈述和答辩。该书 还提到了使用辩护人的好处，即一旦辩护人在陈述和答辩中出现失误，当事人还 有机会出面纠正和弥补，而如果使用代理人，在出错时则毫无回旋余地。2 6 这一时期，虽然法律辩护人和法律代理人也从他们的工作中获得微薄的报 酬，但是，他们并没有形成一个职业化的群体。而且，在大多数时候，这些人往 往是“被告的朋友、亲戚或( 如同经常发生在小谘审团( p e t t ya s s i z e s ) 的情形一 样) 法律管事( b a i l i f f ) ”，z 7 而非以诉讼为业的法律专家。 亨n - - 世时期，各方当事人都被允许在任何种类诉讼的任何阶段委任代理律 师。当事人通常需要亲自来到法庭，在法庭面前委任代理律师，此时被委任之代 理律师一般也需亲自前来法庭，除非他为法庭所知晓。2 8 因此，原告需要到法庭 一次，但也仅需这一次。接下来的出庭都可以由其委托的代理律师代行。至于法 律辩护人，或代诉人( p l e a d e r s ) ，亨n - 世统治时期留下来的文献资料极为稀少， 因而我们很难准确描述当时的情形。习 约翰王时期，法律代理人和辩护人较前一时期有了较大的发展，有学者甚至 认为，“正是在约翰王统治时期才见证了职业律师的出现。3 0 在1 1 9 9 1 2 l o 年 这十年中，有些人作为代理律师受雇于许多当事人，并且，与前一时期不同，这 些当事人与他们之间并无任何其它关联。此外，他们也收取报酬，“尽管这些报 酬也许并不足以供其维持生计”。3 1 当时，这些人经办的案件数量还不多。据资 料显示，当时接案数量较多的有1 5 个人，但他们每年平均办案也仅1 2 件。例 如，有一名叫斯蒂芬本克雷提安的人，他首次被委任为代理律师是在1 2 0 0 年， 此后他每年至少都接受一次委任，有时多达3 次，1 2 1 4 年则达到最多的5 次。 内战结束后从1 2 1 9 年到1 2 2 3 年间，他又在许多案件中被委任为代理律师。“在 约翰王时期，有关于出庭律师的记载，“但所有有此记录的人看起来都不过是业 余人士”。3 3 实际上，在1 3 世纪上半叶，使用代理人的限制已逐渐放宽，除在侵权、违 约、刑事和危害国王安全罪等4 类诉讼中被告不得委托代理人外，其余的诉讼均 可委托代理人代为进行。同时，委托代理人的程序也大大简化，只要有一名法官 在场，委托的代理人就合法有效。但对于代理人的陈述，仍如早期一样，当事人 是不能否认的。例如，在1 2 6 5 年的一件诉讼中，被告的代理人因一时疏忽而讲 了错话，被告不想承认，但法庭认为，代理人的话是不能被否认的，最后判被告 败诉。3 4 与此同时，“代诉人在普通法院中似乎已成形”。3 5 此时对当事人使用辩 护人的限制也明显放宽。但作为辩护人，他们没有代理人那样广泛的权利。这主 要表现在，当事人可以否认他们在法庭上的陈述。 二、职业律师的形成 亨利三世时期，职业代理人和职业辩护人开始出现。大约在1 2 6 0 年左右， 职业代理律师群体己经出现，他们经常在不同的案件中充当代理人。据皇家民事 法庭卷宗记载，在这一时期，至少有8 名在该法庭执业的代理律师可称得上是“职 业性”的。珀这些职业代理律师不断地出现在不同的案件中，表现出明显的职业 化特征。 与此同时，诉讼当事人聘用法律专家进行法庭辩论的现象也越来越普遍。这 些辩护人也表现出了极强的职业化特征。到亨利三世后半期，一个强大的职业出 庭律师团体已经成形。据圣安尔班的编年史作者马休帕里斯的记载，在1 2 3 9 年国王谘议会审判胡伯特德伯格一案中，胡伯特只能指望他的管家劳伦斯， 因为国王已经雇用了当时皇家民事法庭所有的出庭律师。 这一纪录充分表明， 到1 2 3 9 年时，皇家民事法庭已然存在一个职业的出庭律师团体。3 8 在1 2 5 8 年2 月发布的一则王室授权令中，汉佛林的理查被特意描述为辩护 人( n a r r a t o r ) ；在1 2 6 9 年的一则王室开封特许状中，托耐格的威廉被视为国王 的出庭律师( k i n g ss e r j e a m t ) 。”当然，这些人的数量此时还不是很多，而且其 活动也仅限于普通诉讼法院。4 u 此外，在1 3 世纪中叶，伦敦城市法庭中也出现了有关职业律师活动的记录。 例如，1 2 4 4 年和1 2 5 9 年的伦敦法律规定，诉讼当事人在法庭上的代言人不得参 与法庭判决。又如，1 2 6 4 年伦敦城市议会规定：禁止辩护人在议会和城市法庭 做缺席借口人。这些规定说明，职业出庭律师在当时伦敦的司法活动中已是一支 不容忽视的力量。4 1 随着职业律师人数的大幅增加，以及活动范围的不断扩大，4 2 到爱德华一世 时期，职业律师群体终于形成。在这一时期，职业代理律师在各法庭之问的分布 较为一泛和平衡。1 2 8 0 年，在普通诉讼法庭中代理谚i 讼1 0 次以上的有1 0 2 人， 占职业代理人员数的4 6 ，到1 3 0 0 年，代理1 0 次以上的达到2 1 0 人，占总人数 9 的6 5 ，其中有2 人代理次数在7 0 次以上。4 3 王座法院和巡回法院也有自己相 对固定的职业代理人队伍，如1 2 8 0 年，在北部约克郡的巡回法院中，代理诉讼 在1 0 次以上者有8 3 人，其中有3 人代理诉讼达1 0 0 件以上。4 4 普通诉讼法庭的卷档显示，活跃其间的职业辩护人队伍也非常稳定。在1 2 9 6 年，辩护人大约共有3 5 人，即使是从业人数最少的1 2 9 9 年，也有2 5 人之多。 除此之外，在伦敦城市法庭以及一些地方法庭中，这时也出现了一个活跃的职业 律师群体。4 5 虽然这些职业辩护人仍以普通诉讼法院为主要活动场所，但他们的 业务范围已扩展到王座法庭和巡回法院，为当事人提供法律服务。从爱德华一世 时期留存的记录和年鉴中发现了大量代诉人的姓名，对这些姓名的研究表明，在 1 3 0 0 年之前，一小群技艺高超的辩护人主宰着出庭律师行业。4 6 但是，此时还很 难说是哪些人完全主宰了两个不同的职业分支，也不能说代理律师与后来被称为 出庭律师的代诉人之间泾渭分明。4 7 第二节出庭律师的演变 一、出庭律师的产生 从一开始，英国就存在出庭律师( 代诉人) 和法律代理人之分。前者主要是 在法庭中为他人辩护。在早期，出庭律师( 代诉人) 似乎是一些在法庭审判中为 他人提供临时性帮助的人，他们自愿为那些在诉讼中无力为自己辩护的人提供辩 护。渐渐地，他们作为诉讼“顾问”的身份得到了法庭的正式认可。4 8 由于出庭 律师( 代诉人) 以临时性自愿者的身份在诉讼中出现，因此，他们在法庭中所说 的话对当事人没有约束力，同时他们也不必因自己的过失而对当事人负责。而法 律代理人主要是在案件中代替当事人行事，并对当事人产生约束力。4 9 因此，当 法律代理人出现失误时，往往会导致当事人败诉，而出庭律师( 代诉人) 出错时 当事人仍可补救。因此，在当时，出庭律师( 代诉人) 比代理人更受当事人欢迎。 1 3 世纪中叶时期，王座法庭的口头代诉人众人皆知，因而“n a r r a t o r s ”一词 被大众用来形容这些人。爱德华一世时期，几乎所有的重要案件中都出现了代诉 人。甚至爱德华一世的父亲也有自己的代诉人团队。5 0 到了1 4 世纪，由代理人 代理出庭是一种特权的观点逐渐消退，立法机关也开始立法对代理人进行管理。 有一段时期，代理人也可以在律师会馆( i n n so fc o u r t ) 中接受培训，成为法律 学徒，并为当事人辩护。引但是，这一情形好景不长，法庭辩护权最终还是逐渐 集中到出庭律师之手。同时，还从出庭律师中分化出另阶层高级出庭律师 ( s e r j e a n t a t 1 a w ) ，并成为职业律师的最上层。 与此棚伴地，一套培养出庭律师的法律教育制度也丌始形成四大律师会 l o 的6 5 ，其中有2 人代理次数在7 0 次以上。4 3 王座法院和巡回法院也有自己相 对固定的职业代理人队伍，如1 2 8 0 年，在北部约克郡的巡回法院中，代理诉讼 在1 0 次以上者有8 3 人，其中有3 人代理诉讼达1 0 0 件以上。4 4 普通诉讼法庭的卷档显示，活跃其间的职业辩护人队伍也非常稳定。在1 2 9 6 年，辩护人大约共有3 5 人，即使是从业人数最少的1 2 9 9 年，也有2 5 人之多。 除此之外，在伦敦城市法庭以及一些地方法庭中，这时也出现了一个活跃的职业 律师群体。4 5 虽然这些职业辩护人仍以普通诉讼法院为主要活动场所，但他们的 业务范围已扩展到王座法庭和巡回法院，为当事人提供法律服务。从爱德华一世 时期留存的记录和年鉴中发现了大量代诉人的姓名，对这些姓名的研究表明，在 1 3 0 0 年之前，一小群技艺高超的辩护人主宰着出庭律师行业。4 6 但是，此时还很 难说是哪些人完全主宰了两个不同的职业分支，也不能说代理律师与后来被称为 出庭律师的代诉人之间泾渭分明。4 7 第二节出庭律师的演变 一、出庭律师的产生 从一开始，英国就存在出庭律师( 代诉人) 和法律代理人之分。前者主要是 在法庭中为他人辩护。在早期，出庭律师( 代诉人) 似乎是一些在法庭审判中为 他人提供临时性帮助的人，他们自愿为那些在诉讼中无力为自己辩护的人提供辩 护。渐渐地，他们作为诉讼“顾问”的身份得到了法庭的正式认可。4 8 由于出庭 律师( 代诉人) 以临时性自愿者的身份在诉讼中出现，因此，他们在法庭中所说 的话对当事人没有约束力，同时他们也不必因自己的过失而对当事人负责。而法 律代理人主要是在案件中代替当事人行事，并对当事人产生约束力。4 9 因此，当 法律代理人出现失误时，往往会导致当事人败诉，而出庭律师( 代诉人) 出错时 当事人仍可补救。因此，在当时，出庭律师( 代诉人) 比代理人更受当事人欢迎。 1 3 世纪中叶时期，王座法庭的口头代诉人众人皆知，因而“n a r r a t o r s ”一词 被大众用来形容这些人。爱德华一世时期，几乎所有的重要案件中都出现了代诉 人。甚至爱德华一世的父亲也有自己的代诉人团队。5 0 到了1 4 世纪，由代理人 代理出庭是一种特权的观点逐渐消退，立法机关也开始立法对代理人进行管理。 有一段时期，代理人也可以在律师会馆( i n n so fc o u r t ) 中接受培训，成为法律 学徒，并为当事人辩护。引但是，这一情形好景不长，法庭辩护权最终还是逐渐 集中到出庭律师之手。同时，还从出庭律师中分化出另阶层高级出庭律师 ( s e r j e a n t a t 1 a w ) ，并成为职业律师的最上层。 与此棚伴地，一套培养出庭律师的法律教育制度也丌始形成四大律师会 l o 馆出现在伦敦威斯敏斯特附近。自从中世纪以来，四大律师会馆就直是英国普 通法律师的主要家园。5 2 律师会馆不仅是法律教育机构，它还是出庭律师进行自 我管理的行业组织。希望从事辩护工作的人必须进入某一会馆成为其“法律学徒” ( a p p r e n t i c e s a t 1 a w ) ，学习7 年以上，经会馆主管( b e n c h e r s ) 批准后，方能获 得出庭辩护资格。在1 5 世纪以前，还没有“出庭律师( b a r r i s t e r ) ”这一称谓， 而是用“代诉人( p l e a d e r ) 、“法律学徒”或“学徒 指代这一类人。过了一段 时间后，这些“学徒”被区分为“外部出庭律师( u t t e r o u t e rb a r r i s t e r ) 和“内 部出庭律师( i n n e rb a r r i s t e r ) ”。5 3 前者因学术精湛而被允许在模拟法庭中进行辩 论，后者不能在模拟法庭中辩论，但必须参加这些辩论以观摩和学习。 从1 4 4 1 年起，获得出庭资格的法律学徒被称为出庭律师。在1 5 世纪，该称 谓仅在律师会馆内部使用，在法庭上和年鉴( y e a rb o o k ) 中，人们继续沿用 “法律学徒”+ 这一称呼。1 6 世纪以后，“出庭律师 这一称谓逐渐流行开来，到 1 7 世纪，“出庭律师”完全取代“法律学徒”这一称谓而成为普遍使用的称呼， 并沿用至今。 二、出庭律师的形成 从1 6 世纪起，英国开始向近代过渡，社会经济和政治生活均发生了深刻变 化。法律职业也不例外。在中世纪，出庭律师和代理律师一样，都可以直接与当 事人进行接触。到了1 6 、1 7 世纪，仅有代理律师可以直接联系当事人，出庭律 师只能根据代理人提供的书面材料进行法庭辩论。”与此同时，“出庭律师和作 为法律顾问的代理事务律师之间的冲突愈益明显。此前，这两种律师职业成员一 直相处于同一公会之中”。5 5 由于这两类律师的差异越来越大，到1 6 世纪末，四 大律师会馆不再接受代理律师为其成员。 从1 7 世纪开始，立法机关开始对出庭律师和事务律师5 6 进行管理，他们与 律师协会的关系也逐渐呈现出现代化的形式。5 7 到1 7 世纪下半叶，出庭律师和 代理律师已完全区别开来。这一区分产生了两个结果：第一，出庭律师不再直接 与客户接触。在出庭律师不再与客户直接接触后，如果出现了困难的法律问题， 代理律师会找出庭律师咨询，因而可以洗是代理律师聘请了出庭律师，而非当事 人聘请了他。关于出庭律师不得与客户直接接触的问题，在1 8 4 6 年，普通诉讼 法院认为，并不存在禁止出庭律师直接接触客户的强制性规定。但这一观点遭到 了代理律师的致反对，而出庭律师也深知，如果他不承认代理律师在这一方面 的权利，他将再也没有案子可接。 第二，出庭律师不得因讼费问题而起诉。在中世纪时期，出庭律师和代理律 师的讼费制度是没有区别的，他们都可以索要讼费。1 6 2 9 年确立了代理律师可 以索要讼费，而出庭律师不得通过诉讼索要讼费的制度。对于出庭律师来说，他 的报酬不是基于合同，而是一份礼物( g i f t ) ，或一份酬谢( h o