（经济法学专业论文）论农村宅基地使用权法律制度的完善.pdf

内容摘要 宅基地为我国九亿农民提供了安居建房之地，是他们的安身立命之本， 其重要性不言而喻。建国后，宅基地使用制度几经反复，最终从2 0 世纪六 十年代延续至今，也是我国特有的不动产用益物权制度生产力的前进呼 唤着这种生产关系的变革，宅基地使用制度在市场化、城镇化的冲击下， 已产生了理论与实践的脱节，也引起了立法和学术研究的重视。然而实际 上，有关宅基地使用权的立法严重匮乏，学术上也对其性质特征、存在价 值、发展方向争论不一，且大多在民法框架内探讨本文欲从经济法“国 家干预”的角度出发，结合民法基本理论，对宅基地使用权的相关理论与 实践进行研究 本文通过实地调查，先摆现象，再析本质，沿着提出问题、分析问题、 解决问题的逻辑思路，将全文分为引言和四个部分，简述如下： 引言部分：将2 0 0 6 年l o 月在重庆市江津区的一个村庄进行调查的宅 基地和房屋的数据汇集成表，对该村2 4 户村民的宅基地面积、房屋结构、 居住隋况等予以分析，并走访村民对宅基地使用权买卖、房屋抵押和继承 的看法，指出实践与立法的差距，引出当今农村宅基地使用权法律制度的 不足，提出问题 第部分：先对什么是宅基地及其上位概念一一集体土地、集体建设 用地予以解释，这些都是“生活”中的土地类型；再对抽象的法律上的宅 基地使用权进行解释，然后引用物权珐上的基碎理论分析宅基地使用权的 性质和特点，并简介各学术流派对此的不同观点，最后，得出自己的观点： 它是用益物权的一种，属于地上权，亦具有身份属性。此外，宅基地使用 权具有不同于其他地上权的独特之处：无偿取得，长期存续，内容受限。 因为它要体现国家对农民的照顾和保障。 第二部分：这部分集中论述现行宅基地使用权制度及其缺陷。按照 先后为序，宅基地使用权的取得、行使和流转各环节，现行法律是如何规 定的，村民们是怎么做的，基层政府是怎么管理的在这取得、行使、流 转和管理中又暴露出哪些问题，具有怎样的后果。在这部分，我主要引用 了土地管理法、一些行政法规和国土资源部制定的规章作法律依据，在 网站和报刊上搜集了具体事例作事实依据，加上自己从历史方面，经济方 面、法律方面的分析，得出现行宅基地使用权法律制度已不适应农村经济 发展、亟待变革的结论j 第三部分：提出完善宅基地使用权的立法构想这也是笔者着墨最多 的部分首先，从立法思想的价值取向出发，是引入l 政府管制经济” 的理论，从四个方面分析政府对农村土地这一重要资源进行管黼的重要性 和必要性，提出政府要管制，但要有克制地管制，要注重平衡城市与农村 的利益，国家与集体的利益，市民与村民的利益，要求从立法的高度出发 来正确发挥政府的作用。二是要强化农民集体? 的民事主体地位，落实 宅基地的所有权，我认为将此所有权落实到村民小组较合适，明晰其权利 义务，保障其正当权益三是提倡放开对宅基地使用权流转的限制，因为 这是顺应社会、顺应民心的，广东省也率先进行此项改革试点，再加上物 权法势对宅基地相关制度的松动，更让我们有理由相信宅基地使用权流转 一一买卖、租赁、抵押等是迟早的事本文也对将来要设计一个怎样的宅 基地使用权作了憧憬：它要体现出方便居住、发展生产、促进融资等功能， 并且在我国严峻的人均土地面积不足的情况下，要因地制宜，促进合理开 发和节约用地，其次，与前文“取得、行使、流转、管理 的环节相一致， 也要完善这几大环节，笔者将其细化为这几步：是完善申请、分配、登 记、收回等管理制度，分析每一种；二是设计有偿与无偿相结合的有期限 使用制度，改革原来长期免费居住”的做法，体现出土地的经济价值； 三是建立适度合理的宅基地使用：汉、流转制度，并保证其符合土地利用总体 规划和耕地占补平衡、做好备案登记、管理监督等措施，保证流转的有序 进行 第四部分：宅基地使用权的利益保护这部分主要是保障农民合法的 宅基地使用权，对其受到的不法侵害一一士地征收中补偿价格机制不合理、 违法征收等予以规制，倡导以“新用途”为标准补偿，建立新的价格辛l 偿 办法，并呼吁停止以铖乡土地价格剪刀差”的不合理方式来攫取农民集 体的财富，重视宅基地使用权本身的价值辛卜偿。此外，对一些农村宅! i 薪性 的宅基地使用制度一一农民个人集资合作建房进行法律分析，认为其节省 土地、美化村容、成本较低，在全国农村宅基地存量不足的情况下，是一 条极具发展性的农民住房发展道路，但随着农民专业合作社法的实施， 其组织方式、治理结构需要改进和规范。 关键词：农村农民集体宅基地宅基地使用权集体土地 r 啪1s i t e so f h o u s e s , o i lw h i c hc h i n e s ep e a s a n t sb u i l d1 l 谛h o u s e ss ot h e yc a l l l i v ei n , a r co t , v i o u s l yt , n p o r t , 毗m 七s y s t e mo f u s i n gr u r a ls i t e so f h o u s e sw h i c hi s 璐田哪d g 虹吐匝a c 蛔铆co f o u rc o u n t r y , w 孤s e tu ps i n c eo u rc o u n t r y w a q e s c a b l t s h e d , i ta l s oc h a n g e da l o n gw i t h1 1 1 ca e v e l o p i n gs o c i e t y , a n df i x e di n1 9 6 0 s u n t i ln o w d e v e l o p i n gp r o d l l c l l o nc a p a b i l i t yr l l 鳅；l $ r e f o n m t o r yp l o d l c l i o l l r e l a t i o n s , t h et h e o r e t i c a ls y s t e mo f u s i n gn a a ls i t e so f h o u s e sh a sd i s j o i n t e dw i t h 切铆m c ei nf m o f a e 出o i 出o f m 越b 6 砑d a n d1 咖j 翻虹。哐1 ，b o l hl e 舀矗l a 衄a n d s c h o l a rs h o u l dp a yt h e i ra t l g n l i o i lt oi t b u ta st h en 翰肪e ro f f a c t , i tl a c k sl e g i 幽o n o fu s i n gr u r a ls i t e so fh o u s e sa n dp e o p l ea r g u e sa b o u ti t sn 馥e c h a r a c t e r i s t i c , v a l u e , 曲洳t od e v e l o pw i l h i n 缸f r a m e w o r ko f c i v i ll a w 1w i l l 岫w i t h l h e t h e s i so f g o v e t n r m 赶ti n t e r v e t l t i o n i ne c ( m o n l i cl a w , r e s e a r c h 缸t h e o r ya n d n 阿c 妇o f u s i n g r u r a l s i t e s o f l l o t l s 簋c o m b i n e d w i t h b a s i c t h e o r y o f c i v i l l a w i n a d d i t i o n t o p r e f a c e , t h i s f l l e s i s i s c o m p o s e d o f 4 p a r t s ： i n t h e p r e f a c e , i 面m 嚣啦舅蜘a v i l l a g e i n m y h o m e t o w n a n d d r c w a t a b l c w h i c h k l c l u d e sf l l e i ra r e ao f h o u s e , b u i l d i n gs l n l c = 扛e b u y i n ga n ds e 临g , r e n t , 1 1 】q l t g a g e , i n h e r i t a n c e 锄do w n e r so p i n i o n a f t e ra n a l y z e1 1 1 e s ed a t a , if o u n di t s 妇t o i n n o v a t et h i ss y s t e m i nt h ef i r s ts e c t i o n , ie x p l a i n e dr u r a ls i t eo fh o u s e sa n di t su p p e rc o n s e p t ： c o l l e c t i v e1 觚d ，c o l l e c t i v eh n df o rc o - - o n , a f t e r 吐娥ie x p h i n e d 姆吐t ou s e r u r a ls i t eo f h o u s e s , 翻翰1 刚i t ，sn 翻l 卫r ea n dc h a r a c t e r i s t i c sw i t ht h eb a s i c1 量i e 口yo f r e a ll a w , q u o t e d 鲫氆s c h o o l so f1 l 】! o u g h t s f 缸扭n y , ig o tm yo w no p i n i 叫i t b e l o n g s 幻1 瑚面】曲l a i ) r d g 吐a s o r t o f s u r f a c e r i g h t s , a n d i s i m m l x 勰r i g h t f o r f r e e b e c a u s e g o v e n m m l t o f f e r s w e l f a r e t o p e a s a n t s 1 1 1 cs e c o n d c t i o ni sa b o u to u rp r e s e n ts y s t e mo f u m gn n a ls i t e so f h o u s e s a n d i t s d e f i c i e l l c - y h o w p e o p l e 鲫恤i i 龇脚崎眦i t a n d 蛔崎砌凹 s e ni t , h o wo u rb a s i cl e v e lg o v e m r m n l sm a n a g ei t a i t e rm ya n a l y s i sa nh i s t o r y , e c o n o m y m d l a w , i g o t a c o n c l u s i o n t h a t o u r p r e s e n t s y s t e m o f u s i n g r u r a l s i t e s o f h o u s e s h a s o b s m u e t e d o u r r u r a l e c o n o r 面c s , a n d i t n e e d t r a n s f o n n e d a n x i o 雌l y i n l 量碡t h i r ds e c t i o n i p u t f o r w a r d m y c 0 卿。e p 6 0 瞄c o m p l e t e t h e s y s t e m o f u s i n g r u r a ls i t e so fh o u s e s f i r s i ，q u o t et h et h e yo f g o v e m r m m ti n t e r v e n l i o n , d i s c u s s e dt h e 缸瑚) 0 吐砒1 a n dn e c 爱函t yo fg o v e m n , s m tc o m m l1 l 】er u r a ll a n d , w h i c hw a sav e r y 如邓咖吐r e s o u r c e s s e c o n d , w en m s ts t 咤啦啦饥1 1 1 ec i v i l s u b j e c t ss t a t u so f t h e 节蛐c o l l e c t i v e ，l e tt h e mc a r r yo u tt h e i ro w n 础p o f s i t e so f h o u s 鼠吼l e td o w n 位b a t so f l i m i t m i o n 幻c i l 洲o l l 舶dl a s to 嗽 劬期1 9 岫缸m 锄鹆口l 嘲吨 t l 鸷f o u r t hs e c t i g $ 1i l l u s w a t e dp r o t e c t i o no f 啦r u r a l 妇o f h o u s e sa 辱血1 s t i n e g - a li n v a s i o n , e s p e c i a l l y ( h eu m e a s o m b l es y s t e mo f 删o n f o rl a n d s , w c n e e dp a ya t t e n t i o nt ot b _ ev a l u eo f l a n da n dl e g a lf i g h to f p e a s a n t s t h i ss e c t i o na l s o c a l lf o rp c a s m 临t oc o l l e c tr i n d sf o rc o o p c r a l j v eh a 】鼢- b 】j 】血瑶i t sav a l u a b l e p a t ht oi n c r e a s ep s 孤如d w e l l i n gl e v e l i na 盯c o u n t r y k e y w o r d s ：r n r a la r e a p l 翰鼬c o l l e c t i v e r u r a ls i t e so f h o u s e s r i g h t t o u s e r u r a l s i t e s o f h o u s e s c o l l e c t i v e l a n d 引言 古往今来，土地这一载体，承载着人类社会的延续发展，承载着其他 物质的生长兴衰，土地是“切生产和切存在的源泉”。土地制度的先 进与否对生产力的发展起着重要的促进或抑制作用土地的分配和利用、 与土地相关的权利更是法律关注的重点。宅基地是土地的一种，是我国九 亿农民的安身立命之本，与城镇住宅用地相比，其地位应过之而无不及 然而城市土地吸引了社会绝大多数的资本，也吸引着几乎所有的注意力， 自然也获得了从立法、行政到司法绝对的倾斜农村宅基地使用权制度是 构建整个集体建设用地使用权制度的重要环，这种制度在我国历史上保 持了几十年，而在商品经济大潮席卷农村的现实中已然变迁：有弃之不用 的，有私自“卖房卖地”的，有盖房出租、办农家乐”的，有想方设法 用于抵押换钱的，有被征用只拿了一点补偿费的在这些现象的背后， 凸显着城镇与农村的矛盾、利益分配的对立，隐含着这一制度的不合理之 处与交革趋势。 2 0 0 6 年1 0 月，我走访调查了重庆市江津区白沙镇羊石村二组2 4 户村 民的宅基地相关情况，绘制了这张统计表格： 编姓人外占地房有有房房新城 号名数出面积屋无无屋 屋 增镇 人结空出 变 出房买 数构置租动售屋房 l 程53 1 9 0 砖无无无无无无 相混 国 2程743 砖 无无无无无无 相漉 其 3龚631 砖 无无无 无无 无 中混 烈 4 龚 301 5 0 砖空无无无 有 无 堪 混 缝 o 马克思思格斯选集 第2 卷。人民出版社1 9 7 2 年版，第1 0 9 页 5 羹 42l 砖 无无 无 无无无 堪混 良 6羹32啪砖无无无无无无 堪混 荣 7 张 l0l 土无无无无无无 正 瓦 考 8 龚 4 42 1 7砖空无无 无无 1 ， 积瓦在 莨 白 沙 镇 9 王l 07 5 土无无无无无无 一 兀瓦 才 ， 1 0 王2l1 1 5土无无无 无无无 元瓦 发 l l 王 3l1 1 0 砖无无无无无无 拳混 兵 1 2 王z21 3 2土空 无 无 无无 无 一 ，c瓦 书 1 3 曹 ll1 2 0 土空无无无无无 土 瓦 莲 1 4 苏 l0l 土无无无无无无 元瓦 江 1 5 苏 521 3 0 土无无无无无 无 元瓦 良 1 6 龚 3ll 蚰 土无无无无 无无 2 凯瓦 烈 羹 s4啪砖 空无无 无 无 无 舜瓦 烈 m 古 22g o土 空无无 无 无 无 光 瓦 f 莲 坞 羹 4 4g o 空无无无无 无 堪瓦 伟 2 0 汪4 4l 砖空 无无 无无 1 氆 瓦 在 苏 石 门 镇 2 l 何3 l9 0 土无无无无无无 秀 瓦 明 2 2 曹32啦土无无无无无无 辉瓦 才 叠 龚 331 5 0砖空无 无 无无1 ， 烈瓦重 明 庆 2 4 朱 2 2 1 4 0砖 空无无无无 无 自混 洋 统计得知，该村民小组中，平均每户宅基地面积为1 4 7 2 5 m 2 ，平均每 人宅基地面积为4 5 9 d 。宅基地面积在1 0 0m 2 以下的有4 户，在1 0 0 - 1 5 0 m ：之间的有1 3 户，1 5 1 - 2 0 0m 2 的有5 户，2 0 0m 2 以上的有2 户2 4 户中 有1 0 户全家在外打工，长久无人居住，空置率为4 1 6 7 ，但这1 0 户空 屋中仅有一户将房子卖掉，而其他的村民，即使有3 户已在外购房，也宁 愿空置不愿卖掉，因为他们都舍不得丢开土地，土地可以保障养老。 表格中的“房屋变动”是指确定宅基地并盖好房屋后的调整情况，“新 增房屋”是指盖好房屋后新增宅基地面积，这些样本都没有出现过调整或 增加，宅基地自审批确定之后就一直如此 可能是因为该村地理位置偏远，商业不发达，流动人口极少，2 4 户 村民中仅有1 户( 甲) 出售房屋，他因为急需用钱，将自己的二层砖房卖 给了本村村民( 乙) ，但这个村民乙已有一处土房，因为懒得修新房而购 买。这显然违反了宅基地“一户一处”的原则，但村里似乎没管这件事， 村民们也不以为然，觉得房子是自己的东西，只要给钱，就可以自由买卖 卖房子的村民甲目前居住在承包的商店里，他也清楚自己不能再申请宅基 地建房，可他也没办法他说，要是能够凭借士地和房屋抵押向银行贷款， 还会选择实房么? 从这个表格中我们可以发现另一个问题：2 0 号村民家是两层楼的砖 房，1 8 耐( 此为占地面积，而实际居住面积远远不止) 的空间对4 人而 言绰绰有余，但儿子后来又在离村不远的石门镇找了工作，一家都搬了过 去，并买了商品房很明显儿子以后是不会再回来住的，那么他和老伴过 世以后，这房子怎么办? 该如何处理? 近十年来，主要面向城镇居民的城市房地产市场已发育得很充分，有 些地方甚至投资过热，以至于政府频繁宏观调控。不可否认，城市房地产 市场的兴旺极大地拉动了经济发展。而与此对应的是广大农村地区的住房 供需要求似乎被忽略了，我国的宅基地分配制度从六十年代一直延续至 今，几十年来几乎未改变，政府一直禁止宅基地使用权交易，但很多地方， 宅基地使用权已悄然入市，城镇居民到农村买房或买地建房，跨过了城镇 与农村房产交易的鸿沟，而且有愈演愈烈之势农民也是理性的经济人， 他们知道宅基地蕴含的价值只有通过市场才能体现，因此才不顾法律的禁 止，冒着这种交易的风险，铤而走险”。 或许这种交易不能称为法律意义上的“市场”，因为这种交易是法律 所禁止的，农民也并非合格的市场主体，宅基地使用权也并非合法的交易 标的，这种市场也不是配置宅基地资源的手段，宅基地仍然通过行政手段 分配。政府要管制的只是一种现象，就像大禹治水：是堵还是疏? 这也是 物权法出台前争论不休的话题，同样也成为我思考宅基地使用权制度 的弊端和如何完善的原因。 第一部分宅基地与宅基地使用权概述 一，宅基地及相关概念解释 在了解我国宅基地使用权制度之前，我先对门个基础性的概念予以阐 释：集体土地，集体建设用地，宅基地，宅基地使用权。这几个概念从客 观之物抽象到法律层面，依照顺序，前者是后者的逻辑起点 ( 一) 集体土地集体土地是指农村集体所有的土地。我国的土地分 为国家所有和集体所有，法律根据是中华人民共和国土地管理法第八 条：农村和城市郊区的土地，除由法律规电属于国家所有的以外，属于农 民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有 ( 二) 集体建设用地集体建i 设用地即乡( 镇) 村建设用地，是指乡 ( 镇) 村集体经济组织和农村个人投资或集资，进行各项非农业建设所使 用的土地。主要包括：乡( 镇) 村公益事业用地和公共设施用地，以及农 村居民住宅用地。毋 ( 三) 宅基地宅基地显然属于集体建设用地的一种，不同的研究者 对宅基地这一对象的定义不同，主要有广义和狭义之分：( 1 ) 广义上的宅 基地是所有用于建造房屋以供居住、使月的土地，包括国家所有士地和集 体所有土地上的住宅用地。如有的学者认为，宅基地使用权是“我国公民 依法取得在国家或集体所有的宅基地e 建造房屋用以居住、使用的一种物 权。”。此宅基地使用权定义中的宅基地就取广义( 2 ) 狭义的宅基地仅仅 针对集体所有土地上的农村居民，是农村集体经济组织为保障农户生活需 要而拨给农户建造房屋及小庭院使用的土地，用于建造住房、辅助用房( 包 括厨房、厕所、仓库) 、庭院、沼气池、禽畜舍、柴草堆放等。再比如： 宅基地是农民为建造住宅而占用的土地，包括住房用地、庭院用地和依法 取得使用权但末开工建设房屋的土地。 宅基地双重含义的存在有历史上的原因。从2 0 世纪5 0 年代起，我国 对城乡居民的建房用地都实行无偿批准、无偿使用制度，确保人人居有其 。王卫国、王广华主编t 中国土地权利指南 ，北京t 中田政法大学出版杜2 0 0 1 年1 2 月第1 版，第1 6 9 页。 o 唐烈英：中国物权法理论研究 ，成都；四川人民出版社2 0 0 2 年版，第1 5 7 页 嗨合国粮食及农业组织：多语种土地词汇手册，北京；中国财政经济出版杜2 0 0 5 年1 月版，第2 4 2 页。 密张巍：。农村建设用地使用权制度的法学分析农村土地法律制度研究田野调查解读 ，北京。中 国政法大学出版社2 0 0 4 年1 月第1 版 所。但随着后来城镇住宅商品化，我国相关的土地法律逐步取消了城镇居 民宅基地无偿使用j 仅仅在农村保留原来的分配制度，由此，城乡居民住 宅用地制度形成镢轨制”宅基地的概念亦由广义变为狭义，这也成为 研究宅基地相关制度的主流观点 ( 四) 宅基地使用权王卫国教授认为，宅基地使用权是经依法审批 由农村集体经济组织分配给其成员用于建造住宅的没有使用期限限制的 集体土地使用权。此定义中即采取了狭义的宅基地概念王卫国教授认为 这种权并0 包括六点：权利属性，即集体士地使用权；权利主体，即农村集 体经济组织成员；权利取得的条件，要经过依法审批；权利取得方式是集 体经济组织分配用途限定，即建造住宅；权利存续状态，即没有使用期 限限制。依据国家土地管理局关于对农村居民擘雏宅”含义理解问 题的答复，住宅为“农村居民所建住房以及与住房的居住生活有关的其 他建筑物和设施” 二、宅基地使用权的性质与特点 ( 一) 宅基地使用权的性质 1 、宅基地使用权是用益物权 王泽鉴教授认为，物权分为所有权( 完全物权) 与定限物权后者包 括用益物权和担保物枫用益物权即“于他人不动产上设定以利用该不动 产为内容的物权。”。这种定义源于所有权兼具使用价值和交换价值，为 发挥物的使用价值，得设定用益物权，为发挥物的交换价值，得设定担保 物权”。在触看来，用益物权有四种：地上权、永佃权、地役杈和典权。 这四种用益物权的标的物均以不动产为客体，且一般成立于他人的不动 产，其取得大多基于当事人的法律行为，或为创设取得( 如地e 枳的设定) ， 或为移转取得( 如地上权的让与) 它们都以物的利用为内容，在权利设 定上可以有偿，亦可无偿，取决于法定或约定。其中，地上权，永佃权与 典权都具备处分性，可以作为让与或抵押权的标的物函此外，房绍坤等 学者认为，用益物权具有特有的法律属性：( 1 ) 用益性是以物的使用收 益为目的。( 2 ) 独立性。用益权人基于某种原因从所有人处取得用益权后， o 王卫圈、王广华主编：中国土地权利指南 。北京z 中国政法大学出版社2 0 0 1 年1 2 月第1 版，第1 8 8 页。 。王泽鉴：民法概要北京：中国政法大学出版社2 0 0 3 年4 月第1 版。第5 3 2 页 。王泽鉴：民法物权2 用益物权占有 ，北京：中国政法大学出版社9 0 0 1 年1 0 月第1 版，第3 页 。王泽鉴：民法概要 北京：中国政法大学出版社2 0 0 3 年4 月第1 版，第5 3 4 页 就享有了与之相抗衡的独立物权。( 3 ) 占有性即用益物权必须以实体上 支配该物为成立要件回 根据前文分析的几个定义，宅基地属于集体经济组织所有，权利人仅 享有使用权，以宅基地的使用价值为支配内容，包括占有，使用和收益， 具备用益物权的三性此外，宅基地使用权的取得是依据法律规定的我 国物权法亦将第十三章“宅基地陡用权”纳入第三编佣益物书? ， 第1 5 2 条对宅基地使嗣权作出界定，1 5 3 - 1 5 5 条简要概括其权利内容：取 得、行使、转让、消灭刈二地管理法第6 2 条集中简明地规定了宅基地 使用权的申请这些法律规定以外，还存在若干行政法规、部委规章，它 们无不说明宅基地使用权属于用益物权 2 、宅基地使用权是地匕权 按照传统民法体系，地上椒是用益物权的一种。王泽鉴先生认为，“称 地上书( 者，谓以在他人土地上有建筑物，或其他工作物，或竹木为目的而 使用其土地之权。”。首先，地e 权是使用他人土地的权利宅基地使用权 人使用的确实不是村民自己的土地，因为该士地属于集体所有。其次，地 上权强调龇之p ，即以土地为标的物，这个“上”应作广义理解， 既包括土地上空，也包括土地之下。宅基地使用权也与此对应，地上可修 建房屋、栽种竹木，地下还可挖地窖以储存粮食j 此处的房屋和竹木，仅 指供居住之用，其他供生产之用的厂房、经济作物并不包括在内。 关于宅基地使用积堤否属于地上权，学方侑不同观点持肯定观点的 杨立新教授认为，为建筑及培植林木而使用国家、集体土地的权利符合地 上权的法律特征，是地上权，并且主张将现行的国有士地使用权、农村土 地使用权、宅基地使用权等为基础，刨设统一的地上权制度。持否定观 点的学者蒲奕认为：宅基地的原始取得基于农民在特定村组的社员身份， 而地上权的原始取得是基于契约行为，且宅基地负有居住保障职责，具有 社会福利色彩，这是地上权所不具备的。这里还存在着宅基地使用权的 上位概念一一土地使用权的性质争论，例如孟勤国教授主张将物权分为所 有权、占用权两类，前者表征物之归属，后者表征物之利用，认为我国的 。房绍坤、丁海湖、张宏伟：。用益物权三论二中国法学 1 9 9 6 年第2 期 。王泽鉴：民法概要 北京：中国致法大学出版社2 0 0 3 年4 月第1 版第5 3 5 页 。杨立新：疑难民事纠纷司法对策) ，长舂：吉林人民出版社1 9 9 8 年版。第1 1 4 1 1 1 4 2 页 。蒲奕；“农村宅基地使用制度研究”( 西南政法大学2 0 0 6 届民商法专业硕士论文) 。中国知网中国优 秀博硕士学位论文全文数据库 士地使用枳表征利用，属于占有权，宅基地使用权自然也是占有机。 3 ，宅基地使用权具有身份属性 宅基地使用权具有身份属性，是指权利圭f 4 汉能是农村村民，排除了 城镇居民具体而言，当宅基地使用权为原始取得时，只能是本集锌经济 组织的自然人成员( 通过申请一分配取得) ；宅基地使用权为继受取得时， 集体以外的其他村民可通过合同协议取得总之，每一个农村集体经济组 织的成员都有权以个人或者农户的名义申请宅基地，因此，宅基地是与村 民的这种成员权联系在一起的，体现出身份属性 然而，宅基地使用权具有身份属性并不意味着它是身份权。因为民法 体系中的身份法区别于财产法( 债权，物权) ，它强调入的身份关系，特 指亲属与继承，完全不同于此处财产法里的宅基地使用权。 ( 二) 宅基地使用权的特点 1 、权利无偿取得。宅基地使用权体现着集体对村民住房的保障，其 取得不需要村民付出土地价值的对价，其取得和行使都由国家法律和相关 行政法规所认可和保障。从实践中来看，村民们大多将宅基地视为自己的 家产，他们仅支付少量手续费即可建房，节省了城镇居民购买商品房的大 笔开支，这是制度带给农民经济上的优惠，也体现出村民享有的最低限度 的福利。 2 、权利期限一直存续，但这种使用权并非长期不变。如果国家建设 需要征用土地，或者村镇规划需要改变土地用途，或者居民个人的宅基地 实际过多，远远超过了当地规定的标准，可以经过法定程序，进行合理的 调剂或重新安排，权利或许会发生变化。另外，如果权利人死亡或作为标 的物的宅基地本身灭失，权利也终止 3 、权利行使内容受到限制宅基地使用权代表着国家对农民居住的 保障，其用途受到国家严格限制，即只能用于建生住宅和附属设施，不得 用作生产性的营利活动，如搞房地产开发、建造厂房等，但小规模的家庭 副业经营并不在此列此外，宅基地使用权在处分权e 受至吐尸格限制，国 家限制了其流转条件：出卖住房时，其流转范围只能在本集体经济组织内。 宅基地使用权还不得用于单独转让或出租，不得抵押，不终作为出资入股。 o 盂勤菌：物权二元结构论 ，北京，a 民法院出版社2 t 年版，第4 9 页 第二部分现行宅基地使用权制度及其缺陷 一，宅基地使用权取得制度及其缺陷 ( 一) 宅基地使用权的取得 农民取得宅基地使用权，与取得其他士地使用权大致是相似的农民 是集体的分子，而集体在当前的经济体制下，仅仅是国家意志的贯彻者 和执行者，集体只是占有着经济资源，丙无力抑制国家对这些资源特别是 土地的侵入，宅基地使用权也如此总结我国历来对其规定的一系列规范 性法律文件和政策，我们可以看出：农民经历了一个“享有所有杏r ( 1 9 5 6 年) 一所有权与使用权分离，仅有使用权( 1 9 6 2 年) 一进一步限制 使用权”( 1 9 6 3 年) 的过程，一直延续至今为什么国家权力逐渐侵) 、农 民所有权，并且后来的集体化进一步消灭了残缺的农民私有权，而农民并 未反抗呢? 经济学家周其仁先生是这样分析的：中国的农民最初获得土地 完全没经过士地交易，他们投身于剥夺地主产权的群众政治运动，按家庭 人口分得土地这种剥夺由国家组织并由国家给予合法性认可。他们的土 地所有权在形式上也不是买来的，而是分来的他们受惠于政治运动和国 家一一因为单凭个人的努力，不可能取得地主的土地。在这种情况下，导 农民完全没有独立的谈判地位去争取所有权，他们无力评价国家服务的质 量来决定付费( 纳税) ，也没有决策前的发言权和决策后的选择权，因为 通过政治运动制造了所有权的国家，同样可以通过政治运动改变昕有权。 宅基地使用权的取得就是这种运动的结果。依使用权人对宅基地使用 权的取得方式，我们可以将其分为依申请取得( 主动) 和依行政分配取得 ( 被动) ： 1 、依申请取得。我国现行法律和相关政策规定的内容是：首先，申 请人要符合一定条件，这些条件因地而异。比如河南省新乡市长垣县规定 了五种：( 1 ) 农村居民户无宅基地的；( 2 ) 农村居民户除身边留子女外， 其他成年子女确需另立f - j ) 5 而已有的宅基地低于分户标准的；( 3 ) 集体经 济组织招聘的技术人员要求在当地落户的；( 4 ) 回乡落户的离休，退休、 退职的干部、职工、复退军人和回乡定居的华侨、侨眷、港澳台同胞，需 要建房而又无宅基地的；( 5 ) 原宅基地影响规划，需要收回而又无宅基地 周其仁：。产权与制度变迁一中国改革的经验研究 ，北京：社会科学文献出版社2 0 0 2 年9 月第l 版，第1 0 页 的。 其次，农民要向村农业集体经济组织或村民委员会提出用地申请，经 村民代表会或村民大会讨论通过后，在本集体经济组织或村民小组张榜公 布公布期满无异议的，报人民政府批准其中，需使用原有宅基逾、村 内空闲地和其他土地的，报乡级人民政府批准；需占用耕地的，报乡级人 民政府审核，经县级人民政府土地管理部门审查同意后，报县级人民政府 批准。 再次，经有批准权的人民政府批准后，由地籍部门按批准范围放线和 交地该申请入则照此范围施工农宅竣工后，地籍部门要负责组织验收 检查如果符合批准的用地位置、面积、用途，则办理宅基地登记，由县 级人民政府发给宅基地使用权证) 。 最后，经过依法批准的宅基地，农村集体经济组织或村民小组及时将 结果张榜公布，公示于村艮 2 、依行政分配取得。这种情况主要是：该地区要进行公共设施和公 益事业建设，涉及到农宅拆迁在这种情况下，经县级人民政府批准，由 农民集体收回宅基地，且对宅基地被占用的农户另行选址分配，如果造成 宅基地使用权人其他损失，也应当给予补偿国务院2 0 0 6 年3 月2 9 日公 布的( ( 大中型水利水电工程建设征地利偿和移民安置条例第四章“移民 安置”第3 5 条有明确规定：有关地方人民政府或者村民委员会应当统 一规划宅基地，但不得强行规定建房标准”比如因三峡工程建设而移民， 在工程规划中就要确定搬迁范围，范围内的农民将被强制搬迁，其房屋和 宅基地都将灭失这些征地补偿和安置资金都列入工程概算，由工程项目 法人另行确定移民安置区，并与安置区政府签订移民安置协议，后者负责 拨地建房并保证移民生活。在这种情况下，宅基地的取得就是由安置区政 府统一规划分配，地上的房屋也由政府统一建造( 此时常常建造成片的移 民村) ，或者采用货币补偿的方法由农民自行修建 ( 二) 现行取得制度的缺陷 分析这两种宅基地使用权取得方式，结合全国发生的多起农民违法占 地建房事件，我们不难发现这种取得制度暴露的问题： 1 现行法律法规对农民申请宅基地的条件和程序规定不够严密，致 使部分农民钻法律空子骗取宅基地、超标占地据湖北省国土资源厅不完 全统计显示，2 0 0 2 年以来，湖北省农村建房户1 2 1 0 9 6 户，占地面积2 1 5 万亩，其中未批先建、批后超占等违法建房和非法转让，出租的户数有 3 9 0 9 5 户，占地面积达到6 7 1 5 亩。农民违法乱占耕地、滥建房屋的现象 已呈蔓延之势。这种现象存在以下两方面的原因： 其一，相关法规政策较为零乱，基层执法部门也有责任湖北省蕲春 县土管局局长陈友明认为：农村税费改革之后，基层土管系统工资无法保 证，具体业务没有配套政策支持，组织体景基本黻，管理职能基本空白， 耕地保护“占一补”完全不能保证。收费管理在过去很长一段时间内， 是很有成效的管理威慑手段，在税费改革后，农民认为任何情况下办理建 房盖房只出5 元工本费，所以一度出现建房风，乱占耕地、一户多宅此 外，基层土珊部门手中没有了处罚手段，不知道谬暾据什么政策蝌理口 其二，部分农民钻法律空子。现实生活中有的农民借口分家或采取假 离婚来骗取宅基地，有的以已经农转非的成员名义申请宅基地，有的在一 村建房用以出卖，又将户口迁至其他村再申请宅基地，或者未批先建、越 界建房。总之，只要村里人不告发，他们违法建房的事实是很容易掩盖的。 2 、掌握宅基地分配的政府级别较低，乡村干部以权谋私可能性较大。 由于现行法律没有规定集嫩土地所有权享有者的一系列权利保障，具体的 分配权掌握在村干部及其以上级别的政府官员手里，而目缺乏有效制约机 制，政府官员和村干部自身及亲属很容易滥用权力占好地、多占地，其他 村民也有可能通过向其行贿来不正当取得宅基地使用权。 ( 一) 宅基蝴楸内容 此处的行使是指狭义概念，仅指最初申请人自己使用宅基地，不包括 将宅基地使用权流转给他人从权利行使内容来看：最初的宅基地使用权 内容非常狭窄，农民只能在地e 建房供自己家庭居住及从事必要的家庭副 业生产，一般不能用于营利但随着农村经济的发展，一些农户已大大扩 展了单纯的居住功能比如风景区的农户，很多都建起小楼招徕生意，集 住宿、餐饮、游乐于隗城市郊区的农民也利用住房办起农家乐；一些 城乡结合部的农民则专门建房来出租。坝在看来，这样的行使方式都是合 法的，农民增加了收入，观光客或租赁户得到了享受和实惠对于宅基地 。郭嘉轩、袁志国：“湖北乡村土地管理陷困局，农民违法用地现象严重”， h t t p ：m m l r g o v c n p u b g t z y b g t z y g l t d z y g d b h t 2 0 0 4 0 6 2 5 1 6 9 1 9 h i m2 0 0 4 年6 月2 5 日 。郭嘉轩、袁志圈；“湖北乡村土地管理陷困局。农民违法用地现象严重”， h t t p ：，- w m l r g o v c n p u b g t z y b g t z y g l t d z y g d b h t 2 0 0 4 0 6 2 5 _ 1 6 9 1 9 h 诅2 0 0 4 年6 月2 5 日 使用权内容的扩大化，我认为政府和村委会不应过度干涉，仅由相应的部 门管理则可：比如风景区管理处可对农家乐进行规范，经营性租赁则可通 过税收来调整总之，这些权能归结起来，包括占有权、使用权、收益权 和有限制的处分权 从义务履行方面来看：宅基地由于是士地的部分，属于自然资源， 从保护的角度出发，农民不得破坏其存在状态，比如挖成水塘；从保障居 住的角度来看，农民也不得擅自改变其用途，比如建工厂 ( 二) 行使制度的缺陷 纵览全国的宅基地使用权行使实践，存在着不少问题： 1 、虽然我们都在谈论宅基地使用权，但这一权利本身仍然存在争论 性质究竟是什么? 包含哪些内容? 行使这种权利时如何把握与其他权利 的关系? 现行法律法规都没有很清楚的解答，这导致在实际行使权利时的 混乱与盲目 2 、房屋建设存在重大隐患。在较为贫困落后地区，农民建房规模较 小，力量较薄弱，整个建设过程不会充分论证、设计、检测，房屋质量无 法保证在我调查的羊石村新建楼房中，很多都是以手工打的石头、砂砖、 水泥、预制板为主要建筑材料，一些节能环保的材料基本没人用，而且往 往是房主组织十来个人或请一支工程队就完成整幢楼房的修建，他们不会 详细勘察地基，不会用先进机诫施工，更不会进行工程监理、质量检测。 这都源于个原因：建房往往是一家人几年打工的积蓄，而这点积蓄仅够 把房子l 渗好，他们无法顾及更多往往这样的村落看上去新旧夹杂，风格 不一在经济条件较好的地区，这种情况会好些，因为农户之间可以联合 建房，统一规划，统施工，使村容尽量整洁。 3 ，“空心村”、城中村”为数不少，宅基地使用过程中土地浪费严重 目前各地都缺乏有效的乡村规划，加上内陆省份很j , j - a , t 的农民举家进城 务工，农村的宅基地和房屋便闲置下来，形成严重的“空心村”现象另 外，在许多大城市城镇化扩张的进程中，由于拆迁不畅、发展不均等原因， 遗留下数量惊人的域中村”这两类村落导致土地闲置浪费的数量非常 惊人据媒体报道，河南省巩义市可以复垦的“空心村”面积就达2 万余 亩，占全市后- l - 耕j 也资源的一半以上。广州市海珠区1 5 个城中村总建筑 唿可林t 。巩义土地整理与村庄整治结台空心村。挖”出耕地万亩 l l l e p ；n w m l r g o v c n p u b l g t z y b g t z y g l t d z y g 曲h z 2 0 0 4 1 1 2 5 _ 4 0 4 5 7 h t m ，2 0 0 4 年1 1 月2 5 日 面积达到了4 5 2 1 5 5 0 0 平方米，居住着两百多万人口中一旦这两种村落得 到改造，全国将会大大增加后备耕地面积 4 、某些农民使用宅基地的思想传统而狭隘特别是在落后地区，许 多农民深受传统封建思想影响，将建房置业视为光宗耀祖的大事，为儿孙 提前占地盖房。有些农村当儿子七八岁时就申请宅基地建房，据调查，过 早占地大约为申请宅基地总数的1 0 左右，有的地方甚至超过40 6 。此外， 农村经常存在着村民之间的攀比之风：你的房屋有两百平方米，我的就一 定要比你宽；你建了两层楼，我就要建三层这些不正当甚至错误的思 想左右着农民择地建房，在一定程度上也增加了土地浪费和不必要的开 支。 ( 一) 现行宅基地使用积流转制度 现行法律规定的宅基地使用权流转制度，比起过去计划经济体制下的 规定并无实质区别，其主要体瑚在刈强搪理法) ) 第6 2 条第3 款：“农村 村民出卖，出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”其他的一些行政 法规和部委规章像( ( 村镇建房用地管理条例关于加强农村宅基地管理 的意见势也间接地说明了此问题。即使是集体建诜用地使用权流转研究走 在前列的广东省，也在其2 0 0 5 年1 0 月1 日起施行的广东省集体建设用 地使用权流转管理办法第4 条中特别写明村民住宅用地使用权不得流 转。”另外，2 0 0 7 年3 月公布的物权法第1 5 3 条也映证了士地管 理法势的规定：“宅基地使用权的取得、行使