（经济法学专业论文）论我国物业管理立法的完善.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st u e s i $ 内容提要 物业管理在我国作为一种朝阳产业，是伴随着住房制度改革和房地产业 的发展而逐渐出现的，其产生具有必然性。然而，良好的物业管理必须建立 在完善的法律基础之上。加速物业管理立法，建立和完善的物业管理法律体 系是依法管理物业管理行业的迫切需要。 本文通过对物业和物业管理产生和发展的考察，对物业以及物业管理法 的概念进行了界定。物业是单元性地产，由建筑物本体、附属设备、公共设 施和建筑地块四部分构成。在法律上可以划分为专有部分和公有部分。物业 管理是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务 合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维 护相关区域内的环境卫生和秩序的活动，物业管理行为本质上是一种民事活 动。 我国物业管理发展基本是北方借鉴南方，南方物业管理又基本借鉴香港 物业管理经验。我国物业管理立法经过了一个由先地方性立法，后全国性制 定行政法规的过程。物业管理条例出台之前，各地立法口径不一，规范相 互冲突；强制性规范过多，业主自治原则体现不够；对业主委员会的定位不 准确。物业管理条例的出台，明确了业主、业主委员会与物业管理公司之 间互为依存的权利和义务，明确了物业管理的责任主体；明确了社区物业管理 中最高权力机构是业主大会。物业管理条例的公布与施行，对规范物业管 理活动，维护业主和物业管理企业的合法权益，改善人民群众的生活和工作环 境具有十分重要的意义。 现行物业管理条例也存在着一些不足。主要表现为没能彻底体现物 权保护的原则；有关法律责任的规定存在诸多缺陷；现实操作性不强。因此， 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 物业管理法需要继续完善。 完善物业管理立法，首先要明确我国物业管理立法的宗旨和原则。完善 物业管理立法，是为了规范物业管理活动，解决物业管理活动中出现的主要 问题，是为了维护业主和物业管理企业的合法权益，其根本目的是为了改善 人民群众的生活和工作环境。完善我国物业管理立法应当遵循符合物业管理 权利和财产权利相对应的原则，同社会主义法制相一致的原则统一性与灵 活性相结合的原则。 在完善我国物业管理立法的过程中，需要着重解决物业管理立法层次低， 行政色彩浓的问题。物业管理立法中应注意建筑物区分所有权中共有部分的 管理，业主委员会的法律性质定位和物业管理企业对责任的承担。同时逐步 建立完善我国的物业管理法律法规体系，构建物业管理法律体系的基本框架。 关键词：物业物业管理立法业主物业管理企业 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t t h ee s t a t em a n a g e m e n t a sak i n do fn e wi n d u s t r yi no u rc o u n t r y ，h a s e m e r g e dw i t h t h ed e v e l o p m e n to fh o u s i n gs y s t e mr e f o r m i t sp r o d u c t i o ni s i n e v i t a b l e h o w e v e r , t h eg o o de s t a t em a n a g e m e n tm u s tb es e tu po nt h eb a s eo ft h e p e r f e c tl e g a l t os u p e r v i s et h ee s t a t em a n a g e m e n tt r a d ei na c c o r d a n c ew i t ht h el a w , w en e e da c c e l e r a t et h el e g i s l a t i o n i nt h i st h e s i st h ec o n c e p t so ft h ee s t a t ea n de n a t em a n a g e m e n tl a wa r e d e f i n e db yi n v e s t i g a t i n gt h ep r o d u c t i o na n dd e v e l o p m e n to ft h ee s t a t ea n de s t a t e m a n a g e m e n t t h ee s t a t ei sau n i to fr e a le s t a t e i ti sf o r m e db yf o u rp a r t s ：t h e b u i l d i n g ，a c c e s s o r ye q u i p m e n t ，c o m m u n a lf a c i l i t i e sa n db u i l d i n gm a s s i f i tc a l lb e d i v i d e di n t o t h ee x c l u s i v ep a r ta n dp u b l i c l y o w n e dp a r ti nl e g a l t h ee s t a t e m a n a g e m e n tr e f e r st ot h ea c t i v i t i e st h a tt h eo w n e r se m p l o ye s t a t em a n a g e m e n t e n t e r p r i s e s ，t h eo w n e ra n de s t a t em a n a g e m e n te n t e r p r i s er e p a i ra n dm a n a g et h e h o u s e ，r e l a t e df a c i l i t ye q m p m e n ta n dr e l e v a n tp l a c e s ，s a f e g u a r dt h ea c t i v i t i e so f t h ee n v i r o n m e n t a ls a n i t a t i o na n do r d e ri nt h er e l e v a n ta r e a sa c c o r d i n gt ot h e s e r v i c ec o n t r a c to ft h ep r o p e r t y t h eb e h a v i o ro ft h ee s t a t em a n a g e m e n ti sak i n d o fc i v i la c t i v i t yi ne s s e n c e t h ed e v e l o p m e n to fe s t a t em a n a g e m e n ti nt h en o r t ho fo u rc o u n t r yd r a w s l e s s o n sf r o mt h es o m ha n dt h es o u t h e r ne s t a t em a n a g e m e n tu s e st h ee x p e r i e n c eo f m a n a g e m e n to fh o n gk o n ge s t a t e f o rr e f e r e n c eb a s i c a l l y t h ec o u r s eo ft h e l e g i s l a t i o no fe s t a t em a n a g e m e n ti n o u rc o u n t r yi st h el o c a ll e g i s l a t i o nf i r s t ，a n d t h e nt h ea d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o n b e f o r e “m a n a g e m e n tr u l eo ft h ee s t a t e ”w a s i s s u e d ，t h er e g i o n a ll e g i s l a t i o nw e r ed i f f e r e n ta n dt h en o r m sc o n f l i c te a c ho t h e r ； i i i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s t h e r ew e r et o om a n ym a n d a t o r yn o r m sa n dd i dn o tr e f l e c to w n e r sa u t o n o m y p r i n c i p l e s ；t h el o c a l i z a t i o nt oo w n e r l sc o m m i t t e ew a si n a c c u r a t e t h ei s s u i n go f t h e m a n a g e m e n tr u l eo ft h ee s t a t e ”d e f i n e st h er e s p o n s i b i l i t i e s ，r i g h t sa n dd u t i e s a m o n gt h eo w n e r s ，t h eo w n e r l sc o m m i t t e ea n dt h ee s t a t em a n a g e m e n tc o m p a n y t h eo w n e r sc o m m i t t e ei st h eh i g h e s ta u t h o r i t yi nc o m m u n i t y se s t a t em a n a g e m e n t i td o e sg o o dt ot h el i f ea n dw o r ks u r r o u n d i n g so fp e o p l e b u tt h e “m a n a g e m e n tr u l eo ft h ee s t a t e ”a l s oh a ss h o r t a g e s i td o e s n tr e f l e c t t h ep r i n c i p l e so ft h er e a lr i g h tp r o t e c t i o nc o m p l e t e l y t h er e g u l a t i o na b o u tl e g a l l i a b i l i t yi sd e f e c t i v e s o ，t h el a wo fe s t a t em a n a g e m e n tn e e d st ob ec o n s u m m a t e d w es h o u l dd e f i n et h ea i ma n dt h ep r i n c i p l e so ft h el e g i s l a t i o n d u r i n gt h e c o u r s eo ft h el e g i s l a t i o n ，w es h o u l ds o l v et h ep r o b l e mo ft h el o we f f i c i e n c y ， d i s t i n g u i s ht h eo w n e r s h i p ，a n dd e f i n et h el e g a ln a t u r eo f t h eo w n e r sc o m m i t t e e k e yw o r d s ：e s t a t e e s t a t em a n a g e m e n t l e g i s l a t e o w n e ro ft h e e s t a t ee s t a t em a n a g e m e n te n t e r p r i s e s 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研 究工作所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的 个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名：陬) 永 日期：知西年f 月旧日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容 编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇 编本学位论文。 作者签名： 日期细r 限水 每r 其崤b 导师签名： 日期：年月 日 本人已经认真阅读“c a l l s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将 本人的学位论文提交“c a l l s 高校学位论文全文数据库”，中全文发布，并可 按“章程”中的规定享用相关权益。同意论文提交后滞后：口半年；口一年； 口二年发布。 作者签名：陴了水 日期：城年s 弘豸日 锄签名：解l e c l 导师签名：g 街 1 日期：7 巧年岁月zo 日 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、物业、物业管理概述 ( 一) 物业的概念和构成 1 物业的概念 物业，英语为e s t a t e 或p r o p e r t y ，意指财产、资产、地产、房地产、产业 等，物业包括房业和地业，是房屋及其配套的附属设施场地的总称。而“物 业”，也并不是一个外来词汇，相反，却是一个具有悠久历史的本土法律概念。 在中国民法中，称动产为“物”、“财”或“财务”；称不动产为“产”、“业” 或“产业”。0 t 事实上，物业一词原是香港房地产业中惯用的术语，特指与地产相联系 的房产，主要是指一个住宅单位或楼宇、建筑物。内地从香港引入物业一词 以后，一开始是在房地产业内流传使用，法律、法规中一直未f 式采用。1 9 9 4 年，建设部发布的城市公有房屋管理规定，城市新建住宅小区管理办法 中没有用“物业”一词：1 9 9 4 年颁布的城市房地产管理法中也未使用“物 业”一词。随着一部分省、市开始重视和加强对住宅房屋的管理，“物业”及 “物业管理”的称谓才在一些地方性法规中采用。我国首次明确定义“物业” 概念的立法是1 9 9 4 年制定的深圳经济特区住宅区物业管理条例，该条例 第2 条第2 款规定，“本条例所称物业，是指已建成并交付使用的住宅、工业 厂房、商业用房等建筑物及其附属的设施、设备和相关场地”。第一次对“物 业”做出全面界定的立法是1 9 9 8 年制定的广东省物业管理条例。该条例 第2 条第4 款规定，“本条例所称物业，是指已建成并交付使用的住宅、工业 厂房、商业用房等建筑物及其附属的设施、设备和相关场地。”另外，某些省、 市的地方性法规中只对“住宅区”下定义而未对“物业”作界定，有时又将 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 住宅小区管理和物业管理不加区分，这样往往容易给人造成物业就是指住宅 区的住宅的印象。 实际上，我们习惯上使用的“住宅区”( 或住宅小区) 一词和物业并不能 替换使用，因为，物业中的一部分才是指住宅小区中的建筑物及附属设施， 而住宅区是指主要供人居住的场所。住宅区以外的地方的房屋建筑物及附属 物也是物业。一般认为，物业是指已建成并投入使用的各类房屋、附属设施 以及相关的场地。物业可以是整个住宅区，也可以是单体的房屋，包括商业 大厦、住宅楼宇、厂房仓库、旅游宾馆等。【2 】物业是单元性地产。一住宅单 位是一物业，一工厂楼宇是一物业，一农庄也是一物业。故物业可大可小， 大物业可分割为小物业。【3 l 2 物业的构成 物业是一种物质存在形态，是由土地和附属建筑物构成，是建筑物与建 筑地块的统一。具体而言，一个完整的物业一般由以下四个部分构成： ( 1 ) 建筑物本体。建筑物本体可以是供居住用的住宅房屋，也可以是非居 住用的厂房、仓库、商场等。以居住物业为例，建筑物本体既包括业主、使 用人自用的卧室、客厅、厨房、卫生间、阳台、天井、庭院以及室内墙面等 部位，也包括一幢住宅内部由整幢住宅的业主、使用人共同使用的门厅、楼 梯间、水泵间、电表间、电梯间、电梯机房、走廊通道、传达室、内天井、 房屋承重结构、室外墙面、屋面等部位。 ( 2 ) 附属设备。附属设备即房屋建筑内部的各项附属设备。附属设备是物 业的有机组成部分。现代的房屋功能，已从过去的挡风避雨发展为服务人们 舒适生活工作，因此物业的附属设备种类日益增多。以居住物业为例，附属 设备包括住宅内部的门窗、卫生洁具以及通向总管的供水、排水、燃气管道、 电线等设备，也包括住宅内部由整幢住宅业主、使用人使用的供水管道、排 水管道、落水管、照明灯具、垃圾通道、电视天线、水箱、水泵、电梯、邮 硕士学位论文 m a s l i e r st h e s i s 政信箱、避雷装置、消防器具等。 ( 3 ) 公共设施。一般指物业管理区域内，由业主和使用人共同使用的道路、 绿地、停车场库、照明路灯、排水管道、窑井、化粪池、垃圾箱( 房) 等设 施。 ( 4 ) 建筑地块。即物业所占用的场地。 根据物业业主或使用人对物业享有的不同权限，物业在法律意义上可划 分为以下部分： ( 1 ) 专有部分：专有部分是指建筑物中具有构造上和使用上的独立性的部 分。它由一定平面的长度与一定立体的厚度构成，与其他专有部分或共用部 分以墙壁、天花板、地板相间隔。 建设部于1 9 9 5 年1 2 月1 日起实施的商品房销售面积计算及公用建筑 面积分摊规则( 试行) 规定，套内建筑面积由三部分组成：套( 单元) 内的 使用面积、套内墙体面积、阳台建筑面积。商品房各套( 单元) 之间的分隔 墙、套( 单元) 与公用建筑空间之问的分隔墙以及外墙( 包括山墙) 均归共 用墙，共用墙墙体水平投影面积的一半计入套内墙体面积。对于专有部分， 除法律另有限制外，业主可以自由使用、收益、处分，并排除他人干涉。 ( 2 ) 共用部分：共用部分是供区分所有人共用，属于区分所有人共有的部 分，分为法定共有部分和约定共有部分。法定共有部分是由法律直接规定属 于共有的部分。约定共有部分是由区分所有人约定使某专有部分成为共有部 分。 建设部1 9 8 9 年1 1 月2 1 日公布的城市异产毗连房屋管理规定第6 条 规定：“所有人和使用人对共有、共用的门厅、阳台、层面、楼面、厨房、厕 所以及院落、上下设施等，应共同合理使用并承担相应的义务；除另有约定 外，任何一方不得多占、独占。”商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊 规则( 试行) 第8 条规定：“公用建筑面积由以下两部分组成：电梯、楼 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 梯间、垃圾道、变电室、设备问、公共1 7 厅和过道、地下室、值班警卫室以 及其他功能上为整栋建筑服务的公用用房和管理用房建筑面积：套( 单元) 与公用建筑空阳j 之i 训的分隔墙以及外墙( 包括山墙) 墙体水平投影面积的一 半。”第1 1 条规定：“公用建筑面积分摊计算各套( 单元) 的套内建筑面 积乘以公用建筑面积分摊系数，得到购房者应合理分摊的公用建筑面积。” ( 二) 物业管理 1 物业管理的产生和发展 物业管理是指运用现代管理科学和先进的维修养护技术，以经济手段管理 房屋及其附属设施，包括房屋周围的环境，在房屋、居住环境的管理及房屋 和附属设施的维修养护方面，乃至居民的生活服务方面提供高效、优质、经 济的服务。物业管理是国际流行的较为先进的住宅小区管理的手段和方式。 它代替了我国原有的单一房产管理的模式。它是城市建设、居住区建设综合 开发的后续工程。现代意义的物业管理起源于西方，2 0 世纪5 0 年代传入香港， 到8 0 年代我国的沿海地区逐渐兴起，后来进入北方城市。 1 9 世纪6 0 年代的英国，随着工业革命的开始，伴随工业发展，大量农村 人口涌入工业城市，城市原有房屋设施满足不了人口激增的要求，住房空前 紧张。由于房荒，一些开发商相继修建一批简易住宅以低廉租金租给工人家 庭居住。但因住宅设施简陋，居住环境恶劣，如此不仅租金拖欠严重，而且 破坏时有发生，影响业主的经济效益。1 8 8 0 年至1 8 8 6 年间。英国有位叫o c t a v i a h i l l 的女士为其名下的物业制定了规范租户行为的管理办法，要求租户严格 遵守，从而改善居住环境，并使业主和使用人的关系变得友善。这一行之有 效的办法首丌物业管理的先河，造就了新型的不动产管理模式，并逐渐为人 仿效，推广至世界各地。 物业管理真订三发挥作用是1 9 世纪最后1 0 年的美国，高层建筑的出现， 特别是智能化建筑出现以后，附属设备多，结构复杂，单元为多个业主共有， 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 需要专业的物业管理机构进行统一的维修、养护和管理。于是开始出现了专 业的物业管理机构。 2 0 世纪6 0 年代，香港开始实施“公共房屋计划”，港英当局从英国聘请 了房屋经理，把专业物业管理引入香港。随后，政府要求私人发展商承诺在 批地的全部年期内妥善管理村屋。1 9 8 9 年香港成立“香港物业管理公司协会”， 该协会可以代表物业管理行业，也可以对同行业进行监督。该协会的成立被 公认为香港物业管理水平和服务质量提高的罩程碑。h 1 建国以后，我国的城市土地为国家所有，绝大多数房产也收归国有，多 年来国家把住房当作一项福利进行分配，人们对于住房产权的概念比较淡薄， 依赖政府无偿分房，房屋归个人使用后，产权仍属国家，因此管理是行政性 管理如此，出现了“国家建房、分房、修房、管房；百姓等房、要房”的 局面。分房福利化，虽然让老百姓获得了实惠，但也使国家背上了沉重的负 担，而房产管理又依赖国家补贴，结果投资建房越多，集体和国家的费用包 袱越重，房屋管理和基本设备的养护跟不上。当房屋的管理和养护出现问题 时，人民群众首先想到的是找单位或房管所，普遍没有物业管理这一概念。 改革开放以后，随着市场经济体制逐步建立，国家逐渐改变住房福利分 配制度，实现住房商品化。我国城镇住房制度改革的目标是：按照社会主义 有计划的商品经济的要求，实现住房商品化。使住房这个大商品进入消费品 市场，实现住房资金投入产出的良性循环，从而走出一条既有利于解决城镇 住房问题，又能够促进房地产业、建筑业和建材工业发展的新路子。当房地 产这一生产生活要素作为商品进入市场流通时，其配套的物业管理服务也作 为商品的一种开始活跃并流通，中国物业管理事业的发展进入新的时期。 2 物业管理的概念及其法律性质 物业管理是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照 物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。口j 现代物业管理运用现代管理科学和先进技术对己投入使用的物业以经营 的方式，实簏全方位的统一管理，为物业所有人和使用人提供高效、良好的 综合性服务。物业管理是房地产业丌发的延伸和继续，又是市场营销中一颗 分量颇重的砝码，作为物业增值、保值的重要手段，越来越受到业主和房地 产开发商的重视是现代都市的朝阳产业。 由于物业公司所拥有的物业管理权并非是自己所固有的，而是从业主那 里受让渡而来，物业公司必须通过与业主( 业主自治机构) 订立物业管理合同的 途径，才能获得对他人物业进行管理的资格，也即享有物业管理权。物业公 司只有获得业主( 业主自治机构) 的概括授权，才能对物业区域内的物和人 实施管理。可见，物业管理不同于房地产的行政管理，受委托管理场合的物 业管理与其说是种管理，倒不如说是一种服务。物业管理关系是在物业管 理企业与业主之间形成的一种平等的、服务性质的法律关系。物业管理关系 基于委托合同而产生，而物业管理企业实行的管理和提供的服务都是有偿的。 从某种意义上况，业主( 业主自治机构) 采取合同方式自愿将物业管理权让 渡给物业公司行使，仍然属于对于物业所有权的一种行使方式。物业公司的 物业管理行为本质上只是一种业主委托的契约行为。因此，受委托管理场合 的物业管理，本质上也是一种民事行为，是私法上的行为。怕l ( 三) 境外物业管理 我国物业管理发展基本是北方借鉴南方，南方物业管理又大多借鉴香港 物业管理经验。香港是世界上市场经济比较发达的地区之一，房地产业发展 很快，已成为该地区的支柱产业，而在物业管理方面，香港借鉴了发达国家 的一些经验，并结合本地的实际情况，逐渐形成了富有自己特色的管理制度， 其中，不少做法对于内地规范物业管理，有着积极的借鉴意义。【7j 由于香港 所有的屋村都配备经过专业训练的管理人员，实行严格的管理制度，多数屋村 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 的环境卫生、花木草林都很清洁宜人，交通秩序基本f 常，房屋的维修及粉刷 都能及时，从总体上体现出现代化大都市的管理特色。 1 香港楼宇、屋村的管理机构 一个标准的公共屋村，约有6 0 0 0 户，设有一个管理公共屋树的办事处，办 事处由房屋事务经理、房屋事务主任、房屋事务助理、技工、市容整洁队、 总务室组成。 房屋事务经理的日常工作有：( 1 ) 管理屋村r 常事务，如清洁、保安、维修 等：( 2 ) 制定每年的财务预算：( 3 ) 管理财务支出：( 4 ) 主管办事处下属职员：( 5 ) 培训下属职员：( 6 ) 处理租户对有关住房( 或店铺) 的投诉和遇到的疑难问 题：( 7 ) 确保租户缴交租金并处理拖欠租盒案：( 8 ) 监督租约的执行：( 9 ) 安排屋 村的大型维修及改善工程的计划：( 1 0 ) 负责处理办事处文件及记录的工作。其 对外的主要任务是负责对房屋署各有关部门、政府各有关部门、公共机构、 屋村内有关机构及其他民间团体的联络。房屋事务主任是第一线工作人员，每 人管理一幢楼宇，负责收取租余，视察维修工程及保洁工作，处理居民投诉和 遇到的疑难问题，领导市容整洁队执行清理整顿任务等。房屋事务助理员负责 协助主任处理各种问题，主要是巡视整个屋村、督察清洁工作及商户与住户是 否堆放杂物于公共部位或场所。技工负责屋村内的小型维修工程，如排水沟渠 堵塞、水管漏水、灌溉花草树木、油漆粉刷工程等。市容整洁队负责执行对 非法设摊小商贩的清理等。般每个屋村办事处有1 2 个市容整洁队，每个 队有管工1 名，队员6 名。 至于香港“居屋”苑的日常管理、保养、清洁及看守服务。与公共屋村一 样，大部分是由香港房屋署负责，各屠屋苑均设有办事处。所有业主每月须缴 交管理费，以支付各项开销，如公共电灯、保安与看守服务、保养升降机、修 缮和保养楼字的公共地方( 包括重新粉刷外墙) 等。 2 香港物业管理的内容 硕士学位论文 m a s t e r st u e s i s 随着楼字、屋村建设水平和人们居住要求的提高，有关写字楼、工业楼字、 商场、住宅及其配套设施等的管理服务同趋繁重，涉及的范围闩趋广泛，工作 内容呈现多元化，一般有：( 1 ) 清洁公共地方、收集和清运垃圾：( 2 ) 保安、招聘 和监督，督导护卫和管理员，并负责行政工作i ( 3 ) 日常操作、维修和保养楼宇 设施的装备和消防装置等：筹备招标事宜、批示合约和监督承办商的工作量 等：( 4 ) 进行提高楼宇质量的工程或改善工作，以及定期的外墙修茸工作：( 5 ) 收集管理费和其他所需费用，追收欠款，出席小额钱债等裁处的传讯：( 6 ) 控制 财政预算和运作费用，记录管理基金的收支帐目：( 7 ) 就公共设施或与楼字有 关的事务，与政府各部门和公共事业公司交涉：( 8 ) 确保所有业主、居民都遵守 大厦规划、政府租地契约和公共契约所订明的条件和规则，并约束居民在使用 公用地方和设施方面的行为：( 9 ) 处理居民的投诉，当居民之间发生纠纷或争 执时，管理人员应该居中调解等等。1 8 】 总之，香港楼宇、屋村管理以专业化、社会化为特征，以科学化和优质服 务为目标，以健全组织机构、财务制度、法制体系和人才培训体系为保证，在 物业管理方面取得了显著成效，其做法与经验，无疑为我们的物业管理工作提 供很好的借鉴。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 二、我国大陆物业管理立法的现状与不足 ( ) 我国物业管理立法概况 建国以后，由于实行城市单位福利分房，国家拥有房屋的所有权，管理 和修缮由国家负责，人民群众普遍没有物业管理这概念，因此也没有任何 相关的物业管理立法。改革丌放以后，逐步实现了住房商品化。配套的物业 管理服务也作为一种商品开始进入市场，规范物业管理行业的物业管理法随 即应运而生。 我国现行的与物业管理相关的法律、法规主要有以下四个层次：第一层 次，宪法中关于住宅、城市管理、公民权利等方面的规定，例如宪法第3 9 条 “中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”等条文，既是公民的基本权利，也 是物业管理立法的根本依据和指导思想，是物业管理法律规范的最重要组成 部分。【9 第二层次，是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。我国 有多部法律直接或间接涉及物业管理，例如，私法方面，民法通则的相邻 关系制度。民法通则第八十三条：不动产的相邻各方，应当按照有利生产、 方便生活、团结互助、公平合理的精神，f 确处理截水、排水、通行、通风、 采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排 除妨碍，赔偿损失。以及合同法的委托合同制度均是物业管理立法的基 础。第三层次，是国务院根据宪法和法律制定和发布的规范性文件。有关物 业管理的行政法规，例如1 9 8 3 年国务院颁布的城市私有房屋管理规定， 以及2 0 0 3 年6 月颁布的物业管理条例，标志着我国物业管理行业进入了 依法管理的轨道。第四层次，是国务院主管部门、县级以上各级人民政府依 照法律规定的权限制定和颁布的行政规章，其中以建设部的规章居多。例如 1 9 9 0 年城市危险房屋管理规定、1 9 9 0 年城市异产毗连房屋管理规定、 硕士学位论文 m a s t e r l st h e s i s 1 9 9 2 年公有住宅售后维修养护管理暂行办法，1 9 9 6 年城市小区物业管 理服务暂行办法等。1 9 9 4 年，建设部下发的城市新建住宅小区管理办法， 明确要求在新建小区推行物业管理制度；1 9 9 4 年以来，建设部和有关部门先 后制定了城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法、住宅共用部位设施 设各维修基金管理办法、物业管理企业财务管理规定等部颁规章。u o l 1 9 9 4 年深圳颁布我国第一个物业管理地方法规深圳经济特区住宅区物 业管理条例，随即一些物业管理先行地区均出台了物业管理的地方性法规。 上海、广东、海南、江西、珠海、宁波、深圳、青岛、厦门、武汉、吉林等 省市出台了物业管理条例，北京、天津、重庆、山东、四川、江苏、浙江、 宁夏等十多个省市则出台了物业管理办法。这些地方性法规在我国物业管理 发展初期发挥了重要作用。对促进各地的物业管理的快速发展提供了有力保 障。但是，各地进行地方性立法的过程中，主要依靠借鉴发达国家与地区特 别是我国港台地区物业管理立法，很多法律制度不符合当地物业管理发展的 实际，操作性不强，有些条款还与国家的有关法律法规不相一致，并且过多 强调了政府的行政主导地位，而对本应重点保护的业主权利重视却不够，主 要存在以下问题： 第，各地立法口径不一，规范相互冲突。 各地的物业管理条例大多出台在全国物业管理条例之前，由于各地 物业管理发展的水平不一，立法者对物业管理立法的理解不一致，各地制定 出来的物业管理条例五花j f q ，在名称上有的称为“物业管理条例”( 如杭州) ， 有的称为“住宅区物业管理条例”( 如深圳) ，有的称为“居住物业管理条例”( 如 上海) ，有的称为“城市住宅区物业管理条例”( 如湖南) 等。在内容上也是大 相径庭，对很多事项甚至做出了相反的规定，如杭州规定“决定聘用或解聘物 业管理企业”的职权属于业主大会，而深圳则规定聘请物业管理公司的职权属 于业主委员会，两市对业主委员会职权的规定明显冲突：在业主投票权的计 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 算方面，广东规定住宅按每户计算投票权，而深圳则规定各类房屋按建筑面 积每十平方米计算为一票，省与市的规定相互冲突。就是地方条例内部也有 诸多矛盾之处，如深圳物业条例第十四条规定“业主委员会委员由业主大会在 业主中选举产生”，同条中却又规定“业主委员会可聘请派出所、居民委员会 等有关单位的人员担任业主委员会委员”。那么聘请的委员以什么身份担任委 员? 其在业主委员会中所占的比例是多少? 这类委员行使什么职权? 多种问 题随之产生。同样深圳条例在第十九条规定业主委员会有权采取公开招标 方式聘请物业管理公司对住宅区进行物业管理，但在第二十六条又规定“住宅 区开始入住后两年内业主委员会应与开发建设单位签订委托管理合同， 并行使本条例规定的各项职责，但不得终止委托合同；开始入住两年后 原开发建设单位在同等条件下可以优先承包管理”，后者是对前者的明确否 定。类似的矛盾几乎每一部地方物业管理条例中都或多或少存在，这不仅造 成各地的物业管理条例相互冲突，就是同一部条例内部也难以协调，破坏了 我国物业管理立法的统一性。 第二，强制性规范过多，业主自治原则体现不够。 各地的物业管理条例一般都明确规定“业主对物业实施自治管理”或“实 行业主自治与专业服务相结合”，但是在具体的法律制度中，保障业主的自治 管理权利方面的规定并不完善，往往用强制性条款限制业主的权利。如上海 规定“业主或者业主委员会应当委托一个物业管理企业管理物业”，湖南规定 首次业主会应当讨论“确定物业管理服务企业”，其他省市的条例虽然没有明 确规定业主聘请物业管理企业管理物业，但很多条款都体现了这种精神。在 首次业主大会的召开方面，很多省市的条例规定由政府主管部门负责召集首 次业主大会或者负责成立业主大会筹备组，而业主自己却没有权利组织成立 自治组织。在监督业主大会、业主委员会履行职责方面，政府也可以直接进 行干预和管理，如深圳在业主管理委员会规则中就规定：“各区主管部门应经 硕士学位论文 m a s t e r s1 h e s i s 常检查考核各管委会的运作情况，定期组织各管委会人员学习物业管理法规 政策和业务知识；及时派员出席或主持业主大会或管委会的重要会议：纠正 或撤销业主大会或管委会做出的不符合法规政策的决议、决定；对运作管理 混乱、严重影响工作或侵害多数业主权益的管委会，应当及时主持改组或重 新组织选举。”此外，深圳市、区主管部门还有权决定管委会委员及执行秘书 的停任、任免、撤换、增减( 深圳已经几次发生行政主管部门直接发文免除 业主委员会主任职务的案例) ，并且业主委员会的重要会议应当“应当报请市、 区主管部门派员出席并指导工作”。从这些规定可以看出，本柬属于业主自治 范围内的事务，却都要通过行政权力进行主导，这能说不是对业主自治权利 的干涉吗? 在其他省市物业管理立法中也同样存在相似的问题，强行性规范 过多，如各地普遍规定物业管理区域必须聘请物业管理公司进行管理，业主 委员会必须与物业管理公司签订根据“示范文本”制定的格式、内容缺乏灵活 性的物业管理委托合同等。 第三，对业主委员会的定位不准确 在业主委员会的定位方面，各地也有很大区别，没有理顺业主委员会于 业主大会的关系i 如上海、杭州规定“业主委员会是在物业管理区域内代表 全体业主对物业实施管理的自治组织”，湖南、天津规定“业主委员会是业 主会的办事机构”，还有不少省市对业主委员会的性质没有明确“说法”， 但是从业主委员会的职权来看也明显与条例不一致。 各地物业管理立法的另外一大特点就是对业主委员会的权力非常集中， 而忽视了业主大会的作用。如上海、深圳、杭州等地规定业主委员会有权“选 骋或解聘物业管理企业”、“负责物业维修基金的筹集、使用和管理”、“审 定物业管理企业的物业管理服务年度计划、财务预算和决算”等。这些事项 属于涉及全体业主利益的重大事项，理应由业主自治的最高机构业主大 会来做出决定。业主委员会权力过大，并没有相应的监督措施，以致业主委 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 员会滥用权力案件时有发生，损害了其他业主的利益。 我国各省、自治区、直辖市和较大的市的人民代表大会及其常务委员会 制定的地方性法规以及人民政府制定的规章都是国务院制定的行政法规的下 位法，根据下位法不得与上位法相抵触的原则，各地的物业管理立法不得与 物业管理条例相抵触，否则无效，制定机关应当及时修改或者废止。所 以，对各地的物业管理法规进行修改已是当务之急。 ( 二) 物业管理条例的内容和意义 从起草到几经完善，再到向社会征求意见，酝酿了4 年之久的物业管 理条例于2 0 0 3 年出台，它是第一部全国性物业管理法规。它规范了物业管 理企业的服务行为，也为民众评判物业管理公司合格与否提供了可行性标准。 国务院法制办负责人指出，随着我国城镇住房制度改革的不断深化，房屋的 所有权结构发生了重大变化，越来越多的公有住房逐渐转变成个人所有。与 此相适应，原来的公房承租人逐步转变为房屋所有权人，原来的公房管理者 与住户之间的管理与被管理关系也逐渐演变为物业管理企业与房屋所有权人 的服务与被服务关系。在住房制度改革和城市建设发展过程中，物业管理这 一新兴行业应运而生。近年来，物业管理行业进入了一个迅速发展的时期。 据调查：全国物业管理企业已有2 万多家，从业人员超过2 0 0 万。它的产生 和发展，对于改善人民群众的生活、工作环境，提高城市管理水平，扩大就 业起着积极的作用。同时，也出现了一些问题，需要通过立法、完善制度加 以解决。条例就是在这种背景下制定的。j 1 物业管理条例的内容 物业管理条例共七章7 0 条，对公众普遍关心的业主及业主大会、前 期物业管理、物业管理服务、物业使用与维护以及法律责任等方面做了明确 规定。 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 第一章总则，共五条，是整个条例的纲领性规定。主要规定了条 例的立法目的、调整对象、适用范围、基本原则和管理体制等。 第二章业主及业主大会，共十五条，是关于业主及业主大会的规定。主 要规定了业主的定义、业主的权利与义务；规定了业主大会的性质；规定了 物业管理区域的划分；规定了业主大会的组成，业主大会的职责，业主大会 会议召开的形式和条件；规定了业主委员会的性质和职责，业主委员会的选 举产生及业主委员会委员的条件；规定了业主公约、业主大会议事规则的主 要内容；规定了业主大会、业主委员会做出的决定不得违反法律、法规的规 定，业主大会、业主委员会与公安机关、居民委员会的关系等。 第三章前期物业管理，其十一条，是关于前期物业管理的规定。主要规 定了在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位选聘物业管理企业 的，应当签订书面的前期物业服务合同；规定了建设单位应当在销售物业之 前，制定业主临时公约，并将业主临时公约向物业买受人明示和说明，物业 买受人应当予以书面承诺；规定了国家提倡建设单位通过招投标的方式选聘 具有相应资质的物业管理企业；规定了房屋买卖合同中应当包含前期物业服 务合同约定的内容；规定了前期物业服务合同与物业服务合同的衔接：规定 了业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权，建设 单位不得转让他人；规定了物业管理企业承接物业时，应当对物业共用部位、 共用设施设备进行查验；规定了在办理物业承接验收手续时，建设单位应当 向物业管理企业移交有关资料，以及物业管理企业应当在前期物业服务合同 终止时向业主委员会移交有关资料：规定了建设单位应当按照规定配置必要 的物业管理用房，以及规定了建设单位应当承担物业的保修责任等。 第四章物业管理服务，共十八条，是关于物业管理服务内容和对有关物 业服务活动实施管理的规定。主要规定了国家对从事物业管理活动的企业实 行资质管理制度，对从事物业管理的人员实行职业资格制度；规定了一个物 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 业管理区域由一个物业管理企业实施物业管理；规定了物业服务合同的订立、 物业服务合同的主要内容；规定了物业管理企业应当履行午夜服务合同的约 定以及未能履行物业服务合同应当承担相应的法律责任；规定了物业的承接 验收和物业管理用房的管理和使用；规定了专项服务业务的转委托以及不得 将该区域内的全部物业管理一并委托给他人；规定了物业服务费用的确定原 则和依据；规定了物业服务费用的交纳、行政主管部门的监督检查；规定了 物业管理企业可以提供物业服务合同以外的服务项目并收取服务报酬；规定 了物业管理区域内，供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位应当 向最终用户收取有关费用：规定了物业管理企业对物业管理区域内违法行为 的制止、报告义务合安全防范义务以及有关行政主管部门的行政监督管理职 责：规定了保安人员应当履行职责；规定了物业使用人的权利义务；还规定 了房地产行政主管部门应当及时处理业主、业主大会、物业使用人和物业管 理企业在物业管理活动中的投诉等。 第五章物业的使用与维护，共七条，对物业的使用和维护做出了规定。 主要规定了不得擅自改变公共建筑和共用设施用途，不得擅自占用、挖掘物 业管理区域内的道路、场地：规定了供水、供电、供气、供热、通讯、有线 电视等单位应当依法承担相关管线和设施设备的维修、养护责任；规定了装 饰装修中业主和物业管理企业的义务和责任；规定了专项维修资会